臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,332,20140513,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度上易字第三三二號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 邱漢坤
上列上訴人因被告犯竊佔案件，不服臺灣苗栗地方法院一０二年度易字第三六０號中華民國一０二年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一０一年度偵字第九二七號、第一一五一號、第一二三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於邱漢坤犯其判決書如附圖一所示竊佔之無罪判決部分撤銷。

邱漢坤犯竊佔罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘之上訴駁回。

事 實

一、邱漢坤與邱輝坤為堂兄弟，邱輝坤為苗栗縣銅鑼鄉○○村○○○段○○○地號、三○○－一、三○○、三○○地號土地（以下稱三九八地號、三○○－一地號、三○○地號、三○○地號土地）所有人或共有人，邱漢坤為苗栗縣銅鑼鄉○○村○○○段○○○○○○○地號土地（以下稱三九三地號、三九四地號土地）所有人、共有人；

緣如附圖一所示複丈成果圖綠色部分為公有水圳，該公有水圳是沿邱輝坤所有上開三九八地號邊緣所建，離邱漢坤所有三九四地號等土地甚遠，故上開三九四地號土地是設為水塘，前係經由邱輝坤所有三九八地號等土地埋設暗管將公有水圳水源引至該水塘後，儲水供邱漢坤其他土地灌溉使用。

然因上開綠色部分公有水圳源頭遭阻塞多年，水源缺乏，因之，邱漢坤上開地號土地均自行引用後龍溪溪水灌溉，上開引公有水圳至邱漢坤三九四地號池塘暗管（其中三九七－一、三九七部分仍存在）則因不明原因而滅失。

嗣銅鑼鄉公所整修上開公有水圳，在九十九年底完工，邱漢坤欲再引上開公有水圳水源到其所有三九四地號土地池塘內，惟原有引水管道已滅失而無法引水；

邱漢坤竟基於自己不法利益之意圖，未經邱輝坤同意，在一００年十一月二十六日至一０一年一月三日間某日，擅自持鋤頭在三九八地號土地邱輝坤作為農田使用土地上，挖掘如附圖一所示長五十公尺、寬四十公分水溝，以作為引水灌溉使用，而竊佔上開土地Ｏ．ＯＯ二九公頃。

二、案經邱輝坤委由林助信、邱鎮北律師訴請苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪判決部分：

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，檢察官與被告邱漢坤就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。

貳、實體理由：

一、被告邱漢坤矢口否認伊有在如犯罪事實欄所載時點，以如犯罪事實欄所載方式，挖掘如附圖一所示水溝。

辯稱：如附圖一所示水溝並不是我挖的，那是邱輝坤自導自演等云云。

二、經查：㈠苗栗縣銅鑼鄉○○○段○○○地號土地為邱輝坤所有，有土地登記第二類謄本一份在卷可參（九二七號偵查卷第十五頁、第三十頁），並為被告所不爭執；

而邱輝坤所有上述三九八地號土地，確實遭挖掘一條長約五十公尺、寬約四十公分水溝事實，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於一０一年四月二十六日會同被告、邱輝坤、苗栗縣銅鑼地政事務所測量人員履勘現場確認無誤，製有勘驗筆錄一件，銅鑼地政事務所亦在一０一年七月十一日以銅地二字第○○○○○○○○○○號函檢送銅鑼鄉○○○段○○○地號土地複丈成果圖一份〔如附圖一〕分別在卷可憑（九二七號偵查卷第六七頁至第六九頁），此部份事實，堪先認定。

㈡又被告在本院審理中雖矢口否認伊有在上述三九八地號土地上挖掘一條長約五十公尺、寬約四十公分水溝事實；

然此已據邱輝坤在警詢中指證稱：「（問：你因何事接受警方製作此談話筆錄？）本人於民國一０一年一月三日上午約九時三十分，發現本人所有位於苗栗縣銅鑼鄉○○○段○○○地號的土地上，被邱漢坤挖掘一條水圳，因為邱漢坤沒有經過本人的同意且涉嫌竊佔本人的土地，所以本人來派出所報案。

