臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,102,上易,1430,20140507,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1430號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪慈禧
選任辯護人 李學鏞律師
上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第989號中華民國102年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3675、15018號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪慈禧於民國82年6月10日（原判決誤載為9日）與江連興簽訂讓渡契約書，由江連興處受讓「臺中縣太平鄉（現改制為臺中市太平區，下均以新制稱之）太平段113之7地先（起訴書誤載為『113之7地號』）」國有土地之使用權，依該契約書記載，其受讓範圍為：「①位於鄭籐現有寺廟地之左右兩邊水利地。

②面積按現場點交為憑。」

，但並未實際測量受讓範圍及面積。

洪慈禧受讓上開土地使用權後，即在該地搭建門牌號碼為太平市○○○路00號之鐵皮棚房建物（此部分竊佔犯行已逾追訴時效，經檢察官另為不起訴處分），其明知緊鄰其建物旁及後方之太平區溪洲段1770-1、1770-2（98年變更為育賢段第257地號）、1770-7、1771、315-1、315-3等地號係國有土地（如附圖所示紅色部分即A、F、G、H、I、J、K部分），其中A、F、G、H、K部分並為盧金生佔有中，竟基於意圖為自己不法利益之犯意，於99年6月21日僱用不知情之工人，將盧金生之配偶盧寇蓮莉所有，設置在太平市○○段0000地號之白色鐵門（位於附圖所示A部分前端）釘上鐵條，並指示不知情之工人，將盧寇蓮莉與其於82年10月3日所共同出資，設置在其建物周圍之鐵皮圍籬予以拆除，再重新將該拆除下來之鐵皮圍籬設置在其建物旁邊及後方之溪洲段1770-1、1770-2、1770-7、1771、315-3、315-1等地號之國有土地上，以排除盧金生之佔有，而以此方式竊佔國有土地面積計885.96平方公尺（如附圖所示紅色部分即A、F、G、H、I、J、K部分）。

二、案經財政部國有財產局臺灣中區辦事處及盧寇蓮莉訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度台上字第2397號判決要旨參照）。

查證人鄭籐、陳素芬於偵查中之證述內容，係就其等親自見聞之事而為證述，依據本案卷證，並無顯有不可信之特別情形，而被告及其選任辯護人雖主張上開2人於偵查中證述之無證據能力，然並未於法院審理時聲請調查證人陳素芬，當屬反對詰問權之放棄；

至於證人鄭籐業經原審於101年7月18日、102年1月9日審理時以證人身分踐行交互詰問程序，並予被告及其選任辯護人對質詰問之機會，適足補正其證據能力。

從而，上開證人於偵訊時之供述及證述，均堪認有證據能力。

㈡、次按在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。

如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；

至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。

前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；

後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。

而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。

至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（最高法院102年度台上字第1124號判決意旨參照）。

被告及選任辯護人固主張：告訴代理人盧金生、鄭籐、蔡岳璋於82年10月3日簽署之地籍圖謄本，及告訴人盧寇蓮莉與案外人陳坤榮於82年12月28日簽署之耕作權及地上物讓渡契約書影本，係偽造或變造而來被告於99年2月1日簽立予告訴人之夫盧金生之切結書，係被告遭脅迫所立，三者均無證據能力云云（本院卷第106頁），然並未提出任何證據資為證明，且上開文書係以其等之物理存在作為證據方法，依其等與本案待證事實之關聯性以觀，均屬於物證而非供述證據，自無同法第159條之4規定之適用。

且上開文書既經法院於審判期日，依刑事訴訟法第164條第1項、第2項規定行證據調查程序時，提示供當事人、辯護人使其辨認，並告以要旨，合法履踐證據調查程序，自應認為有證據能力。

㈢、再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

」而該條項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

而照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號裁判意旨參照）。

查告訴代理人王世勳律師所提google網站98年10月份街景照片及google網站地圖照片，乃以相機之功能作用，所攝上開現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，應有證據能力。

