臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,244,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第244號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 呂國榜
（另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院 102年度易緝字第23號中華民國 102年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 101年度偵字第6226號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告呂國榜與同案被告林瑞建（業經臺灣苗栗地方法院判決有罪確定）共同基於為自己不法所有之意圖，於民國101 年10月26日上午11時15分許，由林瑞建駕駛懸掛OM-8557 號車牌（由林瑞建變造）之自用小客車，前往苗栗縣頭屋鄉○○村○○○00號「濟世宮」，林瑞建自上址後門水泥柱底部之排水溝洞口踰越而入，被告呂國榜則由前門進入，其等進入「濟世宮」後，林瑞建即前往5 樓，趁四下無人之際，以自製之沾黏板竊取黃道榮所有，放置於神明供桌上香油錢箱內之現金新臺幣（下同）1000餘元。

被告呂國榜則前往2 樓伺機行竊，惟因該樓有人員走動，僅能佯裝拈香，實則為林瑞建把風。

林瑞建得手後，再由被告呂國榜駕駛上開自用小客車接應林瑞建逃逸。

因而認被告呂國榜涉犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪嫌。

二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。

學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決意旨參照）。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

是以，本院以下採為認定被告呂國榜涉犯竊盜無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及92年台上字第128號判例意旨參照）。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。

而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102 年度台上字第4323號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告呂國榜涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠證人即同案被告林瑞建證稱被告曾與其一起至濟世宮之證述。

㈡證人即告訴人黃道榮證稱被告於案發時為林瑞建把風等語。

㈢監視器光碟之畫面中有拍攝到被告曾在濟世宮2 樓觀看香油錢箱、把風等情為其論據。

五、訊據被告呂國榜，固坦承當日確有與林瑞建一同至濟世宮，並至濟世宮2 樓靠近擺放香油錢箱即功德箱處等事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所稱加重竊盜之犯行，辯稱：當日並未幫林瑞建把風，當時林瑞建要至濟世宮參拜，其便與之一同前往，下車後其至濟世宮2 樓參拜，並於功德箱處投入香油錢，參拜下來之後遇到林瑞建，便一同驅車離去等語。

六、經查：㈠被告於案發當日確有前往上址濟世宮，並至濟世宮2 樓捻香參拜，並靠近功德箱處，嗣後再駕車與林瑞建一同離去等情，經被告自承明確，復與告訴人之指述及證述（見偵卷第39至41、第101頁；

本院卷第63 頁反面至64頁）及證人林瑞建之證述（見偵卷第30至34、第86至89頁；

本院卷第58至60頁反面）相符，復有監視器畫面擷取照片7張（見原審院卷第24至27 頁）在卷可憑，並經本院勘驗濟世宮監視錄影光碟屬實（見本院卷第36頁及反面）。

足認被告確有於上揭時間與林瑞建一同至濟世宮，並在濟世宮2 樓內捻香參拜，再駕車與林瑞建一同離開濟世宮無訛。

然此尚不足已證明被告係基於共同竊盜之犯意聯絡，由林瑞建在濟世宮5 樓行竊，而由被告在 2樓為林瑞建把風。

㈡告訴人固於警詢時、偵查中及本院審理時均指證稱：當日被告與林瑞建分別進入濟世宮，伊透過監視器畫面看到林瑞建在5樓偷香油錢，被告則走到2樓把風，被告在2 樓時還有點香並觀看功德箱，印象中看他們兩人之前有來過2 次，覺得兩人當日形跡可疑，故當兩人要離開時就追下去記車號等語。