」、「（問：邱漢坤如何竊佔你所有的土地？）邱漢坤沒有經過本人同意下，私自在本人所有位於苗栗縣銅鑼鄉○○村○○○段○○○地號的土地上挖掘一條長約五十公尺，寬約０．四公尺的水圳，他挖掘的水圳是沿著我所有該筆土地對角斜線開挖，不但將我所有該筆土地一分為二，並嚴重影響我土地的完整性。」

、「（問：涉嫌人邱漢坤在你上述的土地上私自挖掘水圳，你事先有向邱漢坤表明位於苗栗縣銅鑼鄉○○村○○○段○○○地號的土地是你所有的？）我有向他表明該土地是本人所有的。」

（九二七號偵查卷第九頁至第十頁），在一０一年四月九日偵查中指證稱：「（問：邱漢坤如竊佔何土地？）邱漢坤竊佔三九八．．地號土地，未經我同意，從我田中央開挖水溝。」

、「（問：何時邱漢坤開始竊佔？）一００年十二月。」

、「（問：邱漢坤挖水溝有排除你的使用？）邱漢坤挖了就佔去用了，變成一條水溝，邱漢坤也不准我動，說我動試試看。」

（九二七號偵查卷第四二頁）等語明確；

先後指證內容一致，並無矛盾不符之處；

且邱輝坤向苗栗縣警察局苗栗分局報案後，苗栗縣警察局苗栗分局承辦員警在一０一年一月三日到現場拍照，確有邱輝坤所指證被告在上述三九八地號土地上挖掘水溝情事，而製作現場相片在卷（九二七號偵查卷第十七頁下張、第十八頁至第二十頁上下張、第二十一頁上張）可憑，足認邱輝坤在警詢與偵查中上開指證內容，為屬有憑，堪可採信。

㈢再查，雖矢口否認伊有在上開時點，挖掘上述水溝云云。

然被告在警詢中已供承稱：「（問：你是否有在告訴人邱輝坤所有位於苗栗縣銅鑼鄉○○村○○○段○○○地號土地上挖掘一條長約五十公尺，寬約０．四公尺水圳？）是本人獨自用雙手持鋤頭挖掘的。」

、「（問：你挖掘該條水圳的目的及用途？）．．．灌溉用。」

、「（問：你在位於苗栗縣銅鑼鄉○○村○○○段○○○地號土地上挖掘水圳有經過土地所有人邱輝坤的同意而挖掘？你有該土地的使用契約書或其他約定？）該水圳是自古以來（我祖先傳下來，約存在幾百年以上的時間。

）就存在的，且因為我有地役權與通水權，所以我不必經過任何人的同意。」

（九二七號偵查卷第十三頁）等語，即被告在警詢中已供認伊確實有開挖如附圖一所示水溝事實。

㈣另查，被告在偵查中雖抗辯稱伊在邱輝坤所有上開三九八地號土地上挖掘如附圖一所示水溝，是伊就該地號土地擁有地役權與通水權云云。

然此除為邱輝坤所堅詞否認外，且證人魏村喜、魏正增、詹益豐三人在原審法院審理中已結證稱上述三九八地號土地邊緣，有如附圖二Ａ點至Ｂ點所示灌溉水溝等語〔另詳后無罪判決理由所述〕，則既然在上述三九八地號土地邊緣已有如附圖二Ａ點至Ｂ點所示灌溉水溝存在，衡情並無被告所抗辯伊對如附圖一所示水溝之地號土地擁有地役權與通水權云云情事；

況且，如附圖一所示水溝既是由被告以上述手法挖掘而成，並無證據證明為屬舊有水道，而被告所挖掘如附圖一所示水溝將上述三九八地號土地從中劃分為二，此對邱輝坤就該土地耕作與利用產生重大不利益，此與一般客觀常情有悖而不相容，被告抗辯伊對如附表一所示水溝所在地號土地擁有地役權與通水權云云，自屬無稽，無法採信。

