臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,469,20140513,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第469號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 董煥功
黃啟致
屈家銘
上列 三人
共 同
選任辯護人 邢建緯律師
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第3167號中華民國103年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17121號、102年度偵字第20433號、102年度偵緝字第1067號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、黃啟致（綽號「大象」）前於民國96年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第1082號判決判處有期徒刑 6月，嗣經臺灣高等法院98年度上易字第2131號駁回上訴確定；

其又於98年間，因恐嚇取財案件，經臺灣士林地方法院98年度湖簡字第569號簡易判決判處有期徒刑6月確定；

上開2案件，經臺灣士林地方法院99年度聲字第140號裁定其應執行有期徒刑11月確定，經入監執行，於99年11月30日縮刑期滿執行完畢出監。

二、緣鄭弘林係址設臺中市○○區○○路0000○ 0號經濟部水利署中區水資源局（下稱中區水資源局）養護課之公務員，因其承辦之業務得罪不詳之廠商，該廠商之某真實姓名年籍不詳之廖姓成年男子遂起意教訓承辦該相關業務之鄭弘林，即於 100年12月26日前之某日，委託崇義集團之董煥功代為毆打鄭弘林以示教訓，經董煥功允諾後，董煥功即於 100年12月26日下午，邀集崇義集團之司機屈家銘，共同前往中區水資源局之辦公處所，由董煥功、屈家銘於 100年12月26日14時23分起迄至同日18時21分許，分別以董煥功持用之門號0000000000號行動電話及屈家銘持用之門號0000000000號行動電話撥打至中區水資源局之 00-00000000號公務電話，以先行確認鄭弘林之特徵、所駕駛之交通工具等事項後，董煥功、屈家銘2人即先行離開；

迄至101年1月3日上午11時許，董煥功分別以其持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與屈家銘持用之門號0000000000號行動電話、黃啟致持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並邀同黃啟致、屈家銘一同前往中區水資源局教訓鄭弘林，經黃啟致、屈家銘允諾後，董煥功、黃啟致、屈家銘 3人與該廖姓成年男子即共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由董煥功駕駛其所使用之車牌號碼 0000-00號福特廠ESCAPE自用小客車搭載黃啟致與屈家銘自臺北出發，共同前往中區水資源局園區內等候鄭弘林下班；

嗣於同日19時24分許，鄭弘林下班欲前往停車場開車之際，即由屈家銘及黃啟致 2人上前確認鄭弘林之身分無誤後，先由屈家銘拉住鄭弘林駕駛座車門後，黃啟致即徒手毆打鄭弘林之身體，再由屈家銘將撿拾而來之木棍交予黃啟致，再由黃啟致持該木棍持續毆打鄭弘林之身體，致鄭弘林受有上唇擦傷1Ｘ1公分、人中處紅腫1Ｘ1公分、左膝擦傷2Ｘ2公分，右手掌瘀傷6Ｘ4公分、頸部、右手、及左大腿挫傷等傷害，董煥功、黃啟致、屈家銘等 3人於犯案後，隨即駕駛前開自用小客車離開現場。

嗣經鄭弘林向警方報案後，始經警循線查悉上情。

三、案經鄭弘林訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

而此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人即告訴人鄭弘林及證人黃書敏在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；

且證人即告訴人鄭弘林及證人黃書敏於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且上訴人即被告董煥功、黃啟致、屈家銘（下稱被告董煥功、黃啟致、屈家銘）對於證人即告訴人鄭弘林及證人黃書敏於偵查中之證述並不爭執其證據能力，依上開說明，證人即告訴人鄭弘林及證人黃書敏於偵查中之證言，自具有證據能力。

二、次按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。

又刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。

醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。

查卷附之有關告訴人鄭弘林於101年1月 3日因本件遭被告董煥功、黃啟致、屈家銘等 3人毆傷後，至行政院衛生（現改制為衛生福利部）台中醫院、中國醫藥大學附設醫院就醫接受診治，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書，具有相當之中立性，且對告訴人鄭弘林因此所受傷害之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。