惟被告當日係至濟世宮2樓，且於林瑞建在5樓偷竊時，係位於濟世宮2 樓神案前及功德箱擺放處之位置，並有點香參拜之行為等情，業如前述。

則被告與位於5 樓之林瑞建尚有相當之距離，是否足防止林瑞建偷竊失風，亦非無疑，實難遽認被告在濟世宮 2樓點香參拜之行為係為林瑞建把風。

㈢又告訴人於本院審理時雖仍結證稱：「（被告呂國榜都沒有上5樓也沒有動手是嗎？）沒有，在2樓他也沒有動手。」

、「（那他在2 樓做什麼？）把風，東張西望，他【林瑞建】下手偷，他【呂國榜】在把風。」

等語（見本院卷第66頁反面至67頁）。

然經本院勘驗上開監視錄影畫面，勘驗結果如下：⒈11時16分 5秒被告呂國榜與同案被告林瑞建出現畫面，被告行走於同案被告林瑞建的後方。

⒉11時16分36秒被告呂國榜回頭往車輛停車處。

⒊11時16分41秒被告呂國榜開車門拿東西，被告林瑞建在前方等候。

⒋11時23分16秒同案被告林瑞建出現在監視錄影器畫面。

⒌11時23分32秒同案被告林瑞建行竊。

⒍11時23分36秒同案被告林瑞建消失於監視錄影器畫面。

⒎11時23分53秒被告呂國榜在濟世宮二樓主殿拿香後拜拜，並在現場前後走動，現場並有廟方人員（穿黃色衣服）亦在現場。

⒏11時30分10秒被告呂國榜下樓梯手持電話通話。

⒐11時31分34秒被告呂國榜出現在畫面。

⒑11時31分36秒廟方人員出現在被告呂國榜停車處的畫面。

⒒11時31分37秒被告林瑞建出現在廟方人員後方。

⒓11時31分45秒林瑞建往左側走消失在畫面。

⒔11時31分50秒廟方人員出現在畫面右上方。

⒕11時32分 1秒廟方人員離開被告停車位置往濟世宮方向行走。

⒖11時32分20秒被告呂國榜出現在畫面的右上方，往停車方向行走，與廟方人員行走的方向相反，並同時出現在畫面。

⒗11時32分27秒廟方人員消失在畫面。

⒘11時32分34秒被告呂國榜打開車門。

⒙11時33分 1秒被告呂國榜開車離開。

⒚11時33分32秒同案被告林瑞建上被告呂國榜所駕駛之車輛。

⒛11時33分40秒被告在現場迴轉離開。

㈣觀諸上開監視器畫面內容，僅能證明至被告客觀上確有在濟世宮2 樓點香參拜，並至靠近功德箱處觀看等事實。

而林瑞建在濟世宮5樓行竊時，被告既是在濟世宮2樓參拜，當時被告亦無撥打或接聽電話等對外聯繫之舉止，則依上開監視器錄影畫面所示之客觀內容觀之，尚無足資辨明被告有為林瑞建把風之行為。

證人即告訴人黃道榮以觀看上開監視器畫面，出於主觀上之懷疑，而指證被告呂國榜與林瑞建係共犯關係，被告在濟世宮2 樓處參拜時形跡可疑，應屬把風行為等情，非全然無疑。

再者，上開監視錄影畫面固顯示被告與林瑞建離開濟世宮時，係由被告駕駛上開小客車搭載林瑞建，然被告與林瑞建係屬朋友關係，其等一同前往濟世宮，再於回程時由被告駕車載同林瑞建前往他處，是否得以之即認被告此行為有違常理，且係以此分擔加重竊盜之行為，容有斟酌之餘地。

是以，似難僅以告訴人之指訴及上開監視錄影內容，逕為不利被告之認定，而認被告涉有公訴意旨所指之加重竊盜犯行。

㈤此外，證人林瑞建固於警詢、偵查中及原審、本院審理時，亦均坦承有至濟世宮為加重竊盜之犯行，惟其亦於警詢、偵查中及原審、本院審理時則均證稱：「（你為何要前往濟世宮偷香油錢？何人提議前往？）因為沒有錢自己所得不夠花所以偷香油錢，沒有提議的。」

