臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,102,上訴,1965,20140515,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1965號
上 訴 人
即 被 告 劉定鑫
選任辯護人 羅國斌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1042號中華民國102年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第7414、7484、11028號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、劉定鑫明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關之許可，不得持有、出借，詎劉定鑫於民國101年12月間某日在臺中市龍井區某養鴨場，向友人丁財貴（已於101年12月13日死亡）借得可發射金屬彈丸具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），供驅趕鳥獸之用，而無故持有之；

繼於102年3月初某日，在其位於彰化縣和美鎮○○路○00○00號住處，將上開空氣槍出借予來訪之張銘傳（張銘傳非法持有槍枝部分，另經法院判處罪刑確定）。

嗣於102年3月21日，為警在臺中市○○區○○路000巷00號張銘傳住處，及同區福雅路409之1號執行搜索，扣得上開空氣槍，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力方面按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度臺上字第6321號判決意旨參見）；

又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact）之證據資格而言， 倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度臺上字第949號判決意旨參照）。

再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度臺上字第949號判決意旨參見）。

本件上訴人即被告劉定鑫（下稱被告）及其辯護人對於本案證據能力部分，除均表示有關證人即同案被告張銘傳於警詢、檢察官偵查中之陳述無證據能力外，對於其餘證據之證據能力無意見（見本院卷第47頁背面）。

經查：

一、按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；

司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。

再者，如上開陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

再依司法院大法官釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；

而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，本應無證據能力。

又若個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；

又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權（最高法院94年度臺上字第6336號裁判要旨參照）。

依上開大法官解釋及最高法院裁判意旨，本件證人張銘傳於本院審理中，業經辯護人聲請以證人身分進行交互詰問，亦已使被告有詰問之機會，已踐行人證之法定調查程序；

而證人張銘傳於102年3月22日警詢時已供承本件全部犯罪事實，與其於本院審理時結證稱：伊向被告借槍時，被告說壞掉了，裝上鋼瓶會漏氣，伊提議去模型店修理，被告同意，但後來修理費用太高就沒修理，伊有打過一發就不能再打了等語，而有前後陳述不符之情形，本院審酌其於102年3月22日警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於上開警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

是被告之辯護人主張證人張銘傳上開警詢之證述無證據能力云云，並無足取。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人張銘傳於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人在本院審理時亦已到庭接受詰問，依上述說明，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。

查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之空氣槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。

四、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。

本件卷附刑案現場照片、臺中市政府警察局刑事鑑識中心槍枝初鑑相片等，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。

五、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案所查扣之具殺傷力空氣槍等物，均屬物證，性質上並非供述證據，係警方依法執行搜索而扣押，有扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可參，均無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

六、末查辯護人主張，被告於102年5月13日在檢察官偵訊時所為認罪之陳述，係出自於檢察官之利誘下所為之自白云云。

惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

且查：

（一）上開偵訊之錄影光碟經本院勘驗結果如下：１、檢察官：那這個部分你要認罪嗎？張銘傳：認罪檢察官：那理由的部分是說，我當初是要養雞，然後你要 打甚麼？劉定鑫：就是很多狗來把雞咬死檢察官：我有養雞，然後有很多野狗把雞咬死了，我借這 隻槍是要打狗的？劉定鑫：啊我都沒有打過啊檢察官：嗯我跟你講啦，你這條你之前就是觀勒而已啦， 其他沒什麼前科啦，嘿因為空氣槍殺傷力也就是 超過一點點而已，你如果願意認罪的話，法官 ...劉定鑫：好，我願意..我願意認罪檢察官：寫我願意認罪，法官原則上應該會...我不是法 官我不能跟你掛保證，但是一般而言都會啦，會 願意給你緩刑，但是在緩刑期間你要謹言慎行劉定鑫：好，我知道２、詢問過程，全程連續錄音錄影，檢察官詢問過程係以一問一答之方式進行，與筆錄內容記載意旨相符，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第79頁背面至80頁）。

（二）依上開筆錄、光碟、被告供述可知：上開偵訊筆錄並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得等情，雖勘驗偵訊光碟結果，檢察官曾提到「法官原則上應該會...但是一般而言都會啦，會願意給你緩刑」等語；

