臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,1688,20151229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1676號
103年度上訴字第1688號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈祿從
選任辯護人 林開福律師
被 告 張和峰
選任辯護人 沈崇廉律師
林柏劭律師
被 告 黃鳳蘭
被 告 陳錦雀
被 告 李憶如
上三人共同
選任辯護人 林孟毅律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100 年度訴字第1198號、101 年度訴字第71號中華民國103 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100 年度偵字第3607號，追加起訴案號：100 年度偵字第10123 號、第10124 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○行使偽造陳宥辛處方箋無罪部分、乙○○偽造柯筑婷處方箋無罪部分及丙○○偽證無罪部分，均撤銷。

乙○○犯如附表編號9 、10所示之罪，各處如附表編號9 、10所示之刑（含主刑及從刑）。

丙○○犯偽證罪，處有期徒刑肆月。

其餘上訴駁回。

乙○○上開撤銷改判部分與上訴駁回之有罪部分，應執行有期徒刑肆年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

從刑部分併執行之。

事 實

一、乙○○為址設彰化縣花壇鄉○○路000 號「乙○○診所」之負責人及看診醫師，係從事業務之人，竟基於業務上登載不實及行使業務上登載不實文書之犯意而為下列犯行：㈠於民國99年12月13日，陳佳振經由其友人陳堯家之介紹前往「乙○○診所」，並以陳堯家之名義，透過甲○○向乙○○表示要購買2 顆「解佳益舌下錠」後，由甲○○以陳堯家之名義為其掛號，因乙○○並未實際對陳佳振看診，而不知陳佳振係使用陳堯家之名義掛號，至領藥時，陳佳振簽署自己之姓名於陳堯家之處方箋上，而為甲○○發現上情，並向乙○○報告此事。

經乙○○指示甲○○重新製作陳佳振之病歷表後，乙○○竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，明知其並未對陳佳振為實際看診，即將陳佳振主訴「頭痛、身痛、畏寒、失眠、心悸、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ）」，經醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立「解佳益舌下錠」2 顆予陳佳振等不實項，登載於陳佳振之病歷資料上，再透過不知情之甲○○交由陳佳振於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈡於99年12月15日下午4 時21分許，陳盈全先以其所持用之0000000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之000000000 號電話，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買60顆「丁基原啡因舌下錠」，乙○○明知其未並對陳盈全為實際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將陳盈全主訴「身痛、頭痛、畏寒、流鼻水、心悸、失眠、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立藥物「丁基原啡因舌下錠」60顆（Temgesic sublingual 〈10# bid ，6 天〉）予陳盈全等不實事項，登載於陳盈全之病歷資料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由陳盈全於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈢於99年12月15日，蘇仕芳撥打電話至乙○○診所，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買40顆「丁基原啡因舌下錠」後，乙○○明知其並未對蘇仕芳為實際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將蘇仕芳主訴「咳嗽、流鼻水、身痛、畏寒、心悸、失眠、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立藥物「丁基原啡因舌下錠」40顆（Temgesic sub lingual〈10# bid，4 天〉）予蘇仕芳等不實事項，登載於蘇仕芳之病歷資料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由蘇仕芳於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈣於99年12月17日上午9時45分許，陳清圳先以其所持用之0000000000 號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之000000000 號電話，在電話中向當時上班之診所某掛號小姐預約購買11顆「解佳益舌下錠」後，乙○○明知其並未對陳清圳為實際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將陳清圳主訴「咳嗽、流鼻水、身痛、畏寒、下背痛、失眠、心悸、焦慮、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug offand on）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence）」後，始開立藥物「解佳益舌下錠」11顆（Desud plus〈1#qid ，11天〉予陳清圳等不實事項，登載於陳清圳之病歷資料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由陳清圳於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈤於99年12月17日上午10時許，粘建金前往「乙○○診所」，向乙○○表示要替其兒子粘百精購買「丁基原啡因注射液」，然因該診所已經不再使用「丁基原啡因注射液」，乙○○即向粘建金表示目前已經全部改成舌下錠，並於同日上午10時24分許，使用診所內之000000000 號電話，撥打粘百精持用之0000000000號行動電話門號，向粘百精告以上情，並直接告知粘百精舌下錠之用藥方式。