、「（你用何種方式偷香油錢？如何分工？）我用自製的白色黏貼板綁上棉線，去沾粘香油箱中的錢。

沒有分工。」

、「（呂國榜是否知道你要去偷？）不知道，我是找他去玩而已。」

、「（黏貼板如何放？）我用一個透明塑膠袋裝起來。」

、「（既然如此，呂國榜應該會知道？）我進去時是放在口袋裡。」

、「（你遇到呂國榜後有沒有說什麼？）沒有。

我跟他說要去明德水庫玩一玩。」

、「（在車上你有沒有跟呂國榜說你去吊香油錢？）沒有。」

、「（這次去，呂國榜是否知道要偷香油錢？）他真的不知道。」

、「（第一次去偷香油錢他知道，那第二次他怎麼會不知道？）他不知道我在做偷香油錢這個。」

、「這件事情呂國榜真的一點都不知道。」

、「（你沒有跟他說你要進去做什麼嗎？）沒有，沒有跟他講。」

、「（是不是有叫他幫你把風？）沒有，事實上真的沒有。」

、「（你做這種事還帶人一起去，不是把風是什麼？）他真的不知情。」

、「（你從濟世宮下樓偷到香油錢上車後，你竊取香油錢的工具放在什麼地方？）口袋。」

、「（偷到的錢也放在口袋嗎？）對。」

、「（你有拿出來給呂國榜看嗎？）沒有。」

、「（你完全沒有跟他講你進去偷了多少錢嗎？）沒有。」

、「（事後都沒有講嗎？）都沒有。」

、「（你到濟世宮前有無跟呂國榜說你要去偷錢？）沒有。」

、「（偷完以後有沒有跟他講？）沒有。」

、「（呂國榜都不知道嗎？）對。」

、「（你們是一起出門的好朋友你都沒有跟他說？）對，我都沒有跟他講。」

等語（見偵卷第32、87 頁；

102年度易字第40 號卷第134頁；

本院卷第59、60頁反面、61頁、62頁反面、63頁）。

是以，依證人林瑞建上開證述之內容，亦僅能證明被告與之一同前往濟世宮，並一同搭車離去等情，然無從補強上開告訴人之指述。

且林瑞建自始至終均證稱被告對於林瑞建偷竊乙情，事前均不知悉等語，復查無其他證據足資認定被告對於林瑞建欲行偷竊一事，事先早已知悉。

則被告與林瑞建是否有犯意聯絡與行為分擔，均仍存有合理懷疑。

七、綜上，檢察官所舉之證據，既無法證明被告就本件竊盜犯行，與林瑞建間確實有犯意聯絡或行為分擔，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之竊盜犯行。

本件既存有合理懷疑，致本院無法形成被告有罪之確切心證，要屬不能證明被告犯罪，按諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪。

經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指共同竊盜之犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。

八、上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告與林瑞建犯本案前，曾一同至濟世宮竊取香油錢，經住持即告訴人黃道榮當場發現，業據林瑞建供述在卷，並經黃道榮於偵訊中結證明確，是被告與林瑞建犯本案前已知黃道榮與一名女性廟方人員平日均在濟世宮2 樓主殿旁之辦公室處理廟務，且自濟世宮前門進入，須由2 樓左側手扶梯或斜坡，方可到達5樓財神殿。

⒉被告搭載林瑞建抵達濟世宮停車場，林瑞建下車後，雖走在被告前方，然二人始終相距數步之遠，甚至被告途中折返回自小客車，林瑞建亦停下腳步待被告跟上，有監視畫面光碟1 片附卷可憑，是被告辯稱其下車時，林瑞建仍在車上乙節，與事實不符。

⒊被告在濟世宮2 樓拿香後，並未馬上持香拜拜，反而暗自留意黃道榮行蹤，其將香插在2 樓主殿香爐後，往辦公室方向查看，見女性廟方人員自辦公室步出，乃暗地觀察其行止，見其走回辦公室，仍繼續留意黃道榮人在何處，而後發現黃道榮不在2 樓，即走近金爐旁，往金爐方向查看，仍未見黃道榮後，方離開2 樓，而其下樓梯時持用手機通話一情，有監視畫面光碟1片在卷可證，足見被告係佯裝在2樓主殿拜拜，實則留意廟方人員是否自2樓主殿左側手扶梯或斜坡上至5樓，是被告確係為林瑞建把風。

⒋林瑞建到達停車場時，見黃道榮出現該處，即走向監視器畫面左方之涼亭（監視畫面外），而被告到達停車場前，雖見林瑞建在涼亭，然2 人未相偕同行，且被告見黃道榮靠近其停放之自小客車時，即未往自小客車走去，反而向監視器畫面右方移動，見黃道榮離開自小客車往廟殿方向走，其方走向自小客車停放處，而後開車緩慢向前駛至監視畫面左下方停車，待林瑞建從涼亭走出上車，被告始將車迴轉駛離濟世宮乙節，亦有監視畫面光碟1 片附卷可佐。

倘被告不知林瑞建行竊，何以見林瑞建在停車場旁之涼亭，卻裝做互不相識，且被告見黃道榮出現在停車場，即未往自小客車停放處走去，反而待黃道榮離開後，始慢慢走向車子，上車後緩慢駛向林瑞建接其上車，顯見被告係以自己共同犯罪之意思，擔任把風工作，其既以自己共同犯罪之意思參與竊盜犯行，自應擔負共同正犯之罪責，原審認定被告無罪，容有違誤，請撤銷原判決，更為適法之判決。

