臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,聲再,25,20100311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲再字第25號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於中華民國98年10月6日本院98年度上訴字第1734號確定判決（第三審：最高法院98年度台上字第7866號；
第一審：臺灣臺中地方法院97年度訴字第5011號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25014號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請人即被告甲○○（下稱被告）聲請意旨略以：⑴蔡錦銘在第一審審理時所證「（你在五分局如何約甲○○？）我跟他說我東西已經沒有了，問他朋友還有沒有。」

、「（你這樣講甲○○如何反應？）甲○○說要問他朋友有沒有在新天地海產店附近，若有在，會再打電話叫我過去那邊。」

、「你在五分局打幾通電話給甲○○？2次」（民國《下同》98年3月4日審理筆錄），與卷內通聯記錄內容相符之陳述，且依蔡錦銘持用之0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話通聯記錄所示，97年10月24日當天下午15時20分為第一通通聯（蔡錦銘撥出），迄15時56分方有第二通通聯（亦由蔡錦銘撥出），而該二通通聯蔡錦銘持用之行動電話基地台位置均在「台中市北屯區○○○路61 號13樓屋頂」，足證在前開通話時間，蔡錦銘始終在分局內，證人即查獲警員林川吉固稱被告與蔡錦銘在第一通電話通聯時，即已達成交易合意，但此證述與前開通聯記錄根本不合。

又被告是否能明確交代「阿南」，與其是否成立販賣第一級毒品重罪，並無相關，惟原判決卻以被告未能供述「阿南」之年籍資料，遽認「阿南」為被告所捏造，亦有未合。

⑵蔡錦銘係因被告曾與其女友賴虹吟交往，心生嫉妒，加以供出來源能獲減刑，而誣指被告，原判決僅憑蔡錦銘挾怨報復所為瑕疵指述，遽認被告成立販賣重罪，實有未合。

是證人賴虹吟之證言攸關被告之清白，更有助釐清案情，為有利被告之證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款請求准予再審等語。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第424 號裁定參照）；

又除須該「新證據」可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」之外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均不可或缺。

若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院92年度台抗字第295號裁定參照）。

三、經查：㈠按證據之取捨、事實之認定，乃法院職權行使之範圍，法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為有未審酌違法之情。

本件聲請意旨⑴之事由，本院原確定判決於理由內敘明「依通聯紀錄所載，蔡錦銘係於97年10月24日15時41分許，以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，通話時間18秒，於同日15時56分再打上開行動電話與被告之上開行動電話連絡，通話時間28秒，於同日16時14分，由被告撥打上開行動電話與蔡錦銘之上開行動電話連絡，通話時間15秒，再於同日16時21分，由被告撥打上開行動電話與蔡錦銘之上開行動電話連絡，通話時間10秒，另於同日16時26分，由被告撥打上開行動電話與蔡錦銘之上開行動電話連絡，通話時間55秒，有上開通聯紀錄附卷（偵卷第31頁正、背面、第107頁背面至108頁）。

而依蔡錦銘於原審所證：在五分局內共打2通電話予被告等語，參諸第1、2通電話聯絡時，蔡錦銘持用之行動電話基地台位置均在台中市北屯區○○○路61號13樓屋頂，證人蔡錦銘此部分所證尚屬非虛。

而員警於原審98年5月27日審理時到庭作證，距本案發生時間97年10月24日，已逾半年，期間又非僅承辦本案，記憶難免模糊，證人林川吉所證：蔡錦銘與被告是在第一通電話就談妥交易內容、第二通是在現場的車上，由被告打給蔡錦銘、第三通是蔡錦銘打電話給被告，說內急約在廁所等語，與通聯紀錄所載當時被告與蔡錦銘雙方互相通聯應共有5通，且第1、2通時蔡錦銘應係在同一處所不符，此部分固無法完全採信，而應以通聯紀錄為準，惟員警憑其記憶擇其大要就通話次數及內容為上開證述，即便與雙方之通聯紀錄有所誤差，亦難謂渠等之證詞即完全不足採信，何況渠等之證詞與證人蔡錦銘之證述亦大致相符，而被告亦自承確有於上開時間與蔡錦銘互相通話，嗣後並為警在其身上查獲海洛因之事實，故警員之上開證述仍具有其證據價值。」

、「證人林川吉證述當天並未見有任何「阿南」之人，在電話中亦未聽到蔡錦銘提及「阿南」之名等語（參原審卷第143頁背面）；

另證人黃志明亦證稱查獲當時，未看到附近有計程車等語（參原審卷第141頁背面），而證人蔡錦銘於另案中亦坦承犯罪事實一之㈡查獲時，並未看到被告之友人出現等語（參另案影卷第5頁），選任辯護人雖辯護稱：員警當時係在新天地餐廳後方停車場、加油站廁所外面，當然未見到計程車前來，惟亦無證據證明被告空言所辯為真，且此不合常理已如前述，足見被告辯稱其於犯罪事實欄一之㈡查獲前才向「阿南」購買毒品等情，應係事後圖卸刑責之詞，不足採信。」

（見本院原確定判決第14至15頁、第18至19 頁），就該部分證據已詳加調查，本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由，為法院職權行使之範圍。

被告上揭聲請意旨，無非指摘原確定判決證據之取捨及事實之認定有無違誤之處，且上述證據顯係在原判決前即已存在，亦為再審聲請人當時所明知，非事實審法院判決前未經發現之證據，與前述「嶄新性」要件不符，自不得據為聲請再審之原因。

㈡又聲請再審意旨⑵所稱之蔡錦銘係因被告曾與其女友賴虹吟交往，心生嫉妒，加以供出來源能獲減刑，而誣指被告云云，惟此部分對於被告是否曾與賴虹吟音交往？證人蔡錦銘是否因而誣陷再審聲請人？賴虹吟之證述內容是否有利於再審聲請人？得否採為對再審聲請人有利與否之認定？等情，均待傳訊相關證人到庭陳述，始能明瞭，即非毋須經調查程序，顯然可認當足以動搖原確定之判決者，而使受刑人得受有利之裁判者，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由。

㈢綜上所述，依前揭說明，本件被告所舉之事由，或經原確定判決就該部分證據已詳加調查，本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由，上述證據顯係在原判決前即已存在，且為被告當時所明知，並非事實審法院判決前未經發現、不及調查斟酌之證據；

或在客觀上可認為真實，顯非不須經調查，即可動搖原確定判決之確實新證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日