待粘建金、粘百精均同意購買舌下錠後，乙○○明知粘建金並非有身體病痛或毒癮而前去診所求治，而是單純替其子粘百精購買內含丁基原啡因之管制藥品，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，於粘建金之處方箋上，登載粘建金患有「opioid dependence 」（即鴉片類藥物成癮）之病症，並開立「解佳益」6 顆予粘建金等不實之事項，登載於粘建金之處方箋上，再透過當時上班之某不知情掛號人員將處方箋交給粘建金於其上簽名，表示確認其係經過看診程序並患有上開病症而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈥於99年12月21日某時許，陳宗和與「乙○○診所」透過電話連繫，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買50顆「丁基原啡因舌下錠」（起訴書誤載為5 顆），乙○○明知其未對陳宗和為實際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將陳宗和主訴「頭痛、身痛、畏寒、流鼻水、失眠、心悸、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of streetdrug off and on ）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioiddependence）」後，始開立藥物「丁基原啡因舌下錠」50顆（Temgesic sublingual 〈10 #bid ，5 天〉予陳宗和等不實事項，登載於陳宗和之病歷資料上，再透過當時上班之診所不知情掛號人員己○○、甲○○交由陳宗和於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈦於99年12月15日下午17時12分許，施銘哲先以其所持用之0000000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之000000000 號電話，在電話中向尚時上班之某診所掛號小姐預約購買1 顆「解佳益舌下錠」後，乙○○明知其未對施銘哲為實際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將施銘哲主訴「頭痛、身痛、畏寒、流鼻水、失眠、心悸、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off andon）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立藥物「解佳益舌下錠」1 顆（Desud plus〈1/4#qid ，1 天〉）予施銘哲等不實事項，登載於施銘哲之病歷資料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由施銘哲於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈧於99年12月17日下午14時3分許，蘇妙智先以其所持用之0000000000 號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之000000000 號電話，並在電話中向當時上班之某診所掛號小姐預約購買1 顆「解佳益舌下錠」，乙○○明知其未對蘇妙智為實際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將蘇妙智主訴「頭痛、身痛、畏寒、鼻水、心悸、失眠、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off andon）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立藥物「解佳益舌下錠」1 顆（Desud plus〈1/4#qid ，1 天〉）予蘇妙智等不實事項，登載於蘇妙智之病歷資料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由蘇妙智於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈨於99年11月3 日某時許，陳宥辛撥打電話至「乙○○診所」，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買2 日份之「毒品解藥」（每日份含有6 顆特美痛膠囊、3 顆牟靜錠及其他感冒藥物），乙○○明知其未對陳宥辛為實際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將陳宥辛主訴「咳嗽、鼻水、身痛、夜咳、失眠、心悸、失眠、焦慮、下背痛及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立內含特美痛膠囊12顆、牟靜錠6 顆及其他感冒藥品予陳宥辛等不實事項，登載於陳宥辛之處方箋上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由陳宥辛於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

㈩於99年12月21日某時許，柯筑婷撥打電話至「乙○○診所」，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買5 日份之「毒品解藥」（每日份含有6 顆特美痛膠囊、3 顆牟靜錠及其他感冒藥物），乙○○明知其未對陳宥辛為實際看診，竟基於業務上登載不實之犯意，將柯筑婷主訴「咳嗽、鼻水、身痛、畏寒、失眠、心悸、失眠、下背痛及間斷藥物濫用（abuse ofstreet drug off and on）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立內含特美痛膠囊30顆、牟靜錠15顆及其他感冒藥品予柯筑婷等不實事項，登載於柯筑婷之處方箋上，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因柯筑婷預約後不想出門，而未依約前往乙○○診所取藥。

