設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1920號
上 訴 人
即 被 告 蔣楠元
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院102 年度訴字第195 號，中華民國102 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第9330、9423、9437號、102 年度偵字第617 、1101、1104、1105號），提起上訴，本院就被告蔣楠元涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分漏未判決，茲補充判決如下：
主 文
原判決關於蔣楠元非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，撤銷。
蔣楠元共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表一編號1 、2 所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、蔣楠元（綽號「庫斯」）於民國98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第411 號判處有期徒刑6 月確定，於99年8 月30日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，與其販毒集團之小弟黃啟禎（業經本院判刑在案）共同居住在由黃啟禎出面所承租之彰化縣路鹿港鎮○○路00號房屋，其二人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍枝使用具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟與黃啟禎共同基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，於101 年10月初某日，在上址租處2 樓房間，由蔣楠元將其於不詳時間、地點，以不詳方式取得持有具有殺傷力之制式子彈5 顆中之1 顆（即如附表二編號1 所示）及其其於不詳時間地點，拾得如附表一編號1 所示之仿半自動手槍改造之具有殺傷力槍枝1 把（槍枝管制編號：0000000000號，因無法查證是否為遺失物或其他離本人所持有之物）一起交予黃啟禎藏置於上開租屋處，而未經許可與黃啟禎在上址2 樓租處共同持有之。
嗣於101 年10月20日15時20分許，為彰化縣警察局鹿港分局警員持臺灣彰化地方法院核發之101 年度聲搜字第2347號搜索票，在上址租屋處進行搜索，當場在2 樓黃啟禎房間內扣得附表一編號1 及附表二編號1 所示之上開具有殺傷力改造手槍1 把、具有殺傷力之非制式子彈1 顆（業經鑑定試射而失其子彈效力）及在2 樓前方蔣楠元之房間查扣其餘如附表一編號2 及附表二編號2 所示具殺傷力之非制式子彈4 顆（其中2 顆業經試射而失其子彈效力）及附表二編號3 、4 所示之未具殺傷力之非制式子彈2 顆及彈殼2 顆，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局鹿港分局及彰化縣警察局田中分局與芳苑分局分別報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分之說明：按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。
若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決（95年度台非字第196 號、97年度台非278 號、101 年度台上字第40號、101 年度台上字第183 號、95年度台非字第196 號判決意旨參照）。
查本院前於民國103 年3 月27日所為第二審判決，於犯罪事實、理由欄內就上訴人即被告蔣楠元所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分固已敘述，惟於主文並未記載，揆諸前開說明，係屬漏未判決，自應於本院予以補充判決，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。
又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同具有證據能力。
查本件扣案之手槍、子彈，係由彰化縣警察局鹿港分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即卷附之內政部警政署刑事警察局101 年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份〈見101 年度偵字第9330號（下稱偵9330）卷一第198 至200 頁〉，揆諸上開說明，自得作為證據。
㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；
然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。
又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。
經查，證人即同案被告黃啟禎在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其之心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。
是證人黃啟禎於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，均有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查：本判決下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1 至之4 等前4條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執（見本院卷第91至92頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第126 至127 頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈣再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；