㈤按「刑法第三百二十條第二項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言（最高法院七十四年度台上字第六三四九號裁判意旨）。」

；

又「在他人土地內擅自墾植或設置工作物，其犯罪性質當然含有竊佔罪質（最高法院八十年度台非字第二三九號裁判意旨）。」

；

再者是否具有不法所有之竊佔犯意，得由行為人佔有使用行為是否具有繼續性及排他性以定之，易言之，即是否因其佔用行為而建立新的佔有支配關係而定。

則被告在如犯罪事實欄所載時點，以如犯罪事實欄所載手法，在邱輝坤所有上述地號土地上挖掘如附圖一所示水溝，而所挖掘如附圖一所示水溝作為被告在同上地段三九三、三九四地號土地耕作以引水灌溉使用，已如上開理由記載；

被告在上述地號土地上挖掘如附圖一所示水溝，目的既在作為被告所有同上地段三九三、三九四地號土地耕作以引水灌溉，勢必供為長期使用，自具有繼續性，所取得水源又供被告個人耕作使用，並具有排他性，被告上開所為核與意圖為自己不法之利益，將他人所支配下之不動產，移置為自己實力支配，自與竊佔罪之構成要件該當，要無疑問。

至於被告所挖掘如附圖一所示水溝在事後縱已遭移除，未為繼續使用，惟竊佔罪乃屬既成犯，在被告挖掘如附圖一所示水溝完成供為使用後，其竊佔犯罪已經完成，並不因如附圖一所示水溝事後遭移除而反除被告構犯竊佔犯罪。

㈥綜上所述，被告上開所辯，純是事後卸責避就之詞，不足以採信。

被告被訴竊佔如附圖一所示土地犯罪，事證明確，堪為認定，應依法予以論科。

三、按刑法第三百二十條第二項竊佔罪，為即成犯，在竊佔行為完成時犯罪即成立，以後繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關（最高法院六十六年台上字第三一一八號判例參照）。

是核被告此部分所為，是犯刑法第三百二十條第二項、第一項竊佔罪。

四、不另為無罪判決諭知部分：㈠公訴意旨另以：邱漢坤在上述時間，以上述手法，挖掘如附圖一所示水溝後，並沿同上地段三九七、三○○－一、三○○、三○○地號土地南側，在同上地段三○○－一、三○○、三○○地號土地接水管方式，引水到邱漢坤所有同上地段三九四地號土地內，作為灌溉使用；

並將邱輝坤種植在三九八地號土地上，價值約新臺幣（以下同）八百元之香蕉、南薑、山藥等農作物予以損害；

因認邱漢坤上述部分，並犯有刑法第三百二十條第二項、第一項竊佔、與同法第三百五十四條毀損犯行等語。

㈡邱漢坤就伊有沿同上地段三九七、三○○－一、三○○、三○○地號土地南側，在三○○、三○○地號土地上，以接水管之方式，引水到同上地段三九四地號土地灌溉使用乙情，並不爭執。

但否認伊就此部分犯有竊佔與毀損犯行，辯稱：是原有水溝被破壞，我才擺放水管引水，是臨時擺放，現在已經被移除，與我並未損毀邱輝坤所種植香蕉、南薑、山藥等語。

㈢經查：⒈關於檢察官在起訴書指訴邱漢坤在同上地段三○○之一、三○○、三○○地號土地上接水管，而犯竊佔罪部分：經查：⑴苗栗縣銅鑼鄉老雞隆段三○○、三○○、三○○－一、三九七－一、三九八地號為邱輝坤所有，有土地所有權狀、土地謄本在卷可參；

同地段三九四地號土地為邱漢坤與他人共有，有土地謄本在卷可參（九二七號偵查卷第三十頁至第三四頁、第八九頁、第一九０頁至第一九一頁）。

⑵而按竊佔行為應有將他人之不動產移置於自己實力支配下，且行為人對於該等不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，若僅屬一時之使用並無繼續性，或其占有使用並無排他性者，尚難謂係竊佔行為；

又刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪（最高法院三十年上字第八一六號判例、八十年度台非字第二三九號判決意旨參照。

）。

被告在如犯罪事實欄所載時點，以如犯罪事實欄所載手法，以挖掘如附圖一所示水溝，挖掘如附圖一所示水溝，在客觀上具有固定性，以達被告長期繼續使用目的，在主觀上被告有將如附圖一所示水溝土地據為己用，並無疑義，已如上開理由記載。

然被告在同上地段三○○、三○○之一、三○○等地號土地上，是以接水管方式予以引水，此為邱漢坤與邱輝坤二人所不爭執，而此種未經他人同意在他人土地上以接水管予以引水，果已侵害土地所有權人在民事法上土地完整利用與使用權益，固不待言，然依卷內各項現存證據仍無法明確判斷被告是為長期繼續使用而為之，是否因此而構犯竊佔罪責仍存有疑慮。

⑶本案審酌苗栗縣警察局苗栗分局在一０一年一月三日邱輝坤報案時，至現場所拍攝相片確有上述接水管以引水相片（九二七號偵查卷第二一頁）；

然檢察官在一０一年四月二十六日至現場勘驗，製作履勘現場筆錄中並未記載該水管設置狀況，更未拍攝所裝設水管；

後苗栗縣警察局苗栗分局在一０二年一月二十四日所拍攝（九二七號偵查卷第一六一頁至第一六三頁）與邱漢坤所提供水管相片（一一五一號偵查卷第三四頁至第三五頁），所顯示者為該水管或為損害或為移除，是該水管究裝設多久，依據卷內相關資料無法明確判定，更無法認定究是作為長期繼續或為一時便利使用。

況之，邱漢坤如是為供作長期繼續使用，大可以相同於如附圖一所示挖掘水溝之方式為之，以達引水灌溉之最大效益，惟邱漢坤並未以此方式為之。

是此部分依據卷內現存證據無法明確判定條件下，基於罪證有疑，利益歸於被告原則，自應為邱漢坤有利之認定。

⒉關於邱漢坤被訴毀損邱輝坤種植香蕉、南薑、山藥部分：⑴按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例要旨參照）。

是以論斷被告之犯罪，不得僅以告訴人單方、片面之指訴為據，尚須有其他證據足供參佐、審認告訴人之指述是否屬實，始足認定。

查，邱輝坤在警詢指稱：「我在一００年十一月二十六日十四至十五時發現邱漢坤未經我同意，故意盜挖我種植在苗栗縣銅鑼鄉○○○段○○○○地號土地上山藥、南薑、香蕉等農作物」等語，惟邱輝坤在第二次警詢中改稱：「我不知道邱漢坤是何時盜取，我沒有親眼看見。」

（第一二三六號偵查卷第十六頁、第十七頁）等語；

可知邱輝坤指訴邱漢坤毀損渠所有香蕉、南薑、山藥等農作物，並未當場見聞，所指訴邱漢坤犯上述毀損之內容，並無法遽以採認。

⑵又邱輝坤在警詢、偵查、法院審理中指稱渠有在上述三九八地號土地上種植香蕉、南薑、山藥等農作物，並在一００年十一月二十六日十四至十五時許間，發現邱漢坤挖取渠種植在上開土地南薑、香蕉、山藥等價值八百餘元農作物云云。

然此指訴內容為邱漢坤所堅決否認，又參酌卷附苗栗縣警察局苗栗分局雞隆派出所員警到現場拍攝照片及邱輝坤所提供照片共計十八張（一二三六號偵查卷第三一頁至第三九頁），雖有一棵香蕉倒伏地上（一二三六號偵查卷第三二頁下圖），而據該張照片說明，該張香蕉倒伏在地照片是員警在一００年十一月二十六日十五至十六時許間到現場拍攝而得，然該張照片內顯現倒伏香蕉樹一棵，已呈現枝葉乾枯，連結根部泥土業已乾燥，顯然並非在拍照當日遭挖掘拔除；