㈣、復按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

本判決所引用之其他證據，檢察官、被告及其選任辯護人於法院準備程序及審理程序中，對於證據能力均未加爭執（見原審卷㈠第22頁、第49頁、卷㈡第37頁至40頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且無證據足以證明證人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書證及物證部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開證據之證明力非明顯過低，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、訊據上訴人即被告洪慈禧（下稱被告）固坦承於上述時地僱工拆除鐵皮圍籬，並將白色鐵門釘上鐵條，嗣後再重新於1770-1、1770-2、1770-7、1771、315-1、315-3等地號土地上搭建鐵皮圍籬之事實不諱，惟矢口否認有竊佔之犯行，辯稱：該部分土地均係伊於82年間由江連興受讓使用權後即為使用佔有，伊所拆掉之鐵皮圍籬係伊所有，乃因交通部臺灣區國道高速公路局（下稱國公局）施工，鐵皮圍籬快要倒塌，伊怕危及他人安全才僱工拆除，並將白色鐵門釘上鐵條，之後就拆掉了，國公局施工後，伊才在自己土地範圍上搭建圍籬，防止機具遭人竊取；

伊於82年間就向案外人江連興購買系爭土地之使用權，伊係先來先用，告訴代理人盧金生較晚去買，想要把伊趕走；

伊買的時候並無地號，中間有證人鄭籐的廟不屬於伊之範圍，其他的河床空地伊都受讓，伊使用的地號有1770、1770-7、1771、315-3，伊是先使用該地，之後政府才管理，豈說伊竊佔云云。

選任辯護人則為被告辯護稱：被告於82年6月9日（應係10日之誤）由江連興受讓系爭土地使用權後，就一直佔用中，是被告於82年6月9日即已完成佔有行為，且竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪就已成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，非行為之繼續，有關追訴權時效之計算，應以最初竊佔行為完成時為準，被告自82年6月9日受讓後佔用該土地，至國有財產局100年2月25日向地檢署表明告訴意思，已逾10年之追訴權時效，不能僅因被告於99年間有重新架設圍籬就認定被告有新之犯意佔用土地，而被告主觀上亦認為其係自江連興受讓土地並持續佔有中，故被告所為設置鐵皮圍牆行為，僅係原有佔有行為之延續，並非另行起意竊佔等語。

經查：

㈠、關於被告及其辯護人上揭所辯本件已逾追訴權時效乙節，按「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」

、「前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」

為刑法第80條第1項第2款、第2項所明定。

查被告於82年6月10日（原判決及被告選任辯護人均誤為9日，參本院卷第23頁所附該讓渡契約書首頁明載『民國八十二年六月十日』可明）由案外人江連興受讓「太平段113之7地先」之使用權，即在該地搭建門牌號碼為太平市○○○路00號之鐵皮棚房建物部分之竊佔犯行，固已逾追訴時效而經檢察官另為不起訴處分，惟依被告與江連興所簽訂之「讓渡契約書」（附他字卷第44-45頁）之內容僅載寫：「①位於鄭籐現有寺廟地之左右兩邊水利地。

附略圖如後。

②面積按現場點交為憑」，而該讓渡契約所附之略圖亦僅係手繪之簡單大概地形圖（見偵㈡卷第148頁），被告受讓之範圍及面積並非明確，且當時並未請地政機關測量，亦據證人曾仁添於101年11月14日原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第131頁）；

又被告與告訴代理人盧金生就土地使用範圍迭有爭議，亦明知其於99年6月21日所佔用之範圍已登記為國有土地（詳後述），竟仍以重新設置鐵皮圍籬之方式佔用溪洲段1770-1、1770-2、1770-7、1771、315-3、315-1等地號之國有土地（如附圖所示紅色部分即A、F、G、H、I、J、K部分），應認其係另行基於意圖為自己不法利益之犯意，竊佔上開土地，則本件被告之犯罪時間為99年6月21日，並未逾刑法第80條第1項第2款所規定之追訴權時效，被告及選任辯護人上開關於時效之抗辯首非可採。

㈡、證人即告訴人之夫盧金生之員工陳素芬於偵訊時證稱：99年6月底，盧金生打電話告訴伊他的土地有問題，要伊去看，伊於當日下午1時許到盧金生的土地去看，有2、3名工人在盧金生的土地施工，洪慈禧在那裡，伊說這是盧金生的土地，不要在這邊施工，洪慈禧說這是她的，蔡先生《按即被告之夫蔡岳璋》後來出來，叫伊去報警，伊就報警，2名警察騎機車過來，本來盧金生的土地有1個鐵門，但鐵門被角鐵焊死，沒有辦法開，當時警察在門的外面，伊跟警察說門被焊死無法開，之後蔡岳璋有去開他們的門讓警察進來；