三、復按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；

至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。

證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。

又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

經查，卷附之行動電話門號查詢資料，本係由該電信業者為正確記載申請門號者之相關資料及使用期間、使用狀態，而將申請門號者及所申請門號之相關資料詳為記載。

卷內所附行動電話雙向通聯紀錄、行動電話申請書等資料，係屬行動電話業者於通常業務過程中，將各門號申登人之資料及各門號申登人使用該行動電話門號之相關資料，不間斷的有規律記載之紀錄，其記載不具有個案性質，係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均非為訴訟上之特定目的而製作，且並無顯不可信之情況，故本件行動電話雙向通聯紀錄、行動電話申請書自均具有證據能力。

四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。

查本件卷附之監視光碟所翻拍之照片乃因監視器之機器功能作用，持續錄影拍攝監視器測錄範圍內之周遭影像，又卷附之木棒斷棒照片、現場照片等，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開監視光碟之翻拍照片及木棒斷棒照片、現場照片等，均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又上開證物與本案具有關聯性，檢察官、被告董煥功、黃啟致、屈家銘等 3人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，自具有證據能力，得為本案之證據。

五、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦分別定有明文。

而刑事訴訟法第159條之 5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

本件證人即告訴人鄭弘林及證人黃書敏於警詢之證述，係審判外之陳述而屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4情況，惟被告董煥功、黃啟致、屈家銘及檢察官於本院行準備程序時對上開證據之證據能力均表示無意見，且經本院於審理期日提示並告以要旨，被告董煥功、黃啟致、屈家銘及檢察官就此部分證據之證據能力，亦未聲明異議或於言詞辯論終結前對該證據之證據能力聲明異議，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告董煥功、黃啟致、屈家銘於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第61頁反面至第62頁、本院卷第64頁反面至第65頁），核與告訴人鄭弘林於警詢及偵訊證述之被害情節相符（見警卷第 9至10頁、第11至13頁、第15至16頁，他字卷第208至210頁、101年度偵字第17121號卷一第33頁、第39背面至第40頁、101年度偵字第17121號卷二第107背面至第108頁、第135頁 ），並經目擊證人即中區水資源局之警衛保全員黃書敏於警詢、偵訊證述明確（見警卷第20至22頁，他字卷第203至204頁、101年度偵字第17121號卷一第40頁、101年度偵字第17121號卷二第108頁、第135頁背面），且有行政院衛生署臺中醫院驗傷診斷書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書各 1紙（見警卷第61頁、他字卷第213頁）、木棒斷棒照片 2張（見他字卷第2頁）、中區水資源局監控攝錄像照片44張（見他字卷第12至23頁）、101年1月 3日17時2分21秒監視器翻拍照片 1張（見他字卷第25頁）、現場監視器翻拍照片 6張（見他字卷第93至95頁）、門號0000000000號、0000000000號行動電話申設資料（見警卷第38至39頁 ）、門號0000000000號行動電話於100年12月26日、101年1月3日之雙向通聯紀錄4紙（見警卷第39至45頁）、門號0000000000號行動電話於101年1月3日之雙向通聯紀錄2紙（見他字卷第83至84頁）、門號0000000000號、0000000000號行動電話於100年12月26日及101年1月3日之雙向通聯分析資料6張（見他字卷第131至137頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車於101年1月3日之ETC行車紀錄資料、車行紀錄查詢結果 1紙及其車輛詳細資料表（見他字卷第229頁、第230頁及第184頁）、基地台位置24303號之發射位置現場照片暨中區水資源局大門照片、攝得被告董煥功之監視器位置照片共7張、現場示意圖 1張（見101年度偵字第17121號卷一第7至11頁 ）、門號0000000000、0000000000號行動電話於100年12月26日之雙向通聯分析資料、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於101年1月 3日之雙向通聯分析資料共26紙（見101年度偵字第17121號卷二第15至40頁）、臺灣大哥大股份有限公司102年3月19日法大字第000000000號函暨門號 0000000000號行動電話申請書影本（見101年度偵字第17121號卷一第122至125頁）等在卷足參，是以本件事證已臻明確，被告董煥功、黃啟致、屈家銘3人之傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：㈠核被告董煥功、黃啟致、屈家銘3人所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