然按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，為科刑輕重之標準，刑法第57條第10款之刑罰之酌量規定定有明文。

檢察官負偵查犯罪職責，對於被告所涉罪嫌，自應以懇切之態度，並嚴格、謹慎訊問，發現懷疑，以確定被告是否有違反本案犯行後，方能嚴格把關，精確製作偵訊筆錄，並為求得精確事實，自應告知上揭犯罪情狀及犯罪後之態度，依法係法官量刑之重要參考因素。

經核此係依法告知法定事項，且係要被告據實供述，並非係要被告胡亂認罪，檢察官復向被告強調伊並非法官，能否緩刑不能掛保證，則參照最高法院100年度臺上字第2539號判決要旨（即刑事訴訟法第156條第1項所規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之一「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白，一般雖係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之利誘。

）尚非屬利誘之行為。

是被告於102年5月13日在檢察官偵訊時所為供承，具任意性且與事實相符（詳後述），自具有證據能力。

貳、有關實體認定方面

一、訊據被告固坦承上開出借、持有前述空氣槍之事實，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊拿到槍時就已經壞掉了云云。

經查：

（一）被告於上述時地取得前揭空氣槍後，復出借前述空氣槍給證人張銘傳之事實，迭據被告劉定鑫於警詢（見中市警清分偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第9至13頁、第19至20頁）、偵訊（見102年度偵字第7414號卷《下稱第7414號偵卷》第228至229頁、102年度偵字第7484號卷《下稱第7484號偵卷》第40頁）、原審（見原審卷第68至70頁背面、第130至137頁背面）及本院（見本院卷第48頁）審理供述在卷，核與證人張銘傳於警詢（見警卷第27至35頁）、偵訊（見第7414號偵卷第231至232頁）、本院審理時（見本院卷第81至82頁）證述向被告借得前述空氣槍一情相符，並有扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）可資佐證。

是被告此部分之自白與事實相符，應堪採信，

（二）再上揭空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，結果略以：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.00mm、重量0.88g）最大發射速度為142公尺/秒，計算其動能為8.8焦耳，換算其單位面積動能為31焦耳/平方公分，有內政部警政署刑事警察局102年4月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見第7484號偵卷第36至37頁）。

又按槍砲彈藥刀械管制條例規定所謂之殺傷力，係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準（司法院81年6月11日秘臺廳(二)字第06985號函參照）。

依上開鑑定書所載槍枝殺傷力相關數據記載；

以日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

本案扣案空氣槍1枝，依實際3次試射結果，其最大發射速度之單位面積動能為每平方公分31焦耳，已超越每平方公分20焦耳，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力。

又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之「空氣槍」，依通俗說明係「指非以火藥等爆裂物發射，而藉壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力用以發射子彈或金屬之槍枝。」

；

本件送鑑槍枝，係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，認屬「空氣槍」乙節，亦據內政部警政署保安組審認無訛，有內政部102年10月14日內授警字第0000000000號函在卷為憑（見原審卷第127頁）。

基上，本件扣案之空氣槍確係具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝無疑。

（三）被告所辯稱扣案空氣槍借來時已經壞掉了云云，固據證人張銘傳於本院審理證述：跟被告借槍時，他說向人家借來時就不能打云云資為佐證（見本院卷第82頁至背面）；

惟查證人張銘傳自102年3月21日為警查獲後，歷經警詢、偵訊及原審審理程序，均未見陳明扣案空氣槍係故障或曾送修之事實，則其事隔約1年後，於103年2月27日本院審理時方證述扣案空氣槍有漏氣之故障情況，及曾擬送修之經過等情，是否屬實已非無疑。

又證人張銘傳於警詢中供述：「空氣槍是拿來打小鳥用的」、「跟【大頭】借來玩」等語（見警卷第28頁），於原審審理時供述：「（問：你為何要向劉定鑫借槍?）我家本來有養豬，老鼠很多，想把老鼠打死…」等語（見原審卷第24頁背面至25頁），可知，證人張銘傳向被告借得扣案空氣槍係有一定之用途，衡情，若被告出借扣案之空氣槍給證人張銘傳時係故障狀態，證人張銘傳借來亦無法達其目的，故於此情形下，證人張銘傳仍決定向被告借用故障之槍枝，實有悖於常情，故證人張銘傳此部分之證詞，尚難遽予採信。