伊之前有去看過該地，本來和洪慈禧的土地有用鐵皮圍籬隔起來，報案當天去看，圍籬都拆掉了；

當天伊看到工人在蔡岳璋他們房子的後面施工，他們房子後面的地是盧金生的，他們正在拆圍籬，已經快被拆完了等語（見偵卷㈡第73-74頁）。

又依臺中市政府警察局太平分局新平派出所警員許威之職務報告及員警工作紀錄簿所載，新平派出所警員確有於99年6月21日16時許，受理陳素芬（○○○路000巷00號）報案指稱與洪慈禧之土地糾紛，並到場處理（見偵卷㈡第69-71頁），核與證人陳素芬所述相符，應認證人陳素芬之證述屬實，堪予採信。

此外，並有告訴狀所附之現場照片6張可資佐證（見他字卷第12-14頁），足見被告於99年6月21日，確有僱用工人拆除其住處後方及旁邊鐵皮圍籬，並在白鐵門釘上鐵條之行為。

㈢、告訴人盧寇蓮莉於82年間與案外人陳坤榮簽訂「耕作權及地上物讓渡契約書」取得該契約書所載「位於台中縣太平鄉○○村○○路00巷000弄00號西南方如附圖紅色斜線部分」之耕作權及地上物，有該讓渡契約書及附圖在卷足參（附他字卷第7-10頁）；

而被告所拆除之鐵皮圍籬係告訴人盧寇蓮莉與被告協議使用範圍後，共同出資搭建乙情，業據告訴人盧寇蓮莉具狀指訴明確，且證人盧金生、被告之夫蔡岳璋（原名蔡銀河）、鄭籐（即案外人陳坤榮女婿）等3人確實有於82年10月3日在地籍圖謄本上共同簽署乙情，有該地籍圖謄本在卷可佐（見他字卷第11頁、原審卷第140、250頁），此並為證人蔡岳璋於100年3月25日偵訊時所是認（偵卷㈠第123頁），該3人上揭於82年10月3日共同簽署之地籍圖係為確認其時3方使用範圍乙情，亦據：①證人盧金生於原審審理時證稱：告訴代理人王世勳律師庭呈的地籍圖謄本影本《與他字卷第11頁之地籍圖謄本相同》上「盧金生」的簽名是伊於82年10月3日親自簽名，會在上面簽名是要確認被告使用的範圍，當時被告方面是由被告的先生蔡岳璋簽名的，蔡岳璋當時的名字為蔡銀河。

伊本來是向陳坤榮租用2年，於82年12月28日才簽立讓渡契約書，於82年10月3日在地籍圖謄本簽名時，還沒有向陳坤榮購買此土地使用權。

伊等當場將被告使用的範圍請人架設圍籬，圍好之後立刻測量，測量好之後由鄭籐對照這個地籍圖繪製的，正本是放在鄭籐那裡，伊與蔡岳璋是拿影本，當時蔡岳璋有同意他的使用範圍，來圍圍籬的工人及鐵皮都是伊叫的，圍好的範圍內是空地，沒有蓋好的建築物。

本來是連被告使用的範圍都是要賣給伊，但是鄭籐說那塊不能賣給伊，是被告他們要佔用的，伊沒有逼蔡岳璋簽名，大家都是自願的等語（原審卷第136頁反面-138頁反面）。

②證人鄭籐於102年1月9日原審審理時證稱：伊有看過他字卷第11頁之地籍圖謄本，正本及原圖在伊這裡，伊有帶來。

該地籍圖謄本上之「鄭籐」簽名是伊於82年10月3日親自簽名，地籍圖謄本的原圖是82年9月份向地政事務所申請，今日所帶來之地籍圖原圖一些是用筆畫的，並非電腦繪製，因為當初土地還沒有登記，沒有地號，用筆畫的部分是盧金生畫的。

地籍圖原圖上有地號的部分是地政事務所的原本，道路的部分是後來編成道路之後，伊參考中興公司的測量圖自己畫上去的。

82年10月3日簽名時，已經有道路了，伊就將道路畫上去，然後影印成他字卷第11頁所示的地籍圖謄本，再畫佔用的部分，伊等3人就在上面簽名。

當時伊的竹林地在整理，被告及蔡岳璋去佔伊之土地，伊3人就確認後簽名，當時現場有被告及她的先生蔡岳璋（原名蔡銀河）、盧金生及伊，總共4個人在現場，伊等是用尺量被告他們要的土地，盧金生找工人以圍籬圍起來，之後再以布尺測量圍起來的範圍長度，之後就由盧金生畫在地籍圖上，被告使用的範圍就是圖上橘色的部分，黃色是伊使用，綠色是盧金生使用的【參見原審卷㈠250頁原圖翻拍照片】，當時繪製橘色那塊的形狀及範圍是量好之後套製在地籍圖上。