再者，依據邱輝坤指訴邱漢坤挖掘渠所屬農作物時間是一００年十一月二十六日十四至十五時許，該時點距員警到現場採證拍照時間僅一到二個小時，衡情該農作物縱使確在當日遭邱漢坤損壞，應無可能呈現枝葉乾枯情形；

是邱輝坤在警詢中指稱渠在一００年十一月二十六日十四至十五時許，發現邱漢坤挖取渠所種植南薑、香蕉、山藥等語，實存有疑義，尚難採為不利於邱漢坤之認定。

⑶再者，邱輝坤所提出邱漢坤犯毀損罪之農作物遭焚燒照片三張、香蕉樹倒伏照片一張（一二三六號偵查卷第三七頁下圖、第三九頁下圖，九二七號偵查卷第三五頁下圖、第三八頁上圖），並未見照片上載有拍攝時間，該照片拍攝時間既然不能確定，尚無法作為邱輝坤上開指訴之佐證。

另邱輝坤所提出香蕉樹遭毀損照片一張（九二七號偵查卷第三六頁上圖），拍攝時間為一０一年一月三日，並非起訴書所載邱漢坤犯毀損罪當日，亦無法作為邱漢坤犯上述毀損罪之佐證。

⑷是檢察官在起訴書起訴邱漢坤犯上述毀損罪，除邱輝坤仍具有疑義之指訴外，並無其他確切證據足以參佐證為屬真實，既無法證明邱漢坤有檢察官在起訴書所指毀損犯行，亦應為邱漢坤有利之認定。

㈣基上，檢察官在起訴書內起訴邱漢坤在上述時間，以上述手法，挖掘如附圖一所示水溝後，並沿同上地段三九七、三○○－一、三○○、三○○地號土地南側，在同上地段三○○－一、三○○、三○○地號土地接水管方式，引水到邱漢坤所有同上地段三九四地號土地內，作為灌溉使用；

並將邱輝坤種植在三九八地號土地上，價值約八百元之香蕉、南薑、山藥等農作物予以損害；

因認邱漢坤此部分，犯有刑法第三百二十條第二項竊佔、與同法第三百五十四條毀損犯罪，均屬不能證明；

惟檢察官在起訴書認定此二項被訴部分，與邱漢坤上述竊佔有罪判決間各為實質上一行為、與想像競合犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪判決諭知，併為敘明。

乙、無罪判決部分：

一、公訴意旨另以：邱漢坤挖掘如附圖一所示水溝後，在同上地段三○○－一、三○○、三○○地號土地上所接水管遭移除，竟又另行起意，意圖為自己不法之所有，未經邱輝坤同意，在一０一年九月間某日，以持鋤頭挖掘如附圖二所示三○○－一、三○○、三○○等地號土地紅色部分之水溝，而竊佔上述土地十五．八一、十六．八七、四．一八平方公尺使用，並將之引水到上述三九四地號土地供為灌溉使用；

因認邱漢坤此部分行為，亦犯有刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌等語。

二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨參照）。

是依上開最高法院判決意旨所示，此部分既為邱漢坤無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。

再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例可循。

四、檢察官在起訴書認定邱漢坤上述行為亦犯有刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌，是以邱漢坤在警詢及偵查中之供述，邱輝坤在警詢、偵查中之指證，證人陳阿鴻、劉育昌、黃文一、邱黃桂蘭、彭富乾、詹益豐、魏宏鈞、魏村喜等人在偵查中之證述為據，並有現場照片、土地登記謄本、地籍圖謄本、土地所有權狀影本、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官履勘現場筆錄及現場照片、苗栗縣銅鑼地政事務所函及所附土地複丈成果圖、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官履勘現場筆錄、現場照片、土地複丈成果圖等文書證據分別附卷為其主要論據。

五、訊據邱漢坤堅詞否認上述行為犯有竊佔罪，辯稱：我購買田地時，一併買灌溉水分（台語）八分之一持分，我自古就使用水圳沒有中斷，我也沒有拿鋤頭挖如附圖二紅色部分所示的水溝，那是本來就有的水溝；

