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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲字第522號
聲明異議人
即 受刑 人 甲○○
上列聲明人因妨害名譽等案件，對於臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度執更字第五一一０號執行指揮書聲明異議，本院裁定如下：
主 文
聲明駁回。
理 由
一、本件聲明異議人甲○○所提出之書狀全文謂以：「刑事：急請５日內撤銷檢方處分改服勞役兼釋放提狀、案號：９９年度聲字第新案號、聲請人＜即受判決人＞甲○○法官評鑑長中監執法第６６天蒐證中、告訴人許革非、主旨：為檢方准許革非誣告甲○○處三個月不得易科案改服勞役，卻不准甲○○妨害許革非名譽處四個月案不得改服勞役，故請法院撤銷不當處分，准改服勞役兼即釋放暨調全卷，提院閱卷、公平執法積德事由。
理由：一、從黃永泉張春福蕭廣政合議庭８８抗３１１未及時撤銷陳淑芬法官８８聲１２５４不敢撤銷檢方就８８台上６０９錯判指揮１年４期，而製造冤獄２５日，而步林宏信法官及最高院趙公茂庭長遭監院彈劾，公懲會亦不護短記過後塵千古之餘恨餘詳最高法院８８台抗２８８及３４６更判所示併請調卷引用勿再錯判。
二、查：鈞院９５重上更（二）１９２改判許革非誣告甲○○輕判三個月案，主文雖未載得易科＜即不得易科＞然林俞妙檢察官就發交執行９８執１２２００執行卷，９８－１０－２０命許革非入獄時，即依新法准其請改服勞役；
而就林俞妙檢察官，就鈞院９６上易２０１５處甲○○妨害許革非名譽判１０個月減為５個月主文宣示得易科罰金案，９９－１－１４卻不准改服勞役，兩相對照，執法因人而異顯有不當，故鈞院即應准所請，始符法前平等且不剝聲請人改服勞役權法益。
三、次參雄檢就邱毅未收判決即命其９６－４－１入獄之刑罰指揮因甲○○提供上揭８８台抗２８８及３４６更判，始使高雄高分院前後三次撤銷僅給１－３日時間，與一般刑罰指揮２０日之期限不同，顯有未當之糾正，而命於９６－４－２６入獄即證不當之指揮，法院即應撤銷糾正。
四、末參鈞院張信雄院長及監察院前後兩次警告而令檢方前後註銷法院枉判甲○○誹謗許革非１年４個月超重刑罰指揮，暨最高法院以８８台抗２８８及３４６參與撤銷法院不作為之糾正（確有可議）＜一＞參附件證１３６１頁羅禮政８５上訴１３８２枉判甲○○有誹謗許革非而維地院１年４即發交執行，檢方不註銷８７－４－２０入獄刑罰指揮參３２頁羅禮政庭長因張信雄院長警告而撤回執行，即證檢方認不停執之公函就王八烏龜生蛋，而非合法之執法顯有可議。
＜二＞壹年後８８－４－【２０】１５檢方又重施故技，監院史無前例於８８－４－１４緊急決議，先以電話及傳真文稿之警告，而令檢方註銷８８－４－１５之執行令（詳３４及１５９－１６０頁救人公函之執法史無前例公函。
＜三＞３４頁不及五天，檢方又命執行應非半夜吃西瓜，而係遭脅指揮因為正常之執法，檢察官不會如此反覆無常及反常之執法。
＜四＞參１３０頁台中監獄亦破天荒函詢甲○○非受刑人，為何指揮入獄然因８８台非２１４已據檢方８８－３－１８不執行，反提糾正錯判之非常上訴成功，８８－８－９即僅就１年４刑期，僅２５日即釋放。
＜五＞因２９頁最高法院８８台抗３４６更判８８－９－３０始糾正檢方就錯判之刑罰指揮有違司法為民及公義，檢察官不能製造冤獄之規定及糾正法院未及時撤銷檢方不當指揮，而未上報及電視，錯過糾正實務上檢方為錯判指揮之泛濫及以訛傳訛，判決確定即應執行之謬論，因檢方不能為錯判執行，詳執行卷之首頁有特別規定可證，不因法訓所未教，而得違刑法法４４２條應提訴糾正錯判之把關權義。
詳８８台非２１４及８８台抗２８８及３４６更判即明。
五、末參６７頁沈檢淑宜簽呈及６８頁不再迴避與有仇洪耀宗審判長，參９０、１５５即證其不迴避及不准輔佐人莊輝楠及林志忠律師到庭所為之枉判一年二因有不傳王添盛到庭接受甲○○詰問所為判決即係９２年淘汰之職權主義之判決，即有１４４頁釋憲聲請＜七＞大法官宣告有５８２釋示非正當法律程序及剝奪被告交互詰問關鍵證人之法益，因違憲而無效前，鈞長亦應不怠職賜准所請。
六、綜上：９６上易２０１５仍以舊制且僅１５分再剝奪被告詰問告訴人許革非為證人所為判決，縱屬有效，亦因減為５個月得易科罰金，因合併前一於８６－１２－８執行完畢之偽文案，僅剩四個月即不得易科亦有違憲，詳３６６及６６２釋憲精神，未宣告違憲無效前，亦應據許革非得享新法改服勞役始符執法之一致性，因人人享有司法公平之對待，就檢方仍有５２頁１１－２２以羈押恫嚇別再檢舉貪瀆可議之報復性之執法，參１５３頁吳文忠自簽迴避竟於９６上易２０１５案不再迴避，且聲請合併執行自缺正當性附此指明，為此請撤不公平之指揮兼請調卷開庭辯論。
謹呈台中高分院陳宗鎮院長公鑑。
具狀人甲○○法官評鑑長民國９９－３－２０（六）」、「Ｐ．Ｓ拜託陳院長印一份給榮兆因在獄不便影印」、「縱枉判有效亦應改服勞動役ＯＫ、撤檢不當指揮不需最高院再教」、「陳宗鎮應承張信雄氣魄不怠職、應宣以舊制判無效查報失職官」等語。