上面之「盧金生」、「蔡銀河」是他們親自簽名，上面的日期10月3日也是蔡銀河寫的，當時被告在現場沒有反對的意思。

圍籬的工錢是盧金生付的，被告家前面的那塊是由被告付錢，後面是盧金生付的。

橘色部分的土地因為有水災土地下陷，伊將土地填平，79年的時候那裡都還是竹林地，水災之後以石頭回填，82年的時候被告他們才去佔用，83年左右才蓋房子。

這塊橘色土地本來有一半是伊岳父陳坤榮佔用，一半是伊佔用。

後來蔡銀河就去佔用伊岳父的土地，因為蔡銀河他們帶兄弟去，伊岳父就讓他們佔用土地。

盧金生使用的綠色部分土地是伊岳父先租給盧金生使用，後來盧金生要向伊岳父購買，伊岳父就讓渡給盧金生使用，因為被告他們去佔用橘色部分範圍土地，所以才會有他字卷第11頁地籍圖謄本的由來等語（見原審卷第243頁反面-246頁反面），經核與其於偵查中之證述一致（見偵卷㈠第122頁），且證人盧金生及證人鄭籐之證述亦均互符而堪採信。

③至於證人蔡岳璋固於偵查中陳稱：伊當時是在逼不得已的情況下簽名等情，惟並未提出證據以供調查，是證人蔡岳璋此部分陳述尚難採信，堪認82年10月間，證人盧金生確實曾與被告之配偶蔡岳璋共同協議雙方所使用之範圍。

㈣、再依被告所提82年6月18日之林務局農林航空測量所航空照片顯示（見偵卷㈡第154頁），本案系爭土地上除有白色之方形不明物體外，周圍均為林木、土石；

再對照85年11月30日（見偵卷㈠第157頁）、86年6月23日之航空照片圖（見偵卷㈠第158頁），其中85年11月30日之航空照片圖顯示系爭土地上有設置圍牆，圍牆內堆置物品，而該圍牆分佈之範圍，與被告現所使用之建物座落範圍極為相似；

另由86年6月23日之航空照片圖顯示，系爭土地上已有建物，建物內有空地，而空地旁有黑色陰影，對照圖上建物周圍均有黑色陰影存在，堪認該空地旁之陰影，應係圍牆，另該圍牆前方，亦有垂直之陰影往下延伸；

復觀之85年11月30日、84年10月18日（見偵卷㈠第156頁）、83年9月26日（見偵卷㈠第155頁）之航空照片圖，圖上堆置物品之圍牆前方，均有垂直往下延伸之陰影，堪認此應係圍牆或相類之建物。

復由告訴代理人王世勳律師於100年4月15日偵訊時所提之「92年7月22日臺中縣政府太平市新光地區區段徵收公共工程整地範圍平面圖」（見偵卷㈠第138頁）所示，被告之建物與鄰地間確實有所區隔，圖上黃色標示之範圍與被告之建物坐落範圍相同。

是告訴人確與被告共同出資興建部分鐵皮圍籬作為界址之事實應堪認定。

㈤、又據被告於偵查中所提95年5月8日、95年6月1日及95年6月26日之照片顯示（見偵卷㈠第127頁），被告所有之污水系統係放置在其鐵皮棚房建物前方之空地及黃色鐵條之大門範圍內（參見上述照片編號5、8），而污水系統旁有鐵皮圍牆（參見上述照片編號8），圍牆外之土地已遭工程單位開挖（參見上述照片編號6、9），可知國公局工程單位所開挖之範圍，應係位在告訴代理人盧金生所主張佔用之1771地號土地通道上（即附圖所示A部分）。

㈥、另觀之告訴人代理人王世勳律師所提之98年1月23日現場照片1張（見偵卷㈡第98頁）、google網站98年10月街景照片2張（見偵卷㈡第102、103頁）及google網站地圖照片（見偵卷㈡第138至142頁），均顯示被告之黃色鐵條大門旁，另有1道白色鐵門，兩道門後方之土地以鐵皮圍籬區隔，且白色鐵門後之土地上並無放置污水系統，顯見該白色鐵門後方之土地，並非被告所使用之範圍。