㈡本院查：⒈證人即告訴人黃道榮雖證稱：被告與林瑞建於犯本案前，曾一同至濟世宮竊取香油錢，而林瑞建就此部分亦坦承在卷。

然告訴人就其所指前次竊盜犯行，並未向警察機關報案，自無法知悉被告與林瑞建間，就該部分竊盜犯行如何分工，被告是否係為林瑞建把風。

又證人林瑞建於本院審理時結證稱：「（你看一下所謂的後面是否為圍牆的排水溝口？【提示101年度偵字第6266 號卷第97頁照片令其閱覽並告以要旨】）對。」

、「（你怎麼沒有想到要越過他的白鐵門？）因為白鐵門很高，我爬不上去。」

、「（從這個進去以後，你是如何到5樓去？）直接從山坡上去5樓。」

、「（越過圍牆的排水口上坡就可直接到5 樓嗎？）對，他們有那個算後路，就直接上到最頂樓。」

、「（是樓梯嗎？）不是，是階梯還有上坡。」

、「（可直接通到5 樓是嗎？）對。」

、「（所以你剛講上到他們5樓，需不需要經過2樓經過廟內的樓梯？）不需要，因為他們有前後，我那個應該是算後面的樓梯。

」、「（所以你是走後面的樓梯，並未經過前面的樓梯是嗎？）是。」

等語（見本院卷第62頁及反面）。

另證人黃道榮於本院審理時亦結證稱：「（林瑞建沿排水溝的洞進去，進去後要如何上五樓？【提示101年度偵字第6266 號卷第96至99頁令其閱覽】）從馬路，這個很高的路，爬坡過去。」

、「（不用爬樓梯，沿著路就能上5 樓了是嗎？）對，這個爬過去後沿著道路上去。」

、「（道路上去就可直接上5 樓嗎？）對，就直接上5樓，這個後門是上5樓，我是載貨才有上的。」

等語（見本院卷第67頁反面）。

足見證人林瑞建所證，其係自濟世宮後方斜坡進入5 樓財神殿等情，應屬實在。

是以，縱認被告知悉告訴人及廟方人員，平日均在濟世宮 2樓主殿旁之辦公室處理廟務，且自濟世宮前門進入，須由 2樓左側手扶梯，方可到達5 樓財神殿，然廟方人員亦有可能自濟世宮後方斜坡到達5樓。

換言之，被告於2樓主殿時，既無法知悉有無其他廟方人員，從濟世宮後方斜坡前往5 樓財神殿，則林瑞建在5 樓行竊時，被告究竟如何通知林瑞建而為其把風？實有疑義。

自不得僅以告訴人上開指訴及林瑞建坦承曾與被告至濟世宮行竊，即認被告確有公訴意旨所指，為林瑞建把風之行為。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

又按就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第5172號、101年度台上字第317 號判決意旨參照）。

查被告雖與林瑞建一同前往濟世宮，並於林瑞建行竊後，兩人再一同離開。

然本件係由林瑞建著手行竊，被告並無任何竊取濟世宮財物之行為，且被告是否係為林瑞建把風，亦難認定，已如上述。

縱認被告就其如何到達濟世宮、如何離開濟世宮以及在濟世宮停留期間如何行動，所辯內容與監視錄影畫面所示不同，仍難依此推認被告係與林瑞建基於共同竊盜之犯意聯絡，而由被告為林瑞建把風。

是以，檢察官仍以被告「形跡可疑」、「所辯不足採」等情提起上訴，依上開最高法院判決意旨所示，均難認為有理由。

㈢綜上所述，按依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，而無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

本案被告是否確有上揭公訴意旨所指竊盜犯行，既有相當程度之合理懷疑存在，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪之諭知，尚無違誤。

檢察官上訴意旨，以上開理由，指摘原審判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

九、末查，被告與林瑞建涉嫌於101年10月4日，至苗栗縣頭屋鄉○○村○○路000 號明德宮共同竊取香油錢，有監視錄影光碟在卷可憑（見本院卷第90頁），然被告所涉此部分之竊盜犯行，警察機關仍未移送，亦經證人即偵辦本案之員警林世明於本院審理時證述在卷（見本院卷第96頁反面）。

是此部分自應由檢察官另行偵辦，並予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日