如附圖二的水溝是原有水溝，我只是疏通，我只是用手把泥巴挖到旁邊，我沒有使用鋤頭，從三九八地號一直到三九四地號都有公有水圳，自清朝開始即存在，是自古沿用的，我把泥土、雜草撥開的主要目的是引水灌溉，沒有竊佔邱輝坤土地等語。

六、按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。

蓋竊佔行為應以已力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也（最高法院二十五年上字第七三七四號判例要旨參照）。

申言之，竊佔行為應有將他人之不動產移置於自己實力支配下，且行為人對於該等不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，若僅屬一時之使用並無繼續性，或其占有使用並無排他性者，均難謂係竊佔行為；

亦即行為人之目的如僅係在引水灌溉而疏濬水道、設置水管，實未以己力支配該土地，既無設有隔籬阻絕他人通行或利用該土地，亦未將該地持續占有或有其他排除他人使用土地之舉措，則其在該土地上引水灌溉、疏濬水道之行為，則與竊佔罪之構成要件有間。

且按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪（最高法院三十年上字第八一六號判例、八十年度台非字第二三九號判決意旨參照。

故行為人縱有上開占有之客觀事實，惟其是否構成本罪，仍應審究行為人在主觀上是否有竊佔之故意。

易言之，刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，行為人須具有意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，及以己力支配他人不動產並排除他人使用而獲取不法利益之客觀舉動。

亦即行為人之行為是否構成竊佔罪，主觀上必須證明行為人有為自己或他人不法利益之意圖，客觀上則必須證明行為人有以己力支配他人之不動產、並排除他人使用之事實，且須證明占用該不動產對行為人而言有何不法利益可圖，苟欠缺其一，即無構成竊佔罪之餘地。

如行為人無此種意圖及犯意，係出於過失誤會或誤認者，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪。

七、經查：㈠如附圖二所示三○○－一、三○○、三○○等地號土地紅色部分水溝乃原本即設置在該處水圳乙情，除據邱漢坤陳述明確外，並經魏村喜在原審法院審理中結證稱：「自古以來邱輝坤三九八土地邊緣一直到三九四土地水池間都有水溝，如附圖二Ａ至Ｂ兩點間水溝是邱漢坤的阿公和爸爸種田時就有水溝存在，要從前端的水源引水到他們的土地上才能耕作，以前是土造的，兩年前才打水泥，大水溝原本就存在。」

等語（原審卷第五四頁至第六十頁背面）；

魏正增在原審法院審理中結證稱：「邱輝坤的土地一直沿著邱漢坤三九四地號土地水塘間的水圳自我知道時就有了，但是水泥部分是這兩年才修補，如附圖二上Ａ至Ｂ的水溝以前是泥土挖開的，現在大部分還有水流通，以前有停過沒有再引用水灌溉，後來九十九年時申請經費修水圳主要幹道，沒有做支線，也沒有引水到支線，就要用水的人自己去看水溝，如附圖二Ａ至Ｂ土溝以前都是泥土的，邱輝坤的上一代都同意讓邱漢坤他們使用，那個目的只是引水灌溉，而不是使用土地。」

等語（原審卷第六一頁至第六五頁）；

詹益豐在原審法院審理中結證稱：「如附圖二Ａ至Ｂ引水的水圳原本就存在，沿著土地邊緣的小土溝，是從大圳引過來的水源這件事情存在一、兩百年了，那附近大家都是這麼灌溉土地。」

等語（原審卷第六六頁至第七一頁）；

依據魏村喜、魏正增、詹益豐三人在原審法院審理中所分別證述內容，可知如附圖二所示三○○－一、三○○、三○○地號土地紅色部分水溝原本即已存在，並非經邱漢坤挖掘後所產生新的水溝，邱漢坤所辯稱如附圖二水溝是自古即存在而接續沿用，僅是疏通而沒有挖掘等語，尚非全然無據。

