臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,102,上易,1188,20140529,1

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  1. 主文
  2. 犯罪事實
  3. 一、乙○○前因賭博案件,經臺灣臺中地方法院以99年度豐簡字
  4. 二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察
  5. 理由
  6. 壹、證據能力:
  7. 一、被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時所為之自白,並非出
  8. 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
  9. 三、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159
  10. 貳、實體部分:
  11. 一、上揭犯罪事實,迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
  12. 二、論罪科刑:
  13. ㈠、按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博,本
  14. ㈡、核被告所為,係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入
  15. ㈢、被告自101年11月27日起至為警查獲時止,反覆密接提供賭
  16. ㈣、被告所犯上開3罪間,係基於一個賭博犯意之決定,以達成
  17. ㈤、被告曾犯如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形,有臺灣高
  18. ㈥、原審以被告罪證明確,因而依刑法第266條第1項前段、第
  19. 一、公訴意旨另以:被告基於賭博、意圖營利而供給賭博場所、
  20. 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不
  21. 三、又犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;有
  22. 四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌,無非係以被告於警詢中之自
  23. 五、訊據被告固坦承於前揭時、地,為警方扣得上述簽注單1張
  24. ㈠、被告於101年10月4日之警詢筆錄,雖記載略以:「(問:
  25. ㈡、經原審依法勘驗該日警詢筆錄並製作勘驗摘要,勘驗結果被
  26. ㈢、經詳核前開勘驗內容結果,被告於該次警詢中係辯稱扣案簽
  27. ㈣、扣案之簽注單上雖有被告書寫資料(見警卷1第13頁)記載
  28. ㈤、再者經本院調閱臺灣臺中地方法院101年度聲搜字第2631號
  29. ㈥、綜上所述,公訴人所舉之證據不足使法院形成被告有為此部
  30. 六、綜上所述,檢察官所提出之證據方法,仍存有合理之懷疑,
  31. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  32. 留言內容


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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1188號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 郭婉慈
選任辯護人 林益輝律師
上列上訴人因被告賭博案件,不服臺灣臺中地方法院102 年度易字第947 號中華民國102 年8 月5 日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第23364 號、102 年度偵字第4486號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、乙○○前因賭博案件,經臺灣臺中地方法院以99年度豐簡字第459 號判處有期徒刑2 月確定,於民國99年12月13日易服社會勞動完畢而執行完畢。

詎仍不知悔改,復基於賭博、意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博之犯意,自101 年11月27日起,以臺中市○○區○○○街00號5 樓之處所,作為公眾得出入之賭博場所,聚集不特定多數人,以撥打乙○○所持用行動電話門號0000000000號(未扣案)簽選號碼,其簽賭之方式,為提供01至49號共49組號碼供簽選,提供二星、三星、特別號等多種賭博方式,前二者賭資,每注為新臺幣(下同)10、20元,特別號每注賭資為100 、200 元不等,再與每星期二、四、六,同日香港六合彩開出之6 個號碼核對,賭客如果簽中2 個號碼(俗稱二星)可依簽賭之金額贏得57倍、簽中3 個號碼(俗稱三星)贏得570 倍、簽中特別號可贏得36倍之彩金,如賭客未簽中,則由乙○○贏得賭資。

嗣於102 年2 月7 日晚上7 時35分許,警方持搜索票前往臺中市○○區○○○街00號5 樓搜索,當場扣得乙○○所有供賭博所用之傳真機1 台、計算機1 台、空白簽注表單128 張,及當場賭博之器具(六合彩簽單1 張、簽注帳單3 張),以及與賭博無關之中華電信帳單1 張、現金6 萬1,649 元,始知上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分:

壹、證據能力:

一、被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時所為之自白,並非出於強暴、脅迫、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所得,具有任意性,且核與事實相符,依刑事訴訟法第156條第1項之規定,有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查員警職務報告書(見中市警東分偵第0000000000號警卷第3 頁,下稱警卷2 ),係屬於被告以外之人於審判外之陳述,且檢察官亦未舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2 、之3 規定所列之事由存在,被告之辯護人於本院準備程序時否認上開陳述之證據能力(見本院卷第28頁反面),則依前開規定,該員警職務報告書,係屬傳聞證據,核無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據,或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程式得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。