嗣經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心（偵六隊一組）、海岸巡防署布袋海巡隊、臺中市政府警察局太平分局等單位對多起販賣毒品等案件執行通訊監察之際，得知乙○○診所於施用毒品人口之間，享有「無須看診、有多少錢直接買多少藥」、「有錢吃毒品、沒錢就吃該診所之管制藥品止癮」等高度盛名，引起上開單位重視後，報請臺灣彰化地方法院檢察署指派檢察官指揮偵辦，經該署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請監聽、搜索票獲准後，於99年12月21日下午4 時許，在乙○○診所進行搜索，當場扣得「丁基原啡因舌下錠」5900顆（合計淨重354 公克）、「解佳益」1000顆（合計淨重405.4 公克）、「特美痛」1000顆（合計淨重162.9 公克）、「牟靜錠」12982 顆（合計淨重3319.4公克）、陳佳振等人之病歷資料、處方箋、未經領取之柯筑婷藥包、電腦主機、電腦螢幕等物，始悉上情。

二、丙○○為「乙○○診所」之藥師，於99年12月22日，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官在臺中市政府警察局太平分局設臨時偵查庭訊問時，就檢察官對其訊問「警方查獲被告乙○○未經看診，就自行將內含毒品危害防制條例所規定第三級毒品成份、第四級毒品成份之藥品，直接以販賣之方式，出售予不特定之民眾；

也就是在沒有看診的情況下，直接依不特定民眾來電的要求，將內含毒品危害防制條例第三、四級毒品成份之藥品包裝後，直接交由櫃檯人員以價售方式出售，對此你是否知悉？」等語，證稱：「上開檢察官所述都是事實，但是我沒有參與。

我對乙○○的作法也不以為然，所以我沒有參與，我只作健保方面的事情，其他的事不是我作的。」

等語，是丙○○就乙○○未經看診，即將患者主訴內容及醫師診斷結果之不實事項登載於病歷或處方箋上之犯行知之甚詳。

詎丙○○竟於100 年1 月19日下午，該署檢察官就乙○○等人所涉偽造文書等案件進行偵訊時，基於偽證之犯意，就乙○○是否看診後始開立管制藥品此與案情有重要關係之事項，供前具結而虛偽證稱：「醫生（即乙○○）都有看診」等語，足以影響國家司法權之正確行使。

三、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查追加起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項前段定有明文。

檢察官於本案即原審100 年度訴字第1198號言詞辯論終結前，就同一被告另涉犯違反毒品危害防制條例等案件，以100 年度偵字第10123 、10124 號追加起訴書追加起訴（即原審101 年度訴字第71號），經核係同一被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○等5 人犯數罪之相牽連案件，於法並無不合，合先敘明。

二、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

被告乙○○及其原審選任辯護人黃清濱律師爭執本案共同被告丙○○、戊○○、己○○、甲○○及證人謝順興、陳進忠、陳佳振、黃裕豐、黃振益、吳家銘、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳警詢筆錄之證據能力；

被告丙○○及其選任辯護人沈崇廉律師亦爭執本案共同乙○○、戊○○、己○○及甲○○警詢筆錄之證據能力；

被告戊○○、己○○、甲○○及其共同選任辯護人林孟毅律師亦爭執本案其餘共同被告及證人謝順興、陳進忠、陳佳振、黃裕豐、黃振益、吳家銘、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳警詢筆錄之證據能力。

查本案共同被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○及證人謝順興、陳進忠、陳佳振、黃裕豐、黃振益、吳家銘、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，經審酌卷內相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是本案共同被告等5 人於警詢中之陳述自不具有證據能力。

惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力，最高法院94年台上字第6881號判決闡釋甚明。

故上開陳述雖不得做為證據，仍得用以彈劾被告、證人、鑑定人陳述之證明力，應先敘明。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。

又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。

經查，本案證人陳佳振、陳堯家、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、粘百精、粘建金、陳宥辛、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷於偵查中之證述，於檢察官訊問時均經具結，有各該證人結文在卷可憑，其等證詞之憑信性已獲擔保。