況且，證人張銘傳雖證述曾經拿給模型店人員拆檢扣案空氣枝故障之原因，但得花2、3千元修理，伊認為不划算就沒有修理，一直到被查獲等語（見本院卷第82頁背面至83頁），可知，扣案之空氣槍既未曾修理，卻於鑑定時，仍然可供正常操作且具殺傷力，已見前述，足證證人張銘傳向被告借用該空氣槍時，該空氣槍並未故障一情至明。

參以被告與證人張銘傳於102年5月13日檢察官庭訊時，經檢察官當庭告知被告扣案空氣槍具殺傷力後，被告向檢察官表明借來時槍枝是壞的，且證人張銘傳在場聽聞，並供明並未改造過該槍一情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷80頁），若被告借扣案空氣槍給證人張銘傳時確係故障，被告大可當場向證人張銘傳質疑，或向檢察官表明未曾改造或送修，以澄清其所辯屬實，但其卻捨此不為，反而為認罪之陳述，顯然被告對於扣案之空氣槍並無故障或無法射擊等情形知之甚詳，且已無法卸責給證人張銘傳之情況下，方坦承本案犯行，可知，其所辯扣案槍枝借來時係故障云云，應非事實，由此益見證人張銘傳所證述向被告借時槍枝故障云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之證據，從而被告上開所辯即無從採信，據此，堪認其於偵查中之自白應與事實相符。

（四）另被告為警查扣之鋼珠1袋，經送鑑定結果，檢視係直徑5.6mm、重0.71g之金屬彈丸，經送實施試射，彈丸之直徑與彈膛、槍管之直徑有0.4mm寬之差距，彈丸進膛後無法固定，當槍管低角度稍低於水平，彈九即會自槍口滑出，惟有槍管指向高於水平面方能發射，又因槍管與彈丸密合不足，降低發射氣體之能量傳導效能，致彈丸之動能遜於6.00mm金屬彈丸等情，有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽（見本院卷第71至73頁），可知，該扣案之鋼珠尚難認係被告供本案扣案空氣槍所用之彈丸，附此敘明。

（五）綜上所述，被告出借上開具殺傷力之空氣槍給證人張銘傳之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。

至本件單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借改造手槍罪（最高法院96年度臺上字第6757號判決意旨參照）。

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之非法出借空氣槍罪。

被告劉定鑫出借上開空氣槍前之持有行為，為出借之高度行為所吸收，不另論罪。

被告張銘傳自102年3月初某日起至同年月21日為警查獲為止，持有扣案空氣槍之行為，為繼續犯，應論以單一之持有行為。

（二）按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。

查被告固然未經許可持有具殺傷力之空氣槍1枝，然扣案空氣槍之單位面積動能為31焦耳／平方公分，與美國軍醫總署定義之彈丸撞擊動能達58尺磅（約為78.6焦耳）足以使人喪失戰鬥能力相較，其動能度尚屬不高，衡以本案是在證人張銘傳居處內為警查獲扣案之空氣槍，此與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別，且並未查獲被告有何擁槍自重之情形，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危害程度非高，足認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照）。

本案被告明知上開空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，仍為滿足個人需求而非法持有，進而出借給證人張銘傳，其犯罪情狀尚不足以引起一般同情，且遍查全卷證據資料，亦無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形；

況被告之犯行，經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑後，宣告法定最低刑度並無過重而情堪憫恕之情形，核與刑法第59條之規定未合，自難依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

三、原審依上述事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第第8條第2項、第6項，刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告出借扣案空氣槍予證人張銘傳，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，惟念其並未持以空氣槍作為不法使用，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝之時間長短，及斟酌其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準；

另敘明扣案具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，及說明在被告位於彰化縣和美鎮○○路○00○00號之住處搜索扣得之金屬彈丸1袋，經採樣測量為直徑5.54MM之金屬彈丸，顯非供作扣案空氣槍使用發射之物，又非違禁物或義務沒收之物，故不予宣告沒收。

原審認事用法均無不合，其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重之情，自難認有何不當之處，應屬妥適。

被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義
法 官 莊 秋 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。