除前揭證據能力之說明外,查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及非供述證據,檢察官、被告及辯護人均表示對該等傳聞證據無意見,於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執,且迄本案言詞辯論終結前,均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形,並無人情施壓或干擾,亦無不當取證之情形,認以之作為本案之證據亦屬適當,是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體部分:

一、上揭犯罪事實,迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見警卷2 第4 頁至5 頁反面、4486偵卷第8 頁正反面、原審卷第31頁至第33頁、本院卷第28頁反面、第39頁),復有扣案傳真機1 台、計算機1 台、空白簽注表單128 張、六合彩簽單1 張、簽注帳單3 張可資佐證,及有臺中市政府警察局東勢分局東勢派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等各1 份在卷可稽(見警卷2 第7 至24頁),足認被告之自白與事實相符,堪以認定。

本案事證明確,被告前揭犯行,洵堪認定,應予依法論科。

二、論罪科刑:

㈠、按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博,本不以有形空間供公眾出入者為要件,該空間應包括有形及無形者,以現今科技發達之時空觀之,倘經營者以某工具傳達賭博訊息,聯繫賭博之意思表示,形同以無形空間供人賭博;

另刑法第268條圖利供給賭博場所罪,本不以其場所為公眾得出入者為要件,而所謂之「賭博場所」,只要有一定之所在可供人賭博財物即可,非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。

且以現今科技之精進,電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具,例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者,亦屬提供賭博場所之一種,而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物,與親自到場簽注賭博財物,僅係行為方式之差異而已,並不影響其為犯罪行為之認定(最高法院93年度台非字第214 號、94年度台非字第108 號判決意旨參照)。

且刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪,係指聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者而言,且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所,而係聚集眾人之財物進行賭博者,例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為,亦屬之,即不以參加賭博之不特定多數人,必須同時聚集於一處,共同從事賭博行為為必要。

㈡、核被告所為,係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈢、被告自101 年11月27日起至為警查獲時止,反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物,被告主觀上具有同一營利之意圖甚明,是被告上開提供賭博場所,並聚眾賭博之行為,本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵,於刑法評價上,應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」,應僅成立一罪。

㈣、被告所犯上開3 罪間,係基於一個賭博犯意之決定,以達成同一犯罪之各個舉動,應屬法律概念之一行為,其以一行為觸犯上開3 罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈤、被告曾犯如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,其於受有期徒刑執行完畢後,5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥、原審以被告罪證明確,因而依刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定,審酌被告曾犯前開賭博罪前案紀錄,素行非佳,其猶未悔改,再經營六合彩簽賭站,助長賭博惡習,對社會善良風氣危害非微,應予非難,惟被告經營時間非長,且規模尚非鉅大,又被告坦承犯行態度,及其自稱國小肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況(見警卷2 第4 頁受詢問人資料欄)等一切情狀,判處被告有期徒刑5 月,並諭知如易科罰金,以新臺幣2 千元折算1 日之折算標準。

並敘明扣案之傳真機1 台、計算機1 台、空白簽注表單128 張等物,為被告所有供賭博所用之物,業據被告供承在卷(見原審卷第32頁),爰依刑法第38條第1項第2款之規定,宣告沒收;

另扣案之六合彩簽單1 張、簽注帳單3 張,係當場賭博之器具,依刑法第266條第2項規定,不問屬於犯人與否,均沒收之(最高法院87年度台非字第207 號判決意旨參照),應依刑法第266條第2項之規定沒收。

另扣案之中華電信帳單1 張上所示之門號0000000000號門號固為被告供作本件賭博犯行所用之傳真機號碼,然該帳單僅係表徵扣案傳真機門號之通訊費用明細,與被告之犯行無直接相關連性;

及扣案之現金6 萬1,649 元係被告之子給與被告的紅包錢等語(見原審卷第32頁),並無其他證據足證扣案現金確為被告之賭資,基於罪疑唯輕之原則,有利於被告之認定,以上開扣案物,均非屬違禁物,爰不予宣告沒收。

經核原判決此部分認事用法均無違誤,量刑亦稱允當,檢察官上訴意旨略以:被告曾有賭博罪前案紀錄,素行非佳,猶未悔改,再經營六合彩簽賭站,助長賭博惡習,對社會善良風氣危害甚巨,且為累犯,原審僅量處有期徒刑5 月,如易科罰金,以2000元折算1 日,就經營六合彩簽賭站者而言,其盈餘繳交易科罰金尚有餘剩,原判決量刑過輕云云,指摘原判決此部分不當,為無理由,應予駁回。