且其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之上開被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院審酌渠等之言詞陳述作成時之情況，證人均能自由陳述，客觀上並無顯不可信之情形。

另被告丙○○及其辯護人認被告丙○○於99年12月22日4 時30分於檢察官臨時偵查庭所為之筆錄，有辱罵、威脅之情形。

經原審於100 年11月30日15時30分當庭勘驗被告丙○○於99年12月22日4 時30分之偵訊光碟結果，檢察官於偵訊過程中除勘驗譯文（引用原審卷一第269 至273 頁勘驗譯文）第8 頁檢察官倒數第4 、5個問題以較大音量斥責外，其餘均採一問一答，由檢察官自行紀錄之方式，連續錄影錄音，語氣溫和，被告丙○○對於檢察官所提問題均能清晰回答，語氣平常，神色未見任何異常，未見有何因精神狀況致影響其陳述任意性之情（見原審卷二第193 頁），本院認被告丙○○及其辯護人指稱該次筆錄有顯有不可信性之情形，容有誤會，該次筆錄應有證據能力。

㈢又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。

再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，96年12月11日修正施行前之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。

㈣另按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 至第159條之5 及第206條等規定。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。

主訴。

檢查項目及結果。

診斷或病名。

治療、處置或用藥等情形。

其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院97年度台上字第666 號判決意旨參照）。

是卷附證人陳佳振、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、粘百精、粘建金、陳宗和、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷之病歷資料，自有證據能力。

㈤本件所引其餘證據，公訴人、被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○及甲○○及渠等辯護人均不爭執證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠被告乙○○部分訊據被告乙○○坦承上開犯罪事實一、㈤之行使業務登載不實文書之犯行，但矢口否認其餘業務登載不實、行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：伊為戒除他們的毒癮，都有親自看診云云。

其選任辯護人林開福律師於原審為其辯護稱：被告乙○○在部分病患複診時，雖偶爾會有未於診療間診察之情形，但是實際上都至少有走出診間並在診所掛號櫃檯附近，和病患交談、了解其接受藥物治療後之反應如何，進行是否更換治療藥品以及增減藥量之評估，並確信可以掌控病患之病情後，開立合法管制藥品予病患，參照行政院衛生署90年1 月31日衛署醫字第0000000000號函之要旨「醫療因係專業行為，執行時應由醫師視病人病情，依其專業知識判斷為之，尚難限定醫師執業應於固定時間，以固定方式行之」，可知被告乙○○之診療行為並無違法或不妥適之處，當不可因為被告並未於診療間看診即可認定被告有未親自診察之情事等語；

於本院審理時為其辯護稱：所謂登載不實應係看病歷登載有無不實，原審係依被告乙○○有無實際看診或是在病歷上之記載內容有無不實為要件，而將它結合在一起，事實上醫師法之規範，醫師沒有看診而開立處方應是行政法的問題，本件被告乙○○開立管制藥品與有毒癮戒斷之患者施用，並將之記載於病歷上之行為與刑法業務上文書登載不實之要件不符。

又本件檢察官起訴之病患，第一次到診所就醫，被告乙○○均有親自看診之後，才開立處方，至於複診時有些雖未親自看診，亦有以電話聯繫後才開藥給藥，有時雖未親自向醫師說明，但是病患打電話至診所告訴接電話的人，並告知接電話之人他的症狀之後，由接電話之人轉達予被告乙○○，乙○○依此開立處方給藥。

還有陳佳振第一次用陳堯家名義到診所拿藥，在簽名時被診所人員發現，也請他重新掛號看診才給藥。

本案這些病患均屬毒癮患者，本需服用管制藥品以戒癮，被告乙○○開立藥物給病患，並無生損害於公眾或他人之可言，而與業務上登載不實之要件不符，是被告乙○○並無業務上文書登載不實罪之犯行等語。