如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。
查本件扣案如附表一、二所示之物，因均非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且非違法採證所得，被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔣楠元矢口否認有何非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，辯稱：扣案槍枝係在被告黃啟禎房間所查扣，係黃啟禎所有，子彈是從黃金樹皮包內搜出來，叫黃啟禎承擔，後來黃啟禎都推給伊，因伊生病又被禁見，想要交保才會在偵查中自白云云。
經查：㈠彰化縣鹿港鎮○○路00號2 樓房屋，係同案被告黃啟禎依被告蔣楠元指示出面承租（租金由蔣楠元支付），其二人共同居住該處，且扣案如附表一編號1 所示改造手槍1 把及附表二編號1 所示非制式子彈1 顆，係警方在被告蔣楠元上址租處2 樓樓梯後方房間即黃啟禎居住之房間查獲，另扣案如附表一編號2 及附表二編號2 至4 所示之非制式子彈及彈殼，則係警方於上址2 樓前面房間即被告蔣楠元所住之房間搜索查獲等情，業據同案被告黃啟禎供述明確（見偵9330卷一第122 頁反面至123 頁、本院卷第91頁），並有上開搜索票、彰化縣鹿港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份（其上分別有被告蔣楠元、黃啟禎之簽名）、搜索現場照片及扣押物品照片、槍枝初步檢視報告表暨所附槍彈照片在卷可憑（見偵9330卷一第69至70、72至75、77、84至86、90頁）。
又上開扣案改造手槍、子彈及彈殼，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗之結果，認：①送鑑手槍1 枝（及附表一編號1 所示，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
②送鑑子彈1 顆（即附表二編號1 所示），認係非制式子彈，由金屬彈殼直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；
③送鑑子彈4 顆（即附表一編號2 及附表二編號2 所示），4 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力；
④送鑑子彈2顆（即附表二編號3 所示），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；
⑤其他彈殼2 顆（即附表二編號4所示），均係破裂之非制式金屬彈殼，此有內政部警政署刑事警察局101 年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵9330卷二第198 至200 頁），足見在被告蔣楠元與黃啟禎共居之上址租處所查扣之如附表一編號1 之改造手槍及附表一編號2 、附表二編號1 、2 所示之非制式子彈5 顆，均具有殺傷力無訛。
㈡附表一編號1 所示改造手槍1 把及附表二編號1 所示非制式子彈1 顆，均係被告蔣楠元於101 年10月初某日，在蔣楠元上址租屋處交予黃啟禎保管之事實，業據證人黃啟禎於檢察官初訊中具結證述明確（見偵9330卷一第122 頁反面至123頁、卷二第651 頁反面），核與蔣楠元於偵查中以證人身分具結證稱扣案改造手槍是其交給黃啟禎等語（見偵9330卷二第651頁反面）相符，足見黃啟禎前開證詞，應非虛構。
復且，被告蔣楠元於101年12月17日原審法院就檢察官聲請延長羈押訊問時亦供稱：扣案槍枝是伊在垃圾堆撿回來的，伊交給阿國（即黃啟禎）等語（見原審101年度偵聲字第232號卷第26頁），並於原審審理中坦承與黃啟禎共同持有扣案改造手槍及子彈（見原審卷三第56頁），益徵證人黃啟禎前開證詞，應屬真實，堪以採信。
是附表一編號1所示改造手槍1把及附表二編號1所示子彈，均係被告蔣楠元交予黃啟禎藏置彼等租處無訛。
㈢被告蔣楠元雖於本院審理中以前詞置辯，然其於本院準備程序中先係辯稱：槍枝是張明慶撿到的云云（見本院卷第90頁反面），後改稱不知道槍枝是何人所有，子彈是黃金樹的云云（見本院卷第91頁），後於審理中又稱槍枝是黃啟禎的云云，前後所辯不一，已難採信。
又附表一編號2 及附表二編號2 至4 所示非制式子彈、彈殼均係在被告蔣楠元上址鹿港租屋處2 樓前面其所住房間內查獲乙節，業經被告蔣楠元於警詢中供述明確（見偵9330卷一第55、56頁），並有上開搜索扣押筆錄存卷可稽，足見被告蔣楠元辯稱係自黃金樹之皮包內搜出云云，應係卸責之詞，無足採信。
至共犯黃啟禎雖於警詢中供稱附表一編號1 之改造手槍及附表二編號1 之子彈係其以8 萬元所購得云云（見偵9330卷一第64頁）。
然毒品物稀價昂，販毒者為避免他人掠取毒品而擁槍自重，常有所見，而黃啟禎並非出資販入毒品之人，僅係聽命於出資販入毒品之被告蔣楠元指示行事，縱若毒品遭搶，黃啟禎亦無任何損失，顯無花費鉅資購買槍枝之必要。
況黃啟禎係為圖免費毒品施用及免繳車貸利息之利益而加入被告蔣楠元之販毒集團，為被告蔣楠元及黃啟禎所供承在卷（見原審卷二第260 頁反面、偵9330卷一第143 頁），可見黃啟禎之經濟並不寬裕，應無經費購買槍枝、子彈之能力，是黃啟禎於本院審理中供稱：原本是伊要承擔，才在警詢中說是自己買的，後來覺得應把事實講出來才說出實情等語（見本院卷第159頁），應可採信，故尚難憑黃啟禎前開警詢之供述為被告蔣楠元有利之認定。
㈣又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；
必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。
查被告蔣楠元與黃啟禎共同居住在上址2 樓租處，被告蔣楠元雖將附表一編號1 及附表二編號1所示具殺傷力之改造手槍及子彈交予黃啟禎保管，由黃啟禎放置在上址2 樓樓梯後方房間，然上開2 樓房間係被告蔣楠元與黃啟禎所共同居住，且黃啟禎並未一直待在該處，業據黃啟禎於本院審理中供述在卷（見本院卷第159 頁反面），則該交予黃啟禎藏置在彼等租處房間之槍彈仍未脫離被告蔣楠元客觀上可得管領支配之範圍，換言之，被告蔣楠元對已交付予被告黃啟禎之前開槍彈仍有實行占有、管領之行為，亦即蔣楠元與黃啟禎均對附表一編號1 及附表二編號1 之槍彈均有管領之支配力，而為其二人共同持有至明。