乙、無罪部分:

一、公訴意旨另以:被告基於賭博、意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博之犯意,自101 年9 月間某日起,在臺中市○○區○○街000 號住處,提供以香港六合彩為標的,每簽1 支賭資為10元至100 元(每100 元實收85元)不等之金額,聚集不特定之多數人以撥打其電話00-00000000 號或到場告知簽選號碼之方式賭博財物。

約定所簽選之號碼與每星期二、四、六,同日香港六合彩開出之6 個號碼核對,賭客如簽中特別號可贏得36倍之彩金,如賭客未簽中,則由乙○○贏得賭資。

嗣經員警於101 年10月4 日晚上7 時許,持原審核發之搜索票,前往上址搜索,當場扣得六合彩簽注單1 張、傳真機1 台等物,因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,如未能發現有相當證據或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎,而認定不利於被告之事實,需依積極證據,苟積極證據不足為不利被告之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;

所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」,係指據為訴訟上證明之全盤證據資料,在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度;

若未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,即無從為有罪之確信。

而訴訟上所得之全盤證據資料,固不以直接證據為限,間接證據亦應包含在內,惟採用間接證據時,必其所成立之證據,在直接關係上,雖僅足以證明他項事實,而由此他項事實,本於事理之作用足以證明待證事實者,方為合法,若憑空之推想,並非得採為證據資料之間接證據,最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年台上字第4986號判例足資參酌。

再者,刑事訴訟法第161條第1項明文規定:「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。」



因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知。

申言之,刑事訴訟制度受「倘有懷疑,則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配,故得為訴訟上證明者,無論為直接或間接證據,須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑,而達於確信之程度者,且除認定被告犯罪之外,無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷,始可以之為不利之認定,倘其證明尚未達於確信之程度,而有合理可疑存在時,即難據為被告有罪之認定。

三、又犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明(最高法院100 年台上第2980號判決意旨參見)。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌,無非係以被告於警詢中之自白、扣案之簽注單1 張、傳真機1 台及扣案物之照片2 張,為其論據。

五、訊據被告固坦承於前揭時、地,為警方扣得上述簽注單1 張及傳真機1 台之事實不諱,惟堅詞否認有何賭博之犯行,辯稱:警員於101 年10月4 日查獲該次,其中簽注單是伊幫隔壁鄰居解夢所得之註記,傳真機1 台則是家用,伊沒有此部分之犯行等語。

辯護人則為被告辯稱:扣案的傳真機是被告的先生經營營造廠所使用,並非被告使用。

被告於101 年10月4 日警詢時,原本否認有賭博行為,嗣後受警員詢問態度之影響,始為有罪陳述。

於101 年10月4 日警詢時,警員問:「這樣子跟檢察官講,你等一下被收押ㄡ?他有簽多少,你就講對,他簽100 瑰,那個寫的清清楚楚啊?」、「好,就跟你講單純一點,你聽不懂呴?你聽沒有嗎?」觀諸上開譯文,警員詢問之態度,語氣,不無以強暴、脅迫、威脅、利誘之方式,影響被告自由意思之情形;

且被告於同日檢察官偵訊時,(檢察官問:警詢所述是否實在?)答:都是真的。

(為何與現在所述不同?)我有跟警察講,警察說不能這樣講…。」

等語,被告於同日偵訊時即向檢察官說明警詢之供述,係受到員警之影響,導致被告為與事實不符之陳述,被告於斯時確未有經營六合彩之賭博行為,顯係因警員詢問之態度、語氣、方式,影響被告之自由意志,被告始為有罪之陳述等語。

經查:

㈠、被告於101 年10月4 日之警詢筆錄,雖記載略以:「(問:你自何時開始經營六合彩賭博?共多少期?平均一期賭資約多少?)我於本(101 )年9 月左右開始經營香港六合彩賭博簽注。

共經營約4 至5 期之香港六合彩賭博簽注。

平均一期賭資約新臺幣1 仟元左右不等金額」、「(問:你如何從中抽取利潤?計算方式?你每期約可獲利多少利潤?從經營至今賭資總金額?)是我與賭客對賭,至今每期利潤現虧損中。