惟查：⒈上開犯罪事實欄一、㈤之犯行，業經被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷一第88頁、第186 頁反面、本院卷第198 頁反面），核與證人粘百精於偵查及原審審理時證述（見臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第2756號卷【下稱他字第2756號卷】二第131 至132 頁、原審卷四第181頁反面至第182 頁）、粘建金於偵查及原審審理時證述情節均屬相符（見他字第2756號卷二第132 頁、原審卷二第126至127 頁、原審卷四第180 頁反面至第181 頁），並有粘建金簽名之管制藥品處方箋、粘百精之病歷資料及粘百精之通訊監察譯文（見他字第2756號卷二第189 至194 頁）等件附卷可稽，足認被告乙○○此部分自白與事實相符，其此部分犯行之事證明確，堪以認定。

⒉上開犯罪事實欄一、㈠之犯行，經證人陳佳振①於99年12月22日偵訊時具結證稱：「（問：最近一次至被告診所是何時？）答：99年12月13日。

（問：你是要到乙○○診所作何事？）答：直接購買戒毒品海洛因的藥，沒有要看診。

我是朋友陳堯家（該次偵訊筆錄誤載為陳堯嘉，以下同）介紹我去的，我是直接用陳堯家的名字、病歷拿藥，也就是說，我去是直接跟診所報陳堯家的名字，他們那裡就有資料，然後我就直接說我要多少藥，不用經過看診。

我說買6 天份的戒癮藥1200元，診所人員就知道了。

另外我在該次還有買舌下錠（經提示無法確定是否為扣案之藥品）2 顆，每一顆舌下錠新臺幣200 元，買時診所就已經替我分成四等分，看他分割後的外型原本應該是圓型的藥。

（問：診所人員是否得知你使用他人名義拿藥？）答：後來在我簽名時，因為我不是簽陳堯家的名字他們才知道，所以才重新製作一份自己的病歷資料。」

等語（見他字第2756號卷一第37頁）；

②復於100年12月7 日原審審理時具結證述：「（選任辯護人黃清濱律師問：你有無一次是用陳堯家的名義去看病，後來被發現，再重新掛號的情況？）答：有。

（選任辯護人黃清濱律師問：那是你第一次去看病的時候嗎？）答：第幾次我忘了，真的忘了。

（選任辯護人黃清濱律師問：那一次為何會被發現？）答：我簽名的時候就簽我自己的名字，我不敢簽陳堯家的，簽陳堯家變偽文。

（選任辯護人黃清濱律師問：你為何要簽名？）答：護士小姐甲○○跟我說那是管制藥品，要簽名。

（審判長問：你說第一次有看診，可是第一次你是用陳堯家的名字，哪有看診？你第一次直接用陳堯家的名字掛號就要拿藥，你有看診嗎，現在講你去乙○○診所第一次出現的時候，你剛才一直回答有看診，可是你第一次是用陳堯家的名字，情況到底為何，你第一次去本來不打算看診，是不是？）答：就是地檢署的筆錄，我忘了那時候怎麼講的。

（審判長問：現在不管地檢署的筆錄是怎麼樣，你實話實說就好了，到底是怎樣，你又說第一次有看診，可是第一次你是用陳堯家的名義，哪有看診，你就直接用他的名義掛號，然後就要去拿藥，是已經藥都弄好要拿藥時才在簽名時被發現，對不對？）答：對。