矧依被告於99年2月1日簽立予告訴人之夫盧金生之切結書明白記載：「本人洪慈禧住台中縣太平市○○○路000巷00號，因電力設施處理必須借用66號盧金生地使用。

自民國99年2月1日起，至99年3月31日止（至設施完成），須將地上一切設施移除，並恢復原狀，歸還盧金生。

特此切結。

立切結書人：洪慈禧、相對人：盧金生」等內容，有被告所簽署之切結書影本在卷可佐（見他字卷第37頁），已明確載示被告係向盧金生借用門牌太平市○○○路000巷00號部分並有約定返還期限，則該門牌66號建物部分原係由盧金生使用而非由被告使用之事實甚明，否則被告豈有立據向盧金生借用並約定限期返還之理。

再參照證人盧金生於101年11月14日原審審理時證稱：伊於99年2月1日有與被告簽立切結書，因被告要申請用電，申請用電那些設施要借用伊之空地。

該份切結書上寫到被告要向伊借用之「66號」土地，即複丈成果圖上A的部分（參見附圖A部分），門牌為臺中縣太平市○○○路00號，被告是在伊之隔壁，她的地址是○○○路00號。

被告於電力設施完成後，有將土地上的設施清空之後還給伊等語（見原審卷㈠第136頁正反面），足認告訴人之夫盧金生於99年2月1日時，確實佔有其所指稱之○○○路00號土地，且該白色鐵門為告訴人所設置之事實，此為被告所明知，被告主觀上對於該土地為告訴人及其夫盧金生佔有中乙節，自應有所認識。

㈦、再依財政部國有財產局就系爭土地歷年使用情形之國有土地勘查表記載：⒈1770-1地號土地，其中「錄號2」部分：①96年1月31日勘查時，為盧金生占用，使用情形為鐵皮圍籬內雜草、水泥地、電線桿，占用面積為117.46平方公尺【備註：洪慈禧與盧金生皆稱都在使用，產生糾紛，鐵皮圍籬為盧金生架設。

】（見偵卷㈠第94頁）；

②96年7月23日、96年11月3日、97年1月15日勘查時，為盧金生占用，使用情形為鐵皮圍籬內雜草、水泥地、電線桿、堆放鐵皮浪板，占用面積為117.46平方公尺【備註：申請人洪慈禧所指使用範圍於96年1月31日勘查時，為盧金生以鐵皮圍籬所圍。

洪慈禧現並未使用。

】（見偵卷㈠第82、64頁】③97年7月3日勘查時，未記載使用人，土地情況為鐵皮圍籬內雜草（閒置），面積為117.46平方公尺（見偵卷㈠第45頁）；

④99年7月19日、99年7月20日勘查時，為被告占用，使用情形為鐵皮圍籬內後院，占用面積為117.46平方公尺（見偵卷㈠第23、13頁）。

⒉1770-2地號土地，於96年1月31日勘查時，為盧金生占用，使用情形為鐵皮圍籬內土石地、水泥地，占用面積21.75平方公尺【備註：洪慈禧與盧金生皆稱都在使用，產生糾紛，鐵皮圍籬為盧金生架設。

】（見偵卷㈠第95頁）。

⒊1770-7地號土地，其中「錄號2 」部分：①於96年11月3 日、97年7 月3 日勘查時，均未記載使用人，土地情況為水泥地、雜草（閒置），面積為128 平方公尺（見偵卷㈠第69、40頁）；

②於99年7月5日、99年7月19日、99年7月20日勘查時，為被告占用，使用情形為鐵皮圍籬內水泥地（後院）力占用面積為130.20平方公尺（見偵卷㈠第31、23、13頁）。

⒋1771地號土地，其中「錄號2」部分：①於96年1月31日、96年7月25日、96年8月15日、96年7月3日勘查時，均未記載使用人，土地情況為雜草木、水泥地（閒置），面積為92平方公尺（見偵卷㈠第96、83、75、43頁）；

②於99年7月5日、99年7月19日、99年7月20日勘查時，為被告占用，使用情形為鐵皮圍籬內泥石地（後院），占用面積為248.32平方公尺（見偵卷㈠第33、24、14頁）。

⒌315-1地號土地：①95年12月13日勘查時，為被告占用，使用情形為鐵棚房、圍牆內水泥地，占用面積為23.84平方公尺；

②於96年1月31日、97年1月5日勘查時，為告訴代理人盧金生占用，使用情形為鐵皮圍籬內雜草、土石地、水泥地，占用面積為23.84平方公尺（見偵卷㈠第104、98、57頁）；