二、首先，經細繹聲明異議人甲○○（以下簡稱：聲明人）所提出上開書狀全文所載內容，聲明人應係因其前犯如附表編號２所示之妨害名譽罪，經本院以九十六年度上易字第二０一五號判決判處罪刑確定（即判處甲○○犯誹謗罪，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日），而對於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就上開確定判決所為執行之指揮認有不當而向本院聲明異議，是本院自應依聲明異議程序之規定終結本案；
又按依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文，參諸卷附聲明人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，可知聲明人所犯如附表編號２所示之妨害名譽罪，先經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽發九十八年度執字第一００三四號執行指揮書為執行之指揮，然因聲明人前另案犯如附表編號１所示之偽造文書罪，經本院於九十四年九月十四日以九十四年度上訴字第八二二號判決判處罪刑，並經最高法院於九十六年一月十八日以九十六年度臺上字第三五四號判決駁回上訴確定，嗣因該罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑要件，再經本院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第一０三一號裁定減刑確定，而聲明人所犯如附表所示各罪因合於數罪併罰之要件，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官（即附表編號２所示之妨害名譽罪犯罪事實最後判決之法院之檢察官）乃聲請本院就該二罪定其應執行刑，經本院審核各相關判決後，認聲請正當，而於九十八年八月二十六日以九十八年度聲字第一七六二號裁定定其應執行刑為有期徒刑十一月，嗣聲明人不服提起抗告，復經最高法院於九十八年十月二十二日以九十八年度臺抗字第六六一號裁定駁回抗告而確定，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官則再依據本院上開確定裁定簽發九十八年度執更字第五一一０號執行指揮書為執行之指揮，另針對前就本院九十六年度上易字第二０一五號確定判決所簽發之九十八年度執字第一００三四號執行指揮書則簽結併至該九十八年度執更字第五一一０號執行指揮書，依上顯見聲明人本件聲明異議之客體乃係針對臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對於上開本院九十八年度聲字第一七六二號確定裁定所為之執行指揮（九十八年度執更字第五一一０號執行指揮書）聲明異議；
再者，聲明人所犯如附表編號２所示之妨害名譽罪，經本院以九十六年度上易字第二０一五號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，該判決並未量處聲明人罰金刑，依法自不生易服勞役之問題，然觀之本件聲明人所提出之前開書狀，一再陳述「撤銷檢方處分改服勞役」、「依新法准其請改服勞役」、「縱枉判有效亦應改服勞動役ＯＫ」云云，揆其真意該所謂「易服勞役」實際上應係指新修正刑法第四十一條規定之「易服社會勞動」，以上均合先敘明。
三、本院查：㈠按關於應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢，有最高法院八十七年度臺非字第三七一號判決意旨可資參照。
茲本件聲明人係因犯偽造文書、妨害名譽等罪，經本院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案，而臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，而適用刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，於九十八年八月二十六日以九十八年度聲字第一七六二號裁定定其應執行之刑為有期徒刑十一月，經核上開認事用法俱無不合，且對於定應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，法院即應受其拘束。
是以聲明人本件所犯如附表編號２所示之妨害名譽罪，因與所犯如附表編號１所示之偽造文書罪併合處罰，而定其應執行刑為有期徒刑十一月，依上揭說明，聲明人本件所犯如附表所示各罪在本案尚不生何罪已執行完畢之問題。
㈡次按九十八年一月二十一日修正通過，自九十八年九月一日開始施行之刑法第四十一條有關易服社會勞動之規定，其立法意旨本在於避免短期自由刑之流弊，此觀之現行該條第一項至第三項規定：「（第一項）犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。
但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。
（第二項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。
（第三項）受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」