總金額約5 至6 仟元左右」等語(見中市警和分偵字第0000000000號卷,下稱警卷2 ,第5 至6 頁),然被告對其警詢中之自白,則辯稱以:101 年10月4 日警詢筆錄,是警員對伊兇,伊會怕才配合警員承認。

伊有心臟病、憂鬱症,的確沒有賭博,第2 天跟鄰居說起,才知道那天全臺灣都沒有做,也沒有開獎等語(見原審卷第32頁、本院卷第29頁、第39頁),是被告既辯稱其前開警詢自白之任意性,即有勘驗該警詢筆錄之必要。

㈡、經原審依法勘驗該日警詢筆錄並製作勘驗摘要,勘驗結果被告於警詢中與警員之問答內容略如下所示(見原審卷第34至41頁):問:傳真機跟簽單何人的?你的呴?那是誰的東西?答:嘿啦…。

那也是我今天寫的,昨日的。

問:我們在現場查扣的簽單跟傳真機等證物,跟我們搜索扣押的有沒有相同,有一樣嗎?就傳真機跟簽單而已嗎?答:就簽單跟1 張,那我就幾日前就寫了。

問:同樣嘛?答:嘿啦。

問:相符嗎?答:嘿,幾日前就有那個了。

問:我們查獲的六合彩簽單1 張跟傳真機等證物,是何人的?你的嘛?答:嘿啦。

問:作什麼用途?答:沒有啦,就當作電話用。

問:那簽單咧,就客人下注你自己寫的就對了。

答:不是啦,就我自己寫的這樣,那幾日前我就寫好了。

問:對啦。

問題是那邊有寫人家的外號,人家的外號是…,就是朋友嗎?答:歐巴桑是說他抓什麼。

問:就是1 個朋友叫你寫這個嗎?答:不是啦,他說他抓17啦。

問:他下100 嗎?答:下17,他下17,1 組17啦,這樣啦。

問:你就幫他弄17就對了?答:不是啦,他說他抓17啦,討論說下一期他簽什麼牌這樣子。

問:然後咧?答:沒有,他就說他感覺17會開,像做夢這樣。

問:然後你就幫他簽100 嗎?答:我沒有幫他寫啊。

問:你這麼寫就下注100 啊?答:我沒有幫他寫,我只是寫起來作參考,參考說我真的要寫什麼牌這樣子啦。

問:你這是作參考的嗎?答:嘿阿,作參考。

問:這樣子跟檢察官講你等一下被收押ㄡ?他有簽多少,你就講對,他簽100 塊,那個寫的清清楚楚啊?答:是啊,他就是作參考啊。

問:他是不是拜託你簽100 塊?是不是這樣,是不是?答:就跟你說是作參考,不是,他跟我參考說他抓那個1百元。

問:對啦,是不是你朋友叫他要寫17你寫100 ,是不是這樣?(這邊員警的音調比較大聲)答:好啦,就說好啦、好啦、好啦。

問:你鄰居的客人嘛?答:你寫歐巴桑啦。

問:就隔壁的嘛?答:不是啦,… 歐巴桑啦…參考什麼牌?問:算鄰居就對了啦,還是客人?答:不是啦,隔壁鄰居啦。

問:你什麼時候開始作這個六合彩?答:哪有作。

問:你就講什麼時候開始就好,你是上個月開始還是前幾天、前幾期開始?答:就跟你說我就前幾期開始這樣100、200 。

問:9 月、9 月呴?答:對啊,就上次抓了之後,我就不曾做了。

問:你作幾期而已呴,幾期?答:嘿啦,沒幾期啦,我也想不起來。

問:差不多幾期啦?答:4、5 期。

今天是沒有作啦,說實在的。

問:你那個17 乘100 那個數字就是你朋友叫你寫的?答:是我閒閒,他跟我說,他做夢。

㈢、經詳核前開勘驗內容結果,被告於該次警詢中係辯稱扣案簽注單所載之「17」、「100 」等數字,係伊鄰居作夢所得、主觀上所認定之六合彩號碼,扣案傳真機則是作為電話使用等語,且被告於警詢時一再否認此部分犯行,是依前開勘驗結果,實無從遽以認定被告此部分賭博之犯行確屬存在。