（審判長問：那有看診嗎？）答：沒有。

（審判長問：如果沒有被發現，有看診嗎？）答：沒有。

（審判長問：就用陳堯家的名義，直接掛號就拿藥，已經到拿藥簽名的時候才被發現，對嗎？）答：對。

（審判長問：那個時候，從你掛號到拿藥要簽名這整個過程，有看診嗎？）答：沒有。

（審判長問：後來被發現就有去寫病歷嗎？）答：都沒有。

（審判長問：後來你簽名不是被發現了，你不是在檢察官那邊說有重新製作病歷嗎？）答：我忘了那時候怎麼講了。

（審判長問：【提示病歷】，上面這個簽名這是第一次嗎？99年12月13日？）答：第幾次我真的忘了。

（審判長問：【提示處方箋】，這是你簽的名字，你第一次去就是這一次？）答：這是我簽的。

（審判長問：你為何會簽這個？）答：要領藥的時候要簽。

（審判長問：這個時候被發現了，還是這個時候已經重新製作過病歷你的名字，因為這個處方箋上是你的名字，到底是怎樣你要講。

你去用陳堯家的名字掛號，要拿藥要簽名的時候被發現，然後就重新製做病歷，重新製作病歷以後有去讓醫師看嗎？）答：沒有。

（審判長問：所以也是直接拿藥簽名？）答：對。

（審判長問：那你剛才回答律師說醫師有跟你看診，叫你把毒品戒掉，有教你服藥方法，你剛剛講這樣是騙人的？）答：對，沒有看診。」

等語（見原審卷二第265 頁、第268 頁至第269頁），並有證人陳佳振之病歷0 份扣案可資佐證（病歷影本見他字第2756號卷一第36頁）。

綜上可知證人陳佳振於99年12月13日當日前往乙○○診所實際上並未有任何看診即取藥之情事，被告乙○○卻於陳佳振之病歷資料上記載病人主訴及醫師診斷等看診情形之紀錄，即係對業務上應紀錄文書為不實之記載，後又透過診所不知情之掛號小姐甲○○交由陳佳振簽名取藥而行使之，是被告乙○○上開犯罪事實一、㈠明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認定。

⒊上開犯罪事實欄一、㈡之犯行，經證人陳盈全①於99年12月22日偵訊時證稱：「（問：最近一次至被告診所是何時？）答：99年12月15日晚上9 時許。

（問：你到乙○○診所作何事? ）答：就是要直接過去買扣案之『丁基原啡因舌下錠』【經提示指認無誤】，用買的1 顆30元，我那次買60顆。

藥錠為排裝10顆，60顆收費為新台幣1800吧，診所直接拿6 排裝給我。

（問：有無看診？）答：沒有看診，過去診所之前，有先打電話跟診所人員說我的生日、姓名，然後說買舌下錠、要60顆，我到的時候藥就都備好了，我去就是簽名領藥。」

等語（見他字第2756號卷一第52頁）；

②復於100 年11月15日原審審理時具結證稱：「（選任辯護人陳聰能律師問：就檢察官起訴的這一次99年12月15日你打電話，這一次有無看診？）答：那一次因為是加班到那邊差不多快9 點了，直接去櫃臺領藥，因為我有先打過電話說拿跟之前一樣的藥。

（審判長問：提示99年他字第2756號偵卷一第8 頁，這通電話是你跟誰講的內容？查獲拿60粒這一次。

【提示】）答：打電話進去裡面，小姐接的。

（審判長問：這一次就是直接去拿藥，你告訴她要拿藥就可以了，即付錢買藥，沒有看診？）答：沒有看診，因為去的時候已經9 點了。」

（見原審卷一第222 頁反面、第225 頁）等語明確。

並有證人陳盈全持用之0000000000號行動電話與乙○○診所00-0000000號電話於99年12月15日下午4 時21分17秒之通訊監察譯文在卷可稽（見他字第2756號卷一第8 頁，編號26），及陳盈全之病歷扣案可資佐證（影本見他字第2756號卷一第51頁）。

綜上可認證人陳盈全於99年12月15日係先撥打電話後直接取藥，被告乙○○並無對證人陳盈全看診之情明確，惟觀扣案之陳盈全病歷資料於99年12月15日處卻有病患主訴及醫師診斷等看診情形之紀錄，足證被告乙○○未經看診，即於業務上應紀錄之文書為不實之記載，後又透過當時上班診所不知情掛號小姐交由陳盈全簽名取藥而行使之，是被告乙○○上開犯罪事實一、㈡明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認定。