將得易服社會勞動之適用對象僅限於刑罰輕微之犯罪者，亦即僅包括「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者」及「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者」自明。
又該條第八項規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」
考其立法理由說明：「司法院於九十八年六月十九日作成釋字第六六二號解釋。
解釋文謂『中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力。』
現行第八項關於數罪併罰，數宣告刑均得易服社會勞動，而定應執行之刑逾六月者，不得易服社會勞動之規定，雖未在該解釋範圍內，惟解釋所持理由亦同樣存在於易服社會勞動。
爰修正第八項規定，以符合釋字第六六二號解釋意旨。
數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應執行之刑雖逾六月，亦有第一項規定之適用。
數罪併罰之數罪均得易服社會勞動者，其應執行之刑雖逾六月，亦得聲請易服社會勞動，有第二項至第四項及第七項規定之適用。」
可知在數罪併罰而定其應執行之刑逾六月，仍得適用同條第一項至第四項及第七項之規定得易服社會勞動者，僅限於「數罪併罰之數罪均得易服社會勞動」之情形始有適用，換言之，如數罪併罰中之一罪不符易服社會勞動之條件，則縱與得易服社會勞動之他罪併合處罰，其結果仍無適用易服社會勞動可言。
聲明人雖執前詞主張其所犯如附表編號２所示之妨害名譽罪業經減刑為有期徒刑五月，符合易服社會勞動之規定，而檢察官竟未准許聲明人此部分罪刑易服社會勞動，而對檢察官之指揮執行聲明異議，惟本件聲明人該所犯如附表編號２所示之妨害名譽罪，雖因減刑為有期徒刑五月，依刑法第四十一條第二項規定得易服社會勞動，但因與其另所犯如附表編號１所示原宣告刑為有期徒刑一年二月已減為有期徒刑七月惟依法仍不得易服社會勞動之偽造文書罪併合處罰，而定其應執行刑為有期徒刑十一月，依上揭說明，其結果仍無刑法第四十一條易服社會勞動規定之適用。
從而本案檢察官之指揮執行於法殊無不合，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
四、末查本件係聲明人以刑之執行或其方法，認檢察官執行之指揮為不當，而向本院聲明異議，資以救濟，核與刑事訴訟法第三十三條第二項之「審判中」不符，故聲明人請求閱卷一節於法未合，要難准許；
此外，由於本件事證已明，聲請人另所請求出庭辯論云云，亦無必要，皆併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表
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│編 號│ 1 │ 2 │
├────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│ 偽 造 文 書 │ 妨 害 名 譽 │
├────────┼──────────┼──────────┤
│ │原宣告有期徒刑1年2月│原宣告有期徒刑10月已│
│宣 告 刑│已減為有期徒刑7月 │減為有期徒刑5月 │
├────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期│ 91.05.16至 │ 94.07.07 │
│ │ 92.01.26 │ │
├────────┼──────────┼──────────┤
│偵查（自訴）機關│ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │
│年 度 案 號│92年度偵字第5614、 │95年度偵續字第25號 │
│ │7423號 │ │
├─┬──────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│ 臺中高分院 │ 臺中高分院 │
│後├──────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│94年度上訴字第822號 │96年度上易字第2015號│
│實├──────┼──────────┼──────────┤
│審│判 決 日 期│ 94.09.14 │ 98.07.14 │
├─┼──────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院│ 最高法院 │ 臺中高分院 │
│定├──────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號│96年度台上字第354號 │96年度上易字第2015號│
│決├──────┼──────────┼──────────┤
│ │判決確定日期│ 96.01.18 │ 98.07.14 │
├─┴──────┼──────────┼──────────┤
│ │臺中地檢96年度執減更│臺中地檢98年度執字第│
│備 註│字第2351號 │10034號 │
│ │（已執畢） │ │
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