③於99年7月19日、99年7月20日勘查時，為被告占用，使用情形為鐵皮內水泥地，占用面積為23.84平方公尺（見偵卷㈠第21、12頁）。

⒍315-3地號土地，其中「錄號2」部分：①96年1月31日勘查時，為盧金占用生，使用情形為鐵皮圍籬內雜草、水泥地，占用面積為211.6平方公尺【備註：據洪慈禧現場表示，第2錄原洪慈禧在使用，後被盧金生以鐵皮圍籬封住，無法使用，產生糾紛。

】（見偵卷㈠第99頁）；

②96年7月25日勘查時，為盧金生占用，使用情形為鐵皮圍籬內雜草、水泥地、堆放鐵皮浪板，占用面積為211.6平方公尺【備註：申請人洪慈禧所指使用範圍於96.01.31勘查時，為盧金生以鐵皮圍籬所圍。

洪慈禧現並未使用。

】（見偵卷㈠第80頁）；

③97年1月15日勘查時，為盧金生占用，使用情形為鐵皮圍籬內雜草、水泥地、堆放鐵皮浪板，占用面積為182.6平方公尺（見偵卷㈠第58頁）；

④97年7月3日，為被告占用，使用情形為鐵皮圍籬內種菜，占用面積為182.6平方公尺【盧金生原稱其使用，但勘查時係洪慈禧在種菜使用】⑤99年7月5日、99年7月19日、99年7月20日勘查時，為被告占用，使用情形為鐵皮圍籬內後院，占用面積為175.60平方公尺。

⒎由上開國有財產局就系爭土地勘查表記載之使用情形可知，被告於99年6月21日為本案行為前，其與告訴人代理人盧金生就各自佔用之範圍迭有爭議，然至國有財產局於99年7月5日、99年7月19日、99年7月20日勘查時，上開部分已均為被告於鐵皮圍籬內佔用；

再依告訴代理人王世勳律師所提99年6月21日現場照片3張可知（見偵卷㈡第99-100頁），位於黃色鐵條大門及白色鐵門後方土地上之鐵皮圍籬已為被告所拆除；

而臺中市○○區○○段000000○000000地號分別係於95年6月19日、97年3月31日分割自1770地號（1770地號係於95年1月17日辦理第1次登記）；

1771地號係於95年6月6日辦理第1次登記；

315-1、315-3等地號分別係於93年12月14日、95年11月13日分割自315地號（315地號係於87年9月24日辦理第1次登記），上開各筆土地之所有權人均為中華民國，管理者為財政部國有財產局，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見他字卷第17-18、21-23頁），此為被告所明知之事實，佐以財政部國有財產局中區辦事處100年2月25日台財產中改字第0000000000號函載：「本案國有土地占用人與本處間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係」等語（見偵卷㈠第11頁），足認被告於99年6月21日，僱用不知情之工人拆除舊有之鐵皮圍籬後，以該舊鐵皮在其建物後方重新搭建鐵皮圍籬，一方面排除告訴人之佔有，同時自己佔有上開國有土地，佔用面積共計885.96平方公尺，有臺中市太平地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（見偵卷㈡第105頁、原審判決附圖，其中太平段1770-2地號業於98年變更為育賢段第257地號《參本院卷第135、139頁》），足認被告主觀上有不法利益之意圖。

㈧、被告及選任辯護人雖辯稱：被告佔有使用上開土地之時間，遠早於國有財產局管理該等土地之時間，不是非法佔有，被告所為設置鐵皮圍籬行為，為原有佔有行為之延續，並非另行起意竊佔云云。

惟由被告所提之歷次航空照片圖顯示，被告除在系爭土地上建造鐵皮棚房及設置圍牆之部分，客觀上足以排除他人之佔用外，餘所主張受讓使用權之土地部分，並無設置圍牆或其他建物以完全排除他人使用之情形；

再者，依被告所提之案外人李英文、陳惠龍與江連興間之讓渡書（附他字卷第43頁）及被告於82年6月10日與江連興所簽立之「讓渡契約書」（附他字卷第44-45頁）所載，讓渡之權利標的雖記載土地使用權及地上物使用權，惟均未及於土地所有權；

參以「讓渡契約書」記載：「⒋嗣後一切使用權益歸屬乙方。

設若政策性可以放領或承購而須要甲方出面處理時，甲方無條件配合之」等語，足認被告主觀上亦知悉該等土地均屬國有土地，交易當時，國家並未開放承購。

而被告雖提出臺中縣政府70年1期、73年河川地使繳納用費代金連單3張，主張其係合法使用該地云云，惟本案系爭之臺中市○○區○○段000000○000000地號分別係於95年6月19日、97年3月31日分割自1770地號（1770地號係於95年1月17日辦理第1次登記）；