⒋上開犯罪事實欄一、㈢之犯行，業經證人蘇仕芳於99年12月21日偵訊時具結證稱：「（問：【提示病歷】你上次去乙○○診所是99年12月15日，該日被告是否有為你看診？）答：只有電話預約，過去之後直接付錢，但當天沒任何診斷行為。

當日是買30顆『丁基原啡因舌下錠』」等語（見他字第2756號卷一第142 頁；

②復於100 年11月15日原審審理時具結證稱：「（檢察官問：你說你之前去乙○○診所拿藥，1 顆多少錢？）答：1 顆30元。

（檢察官問：一盒多少錢？一盒幾顆？）答：一排10顆，不知道一盒是幾顆。

（檢察官問：你之前在偵訊中說一盒是50顆，1500元，是事實嗎？）答：對。

…（檢察官問：請庭上提示99年他字第2756號偵卷一第142 頁，99年12月21日偵訊筆錄。

你在偵訊時說有親自看的不超過三次，是否實在？【提示】）答：是。

（檢察官問：你去沈醫師那邊除了那三次之外，其他幾次你怎麼拿藥？）答：打電話過去說要拿幾顆，去到那邊就付錢。

（檢察官問：你去那邊付錢時，沈醫師還有走出來或是再跟你講過什麼話嗎？）答：沒有。

（檢察官問：他就在裡面，沒有再出來？）答：對。

（審判長問：再跟你確認一次，你剛才已經有回答過檢察官了，你說除了那三次有看診以外，拿這10幾萬元的藥，每次去都沒有再經過沈醫師了，是嗎？）答：是。

（審判長問：你剛才說草屯的藥會管制，最多你這個人一個禮拜就是56顆，被告說你曾經有一次要提早二、三天去拿藥，他告訴你說不可以，有這樣的事嗎？）答：有時候去他會這樣子講，有時候會。

（審判長問：什麼叫有時候，是有很多次這種情況，還是有一次這種情況，請回答清楚？你不要一直點頭，請回答。

）答：很多次，他會說時間還沒到。

（審判長問：很多次是什麼意思，所以你每次去都拿不到藥嗎？）答：（點頭）。

（審判長問：你剛才說每次打電話過去說要拿什麼藥，過去付錢，拿了就走，你剛才回答檢察官和我都這樣回答，跟你現在講的不一樣？）答：（點頭）。

（審判長問：你一直點頭的意思是什麼？）答：就是去的時候他有時候會說時間還沒到，不可以拿。

（審判長問：你不是只碰過他三次，其他都沒有碰過，現在又變成他有這樣跟你說？跑出來跟你說？）答：是，就是看診的時候。

（審判長問：你剛才說看診只有三次，你現在的意思是說又有另外的看診嗎？到底如何，請說明清楚。

）答：就是那三次裡面的。

（審判長問：就是這三次看診裡面曾經說過時間還沒有到，不開藥給你，這三次看診裡面有不開藥給你的狀態，是不是這個意思？）答：對。

（審判長問：那三次裡有不開藥給你是有幾次？）答：一次。

（審判長問：總共全部，有你要拿藥、他不開藥給你的狀態就只有一次，就是在這三次看診裡面的一次，是嗎？）答：是的。

（審判長問：其他都是電話打了，跟小姐講了，去了，藥已經包好了，付錢拿了就走，是不是？）答：是的。」

等情（見原審卷一第228 頁反面至第229 頁、第232 頁、第232 頁反面至第233 頁）。

並有蘇仕芳之病歷扣案可資佐證（影本見他字第2756號卷一第141 頁）。

綜上，堪信證人蘇仕芳多次至乙○○診所就診，被告乙○○實際看診次數僅約3 次，而於99年12月15日當日，證人蘇仕芳係先撥打電話向診所掛號小姐表示要拿藥，之後至診所付錢取藥即離開，並無看診之情明確，惟觀扣案證人蘇仕芳之病歷資料，於99年12月15日卻有病患主訴及醫師診斷等看診情形之紀錄，足證被告乙○○未經看診，即於業務上應紀錄文書為不實之記載，後又透過當時上班之診所不知情掛號小姐交由蘇仕芳簽名取藥而行使之，是被告乙○○上開犯罪事實一、㈢明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認定。