另再依據魏村喜、魏正增、詹益豐三人在原審法院審理中證述內容，可知上開地號土地附近田地耕種皆仰賴上述水圳灌溉，邱漢坤因此辯稱疏通水圳主要目的是在引水灌溉等語，核與上開證人所證述內容相當，應非虛侫。

㈡次查，邱漢坤雖坦承曾到如附圖二三○○－一、三○○、三○○號土地，徒手撥開泥土，清除雜草，疏通水溝；

然邱漢坤清通上述水溝後未曾設置任何隔籬圍堵水溝所在土地，此已經原審法院勘驗現場屬實無誤，有原審法院勘驗筆錄所附現場照片二十三張在卷可證（原審卷第七九頁至第九十頁）。

是邱漢坤縱使有在上開時點，在如附圖二三○○－一、三○○、三○○地號土地內挖掘、清除水溝，然並非繼續性或排他性之占有，難認有將邱輝坤所有三○○、三○○地號土地置於自己實力支配之下。

況且邱漢坤此之所為目的，是在將原供灌溉水溝予以疏通，難認有何竊佔之不法犯意。

衡諸上揭最高法院判例要旨，邱漢坤上開所為，核與竊佔罪之構成要件有所不符，難遽以竊佔罪論處。

八、綜上所述，檢察官起訴邱漢坤在一０一年九月間某日，以鋤頭挖掘如附圖二所示三○○－一、三○○、三○○等地號土地紅色部分之水溝，竊佔上開土地十五．八一、十六．八七、四．一八平方公尺使用，將之引水到上開三九四地號土地供為灌溉使用部分，依據邱漢坤所陳述與上開證人所證稱上開土地自始即有引水灌溉溝渠存在，邱漢坤清理舊已存在水道以引水灌溉，核與竊佔罪之構成要件容有不符，尚無法以竊佔罪論處，邱漢坤否認伊此部分行為構成竊佔罪之辯解，自屬可採，應堪採信。

九、綜上，檢察官在起訴書所舉列各項證據，並無法積極證明邱漢坤此部分所為犯有刑法第三百二十條第二項、第一項竊佔罪，所舉列證據無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信邱漢坤此部分所為有檢察官在起訴書所指犯竊佔罪，邱漢坤此部分被訴犯罪，自屬不能證明；

揆諸首揭法條及判例意旨，應為邱漢坤有利之認定，而為無罪判決之諭知。

丙、原審判決，以被告被訴犯二次竊佔〔如附圖一、如附圖二〕、毀損罪，均屬不明證明，為無罪判決諭知。

其中原審判決就被告犯其判決書如附圖二所示竊佔罪，認定犯罪嫌疑不足，而為無罪判決，其認定並無違誤，檢察官就此部分無罪判決仍以被告應構犯竊佔罪為由提起上訴，並無可採，為無理由；

惟被告就如附圖一所示部分，應已構犯竊佔罪，已如上開理由記載，原審判決未詳為斟酌就其判決書如附圖一所示部分為無罪判決諭知，自有違誤，檢察官就此無罪判決部分提起上訴，並求為有罪之判決，自屬可採，為有理由，應由本院將原審判決關於被告犯其判決書如附圖一所示竊佔之無罪判決予以撤銷，另為有罪之判決。

爰審酌被告明知上述三九八地號土地為邱輝坤所有，未經邱輝坤同意，擅自在邱輝坤上開所有土地上挖掘水溝以引水供己灌溉使用，以達竊佔邱輝坤上開土地之目的，其犯罪動機與目的，皆屬可議，應予以責難，在犯罪後又飾詞否認犯罪，毫無悔意，態度不佳，更未與被害人達成和解，賠償被害人因此所受之損害，暨兼衡被告為高中畢業之教育程度、務農之生活狀況，併考量上開竊佔時間久暫等一切情狀，量處拘役四十日，並諭如易科罰金折算標準之處刑，資為懲儆。

再駁回檢察官就原審判決關於被告犯其判決書如附圖二所示竊佔為無罪判決之上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第二項、第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 芬 芬

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附錄所犯法條：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。