況警詢錄音約11分40秒處,員警於斯時之語氣有較大聲之情況,並告知被告「單純一點」,員警詢問過程尚且對被告表示「這樣子跟檢察官講你等一下被收押ㄡ」;

再經勘驗該次警詢錄影光碟,顯示略以:「員警因被告否認,於約11分40秒許有較大聲要求被告將事情單純點」(見原審卷第37頁),可見警員於該次詢問過程中,確實有存在口氣、音調大聲、員警對被告否認時,對被告表示如此將被遭收押等情事,被告於此情況下縱神情仍屬自然,然主觀、心態上亦不無可能因感覺害怕而無法任意、自由陳述,屈服員警之不當詢問態度,因而為認罪之表示,自不得以警詢當時被告之態度亦不友善,曾以回瞪警員,被告之子在場為由,即反面推論被告所為前揭之自白,係出自由意識下所為,而警方之詢問方法係合法、適當。

㈣、扣案之簽注單上雖有被告書寫資料(見警卷1 第13頁)記載「美特17×100 」、「老特17×100 」等字,然被告辯稱係伊鄰居作夢所得,伊寫起來參考等語,且核對被告另於102年2 月7 日經警查獲之賭博犯行(即前揭認定有罪部分)中,所扣案之簽注單則係記載:「14、21×26、36×28、38、29、39」、「林1275、祥5220、財1700…」、「媽3000、林1275…」等方式(見警卷2 第12至14頁),兩者之記載方式,明顯不相同,足證上述簽注單無法採為認定被告涉有賭博犯行之證據。

另扣案之傳真機1 台,然傳真機係屬供傳真或充當電話機聯絡之物,多數家庭亦可能為通訊需要而自備傳真機使用,是亦無法以之遽為不利被告之認定。

㈤、再者經本院調閱臺灣臺中地方法院101 年度聲搜字第2631號卷結果,本案係警方依證人A1之檢舉筆錄、偵查報告、檢附被告所使用00-00000000電話查詢資料、前揭電話自101 年9月11日起迄同年月13日止之通聯紀錄、現場圖、現場照片、被告之全戶資料及前案紀錄等資料,向原審法院聲請對被告當時位在臺中市○○區○○街000 號住處搜索,經法官於101 年10月3 日核准後,警方於翌日晚上7 時許開始對被告上開住處執行搜索,並扣得上開扣案物,然上開扣案物均無法作為對被告論罪科刑之證據,已詳如前述,而警方所提出A1之檢舉筆錄、偵查報告、檢附被告所使用00-00000000 電話查詢資料、前揭電話自101 年9 月11日起迄同年月13日止之通聯紀錄、現場圖、現場照片、被告之全戶資料及前案紀錄等資料,充量僅能分別證明被告曾犯賭博罪之前科紀錄、或檢舉人陳述其親人曾前往被告之住處簽注六合彩、或被告所使用00-00000000 電話,於前揭查詢期間內該電話通話對象之電話號碼、通話時間之長短、通話之通數,被告住處之位置何在?住處之外觀為何?或承辦員警報告警方研判被告涉有經營六合彩賭博之嫌疑等事項,凡此,係為了說服法官核發搜索票之用,均無法直接或間接證明被告確涉有如檢察官前揭起訴賭博之犯行,有上開卷證資料可參。

故不得逕行以法院核准對被告執行搜索,即遽以認定被告必然涉前揭賭博等犯行。

㈥、綜上所述,公訴人所舉之證據不足使法院形成被告有為此部分犯行之確信。

此外,復查無其他證據足證被告有此部分犯行,揆諸前揭法條及判例之意旨,自應為被告無罪之諭知。

六、綜上所述,檢察官所提出之證據方法,仍存有合理之懷疑,無法證明被告有上開之賭博等犯行,而至一般人均信為真實之程度,原審判決因而就被告上開賭博等部分,為無罪之諭知,並無不當。

檢察官上訴意旨並未再舉出具體新事證,仍認被告有上開賭博等犯行,而指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳 朱 貴
法 官 石 馨 文
法 官 楊 萬 益
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第266條
(普通賭博罪與沒收物)
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。
中華民國刑法第268條
(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)
意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博者,處 3 年以下有期徒刑,得併科 3 千元以下罰金。

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