1771地號係於95年6月6日辦理第1次登記；

315-1、315-3等地號分別係於93年12月14日、95年11月13日分割自315地號（315地號係於87年9月24日辦理第1次登記），屬於國有土地，已如前述，是被告於99年6月21日，僱工拆除鐵皮圍籬時，明知該等土地已登記為國家所有，仍重新設置鐵皮圍籬佔有之，顯係另行起意佔用，被告所辯當屬卸責之詞，非可採信。

㈨、綜上所述，被告所辯諸詞核非足採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

至被告及選任辯護人：①於原審另聲請履勘現場，並聲請喚證人曾仁添會同至現場指界，欲證明被告於82年6月9日自案外人江連興受讓之土地使用權範圍。

惟證人曾仁添於101年11月14日原審審理時到庭證稱：「（問：買賣當時沒有請地政機關來測量？）沒有，這只是私人讓渡。

（問：是否記得當時這塊地的坪數多少？）旁邊都是臭水溝跟竹林。

（問：當初讓渡的土地面積多少是否知道？）不知道。

（問：若至現場看，是否看得出來當初讓渡該土地的範圍？）要再想看看。」

等語（見原審卷㈠第131頁正反面），依證人曾仁添上開證述，其並無法確認被告受讓土地使用權之範圍；

且本案被告之行為係另行起意佔用國有土地，既經認定如上，則其於82年6月9日自案外人江連興受讓之使用範圍究竟如何，與其犯行成立與否應無直接關聯，因認並無履勘現場及再行傳喚證人曾仁添之必要。

另證人林志成於101年11月14日原審審理時證稱：伊於80幾年間曾經去過被告在太平那邊的土地幫被告圍籬笆，範圍從河邊那邊都圍，範圍很廣。

但時間久了，伊若到現場看，記不得當初圍籬笆的範圍，伊也不知道要如何過去等語（見原審卷㈠第132頁反面至134頁）；

證人李昌吉於101年11月14日原審審理時證稱：伊曾和林志成一起去幫被告做圍網子和柱子的工作，圍的範圍很廣，就是沿著溪邊都圍起來。

伊只知道工作的地點在臺中，但是不知道在哪，也不會去等語（見原審卷㈠第134頁反面至135頁反面），亦無從為有利被告之認定。

②於本院審理中聲請傳訊證人鄭籐用以證明告訴人於82年間與陳坤榮簽立之讓渡契約書係屬偽造云云（本院卷第150頁背面），惟查該耕作權及地上物讓渡契約書係告訴人與陳坤榮所簽訂，而陳坤榮業已死亡多年，證人鄭籐並非該契約之當事人或見證人，其於偵查中亦供證伊岳父陳坤榮生前有將竹林地讓渡予告訴人，然伊對於該契約訂立情形並不清楚等語在卷（偵卷㈠第122頁），稽此，證人鄭籐對於該讓渡契約是否虛偽乙情顯不能有何證明，被告此部分聲請證人鄭籐用資證明該契約為虛偽云云，即非有據；

況被告另向台中地檢署以該讓渡契約係告訴人夫妻偽造而提出告發乙案，亦經檢察官偵查後認告訴人夫妻就該讓渡契約並無偽造犯嫌而於102年3月31日不起訴處分在案，有台中地檢署檢察官102年度偵字第23668號不起訴處分書可參（附本院卷第203-209頁），是被告上揭辯詞既非可採，其聲請傳訊證人鄭籐以證明該讓渡契約書係偽造乙情即無必要。

③於本院審理中聲請向國有財產局函詢被告是否符合國有財產法第42條第1項第2款得逕予出租被告之事由及該局為何未同意被告依法承租之理由云云（本院卷第150頁背面），惟被告係自設其係自始佔有使用系爭土地為前提而主張其有向國有財產局逕予承租事由，然本案被告就系爭土地係於99年6月20日後始予佔用，並非其所辯自始即為其佔有之情，既經認定如上，則被告上揭請求函詢事由顯與被告本件竊佔事實不生影響，是此部分自亦無函詢必要，爰均不予准許，併予敘明。

三、論罪科刑：

㈠、按刑法竊佔罪所保護之客體為不動產之支配權；又「竊佔」 二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言，「他人」 二字包括所有人、占有人在內（參見最高法院24年度總會決 議）；