㈡凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。

換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。

共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

查本件依被告董煥功所述係一名廖姓成年朋友因工程問題叫伊找人去教訓承辦該工程相關業務之鄭弘林等語以觀，被告董煥功與該名廖姓友人間顯具有犯意聯絡，而推由被告董煥功實施傷害之犯行，被告董煥功復邀同被告黃啟致、屈家銘共同實施本件傷害犯行，則被告黃啟致、屈家銘與該廖姓成年男子間，即具有間接之犯意聯絡，是以被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人與廖姓友人間應均論以共同正犯。

㈢又被告黃啟致前於96年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第1082號判決判處有期徒刑 6月，嗣經臺灣高等法院98年度上易字第2131號駁回上訴確定；

其又於98年間，因恐嚇取財案件，經臺灣士林地方法院98年度湖簡字第569號簡易判決判處有期徒刑6月確定；

上開 2案件，經臺灣士林地方法院 99年度聲字第140號裁定其應執行有期徒刑11月確定，經入監執行，於99年11月30日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審經調查結果，以被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人對告訴人鄭弘林傷害之犯行，事證明確，認被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人不明是非曲直，在未明瞭教訓告訴人之緣由及目的，即盲目以朋友間情義相挺之藉口，無故傷害告訴人，致告訴人之身體受有上開傷害，且告訴人係因所承辦之業務關係致遭人毆傷，其精神上及心理上之創傷甚為鉅大，致使其縱已對被告等提出民事賠償之要求，仍堅不與被告等面談和解事宜，暨被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人犯後雖已於原審審理時坦認犯行，惟被告董煥功及屈家銘於偵查中均否認犯行，耗費偵查資源甚鉅，致迄今猶未能得到告訴人之諒解，及告訴人堅決表示不願與被告等和解，致被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人雖有意與告訴人洽談和解亦無管道等一切情狀，分別量處被告董煥功有期徒刑6月、被告黃啟致有期徒刑5月、被告屈家銘有期徒刑 4月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核原判決認事用法及量刑，並無不合。

檢察官上訴意旨略以：被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人等為計畫性犯罪，渠等受未經查獲之共犯挑唆，此件案件並非偶發性或行為者與被害人間私人恩怨類型案件，被告董煥功、黃啟致、屈家銘等僅於審理中坦誠渠等犯行，並未供出委託渠等犯罪之共犯，難認渠等犯後有何悔意。

再查，本件告訴人為奉公守法之公務人員，卻因任職機關向名間公司收取正當之權利金遭拒付，而依法主張機關權利等公務事項，竟遭名間公司某成員即上述未查獲共犯教唆被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人為本件傷害犯行，此舉對依法執行職務之公務員及該機關影響甚鉅，打擊公務員士氣及破壞社會風氣，並損及將來公務員從事相同業務之執行。

縱上，原審僅判處被告董煥功有期徒刑6月、被告黃啟致有期徒刑5月、被告屈家銘有期徒刑4月，顯屬過輕，應審酌被告董煥功、黃啟致、屈家銘3人犯罪動機非渠等與告訴人間生有冤仇、手段精心設計並利用多人暴力施殘暴、被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人拒不吐實等品行、犯後態度等不佳情形，請撤銷原判決，另為適當之判決等語；

被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人上訴意旨均略以：原判決對渠等所量處之刑度與其他案件所量處之刑度相比，顯有量刑過重，未符合罪刑相當原則之違法，請從輕量刑云云。

本院查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審就被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人所犯傷害罪之量刑，已審酌被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人不明是非曲直，在未明瞭教訓告訴人鄭弘林之緣由及目的，即盲目以朋友間情義相挺之藉口，無故傷害告訴人鄭弘林，致告訴人鄭弘林之身體受有上開傷害，且告訴人鄭弘林係因所承辦之業務關係致遭人毆傷，其精神上及心理上之創傷甚為鉅大，被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人犯後雖已於原審審理時坦認犯行，惟被告董煥功及屈家銘於偵查中均否認犯行，耗費偵查資源甚鉅，致迄今猶未能得到告訴人鄭弘林之諒解之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，是以檢察官及被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人之上訴均無理由，應駁回檢察官及被告董煥功、黃啟致、屈家銘 3人之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。