綜上所述，被告蔣楠元前開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告蔣楠元非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、法律之適用：㈠核被告蔣楠元就持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪㈡又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同( 如同為手槍，或同為子彈者) ，縱令同種類之客體有數個( 如數枝手槍、數顆子彈) ，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體( 如同時持有手槍及子彈) ，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。
被告蔣楠元同時持有如附表一編號2 及附表二編號1 、2 所示之具有殺傷力之非制式子彈5 顆，應僅成立單純一非法持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而分別成立數罪；
再被告蔣楠元以一持有行為，同時地持有如附表一編號1 所示之改造手槍、附表一編號2 及附表二編號1 、2 所示之非制式子彈，係以一行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告蔣楠元有如上揭犯罪事實欄一所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、撤銷改判之說明：㈠原審認被告蔣楠元所犯非法持有具有殺傷力之槍枝罪部分，罪證明確，予以罪科刑，固非無見；
惟查，被告蔣楠元僅將具有殺傷力之扣案附表一編號1 及附表二編號1 所示槍、彈交予黃啟禎保管，而與黃啟禎共同持有此部分槍、彈，附表一編號2 及附表二編號2 之具殺傷力子彈4 顆，係由蔣楠元自行持有，原審誤認此4 顆子彈亦係被告蔣楠元、黃啟禎共同持有，尚有未洽。
被告蔣楠元上訴意旨否認犯非法持有具殺傷力之槍枝、子彈罪，及原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將被告蔣楠元所犯非法持有具有殺傷力之槍枝罪部分之犯行，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告蔣楠元非法持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，所為甚值非議，犯後否認犯行，未能深切反省己錯之態度，暨其智識程度、家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢被告蔣楠元持有扣案如附表一編號1 所示改造手槍1 支，及附表一編號2 所示子彈2 顆，均具有殺傷力，已如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至扣案附表二編號1 、2 具有殺傷力之子彈3 顆，業經鑑驗機關試射完畢，已裂解成彈頭、彈殼，而失其子彈之結構及性能，不具殺傷力，均不併予諭知沒收。
扣案如附表二編號3、4 所示之無傷殺力之制式子彈及彈殼，非供犯罪所用，亦均非違禁物，爰不為沒收諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第第38條第1項第1款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
附表三：應予沒收物
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │備註 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1 │由仿半自動│1支 │蔣楠元 │蔣楠元、黃│
│ │手槍製造之│ │ │啟禎共同持│
│ │槍枝，換裝│ │ │有之違禁物│
│ │土造金屬滑│ │ │ │
│ │套及槍管而│ │ │ │
│ │成之具有殺│ │ │ │
│ │傷力之改造│ │ │ │
│ │手槍（槍枝│ │ │ │
│ │管制編號：│ │ │ │
│ │0000000000│ │ │ │
│ │號） │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 2 │由金屬彈殼│2顆 │蔣楠元 │蔣楠元所有│
│ │組合直徑8.│ │ │之違禁物 │
│ │8 ±0.5mm │ │ │ │
│ │金屬彈頭而│ │ │ │
│ │成，具有殺│ │ │ │
│ │傷力之非制│ │ │ │
│ │式子彈 │ │ │ │
└──┴─────┴─────┴─────┴─────┘
附表二：無庸沒收之物
┌──┬─────────────────┬─────┐
│編號│物品名稱及數量 │所有人 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 1 │非制式子彈1 顆，由金屬彈殼組合直徑│蔣楠元與黃│
│ │8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發 │啟禎共同持│
│ │，具殺傷力，並經試射而失其子彈效力│有 │
│ │。 │ │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 2 │非制式子彈2 顆，由金屬彈殼組合直徑│蔣楠元 │
│ │8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，│ │
│ │可擊發，具殺傷力，經試射而失其子彈│ │
│ │效力。 │ │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 3 │不具殺傷力之非制式子彈2 顆，由金屬│蔣楠元 │
│ │彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而│ │
│ │成。 │ │
│ │ │ │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 4 │其他彈殼2 顆，均係破裂之非制式子彈│蔣楠元 │
│ │彈殼。 │ │
└──┴─────────────────┴─────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者