而「他人之不動產」，指他人所持有、管有、占有、 所有之不動產，亦不問他人持有是否合法，此他人並包括自 然人與法人。

本案被告明知其與告訴代理人盧金生間，就臺 中市太平區溪洲段1770-1、1770-2、1770-7、1771、315-1、 315-3等地號面積計885.96平方公尺土地（如附圖所示紅色部 分即A、F、G、H、I、J、K部分）之使用權迭有爭議，其中A 、F、G、H、K部分為盧金生佔用中（參見理由貳、之㈢、 ㈣），且被告事前並未支付代價或經國有財產局之同意，即 於99年6月21日以設置鐵皮圍籬之方式擅自佔用上開土地。

核 被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。

㈡、從而，原審以被告本件竊佔犯行事證明確，適用刑法第320條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告明知附圖所示A、F、G、H、I、J、K部分係國有土地，且未得國有財產局之同意，竟為求私利，擅自以設置鐵皮圍籬之方式予以佔用，兼衡被告竊佔之時間、範圍暨被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

四、檢察官據告訴人盧寇蓮莉請求上訴意旨略以：被告事前未支付代價或經國有財產局同意即於99年6月21日以設置圍牆方式擅自佔用本件土地，犯後一再意圖卸責推諉狡辯，了無悔意，復不與告訴人和解，造成告訴人精神上痛苦，原審僅量刑有期徒刑四月，尚嫌過輕；

又告訴人認被告施工時，在受告訴代理人囑咐前往現場之員工陳素芬前強行施作，應該當於刑法304條第1項之強制罪等語。

經查：㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審判決理由已詳載審酌被告上揭犯罪情節、竊佔時間、範圍暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑四月，符合比例原則與罪刑相當性原則，尚屬妥適。

檢察官上訴理由雖稱量刑過輕云云，惟其指摘之犯罪情節、犯後態度、犯罪所生危害等，既均經原審法院於量刑時詳為審酌，檢察官並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何量刑之不當或違法，其空言指摘原審量刑過輕云云，殊非有據。

㈡告訴人另認被告於上揭時地施工時，在告訴人之夫盧金生所僱員工陳素芬前強行施工部分涉犯刑法304條第1項之強制罪云云，惟此部分前經檢察官以被告將告訴人所有之大門釘上鐵條係屬對物施用暴力，與刑法強制罪構成要件不符而不能以該罪相繩，惟因該部分若成立犯罪與起訴之竊佔犯行間有相像竸合關係而不另為不起訴處分，有起訴書在卷足參，是檢察官就告訴人指訴被告涉犯強制罪部分並未起訴，而公訴人上訴本院審理中就此部分亦未提出其他新事證以供調查，是此部分告訴人之指訴仍屬無據，公訴人之上訴均無理由，應予駁回。

五、被告上訴意旨則略以：系爭土地係被告於82年6月10日自江連興受讓地上物及管理使用權，該地並非國有財產局之國有土地，亦非告訴人所有土地，被告依該合法有效之讓渡契約書取得該土地之事實上管領權，其時該地僅有地先並無地號，且無任何管轄機關及所有權人，係自95年後方移轉為國有，而國有財產局100年2月25日表明告訴意思，已逾10年追訴時效，被告於99年間之重新架設圍籬，主觀上認為係自江連興受讓土地並持續佔有中，被告所為設置鐵皮圍牆行為，為原有佔有行為之延續，並非另行起意竊佔云云。

經查：被告雖於82年6月10日由案外人江連興受讓「太平段113之7地先」使用權，在該地搭建太平市○○○路00號之鐵皮棚房建物竊佔犯行已逾追訴時效部分，並未含包括本件系爭國有土地部分（即如附圖所示紅色部分即A、F、G、H、I、J、K部分），其中座落被告上揭67號鐵皮旁及後方部分土地（即如附圖所示A、F、G、H、K部分）係由告訴人之夫盧金生佔有中，而被告係於99年6月21日僱工，將告訴人佔用部分設置在太平市○○段0000地號之白色鐵門釘上鐵條，並將告訴人建物周圍鐵皮圍籬拆除，再重新將該拆除下來之鐵皮圍籬設置在系爭土地上等情，均經本院認定論證如上，被告於本院並未提出其他有利新證據以供調查，徒執陳詞否認犯行，洵非有據，其上訴亦無理由，並應駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 莊 秋 燕
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附 件：