⒌上開犯罪事實欄一、㈣之犯行，經證人陳清圳①於99年12月22日於偵訊中具結證稱：「（問：你是要到乙○○診所買藥還是看病？）答：94年間第一次去被告醫師有親自看診，之後除非我有特別講，就直接拿藥無須看診。

（問：【提示扣案藥物】你要到乙○○診所買什麼藥？）答：藥名不清楚，不在扣案之藥品裡。

但是一種舌下錠，是能解海洛因毒癮的。

（問：最近一次至被告診所買藥是何時？）答：99年12月17日。

（問：直接過去診所，跟診所人員說我的生日、姓名，然後直接買11顆，2 千2 百元。

我有先打電話過去，診所人員先確定身分，然後就直接問我要多少，就照之前的處方簽給，沒有看診。

（問：你領取自該診所購得之藥物有無出示身分證明？有無親自簽名取藥？）答：不用，第一次出示過就有出示。」

等語（見他字第2756號卷一第45頁），並有通訊監察譯文在卷可考（見同上卷第11頁，編號44），復有證人陳清圳之病歷0 份扣案可資佐證（影本見同上卷第44頁反面）。

可知證人陳清圳99年12月17日係先撥打電話後直接至診所表明身分後拿藥，並無經過被告乙○○看診，惟證人陳清圳之病歷資料上99年12月17日部分卻亦有病患主訴及醫師診斷等看診情形之紀錄，被告沈祿明知未經看診，竟對業務上應紀錄文書為不實之記載，後又透過當時診所不知情掛號小姐交由陳清圳簽名取藥而行使之，是被告乙○○上開明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認定。

⒍上開犯罪事實欄一、㈥之犯行，經證人陳宗和於100 年11月1 5 日原審審理時具結證稱：「（選任辯護人黃清濱律師問：我問你12月21日那一天你有無直接過去，然後小姐叫你要6 點之前到，你記不記得這件事？）答：有。

（選任辯護人黃清濱律師問：就是你有打電話過去，然後小姐叫你6 點之前要到診所，請問後來你到診所之後沈醫師有無幫你看診？）答：那一天我是說我只要拿藥而已，因為我的狀況比較好了，不需要看診，通常我去的話我都會看診。

（選任辯護人黃清濱律師問：當天沈醫師有無幫你看診？）答：沒有。

（檢察官問：你是打電話過去說要買藥，然後就去拿藥了？）答：我是預約掛號的。

（檢察官問：之後就去櫃臺付錢拿藥？）答：是。

（檢察官問：你到診所之後，到你離開之前，沈醫師有無跟你接觸過？）答：那天沒有。

（檢察官問：你單純去付錢拿藥就走了？）答：是。」

等語（見原審卷二第13 9頁、第139 頁反面），並有證人陳宗和之病歷0 份扣案可資佐證（影本見本院卷第184 頁反面）。

可認證人陳宗和於99年12月21日亦係先撥電話向小姐表示要拿藥後，至診所沒有經過看診拿藥後便離開了，然觀陳宗和病歷資料99年12月21日部分亦有病患主訴及醫師診斷等看診紀錄之記載，足證被告沈祿未經看診，即於業務上應紀錄文書為不實之記載，再透過不知情之己○○、甲○○交由陳宗和簽名取藥而行使之（被告戊○○表示99年12月21日下午伊沒有上班，見原審卷第143 頁反面），故被告乙○○上開犯罪事實一、㈥之明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認定。

⒎上開犯罪事實欄一、㈦之犯行，經證人施銘哲於101 年1 月3 日之偵訊中具結證稱：「（問：【提示施銘哲之病歷、處方箋影本、12月13日17點17分通訊監察譯文、12月14日17點16分30秒通訊監察譯文、12月15日17點12分28秒通訊監察譯文】你於99年12月13、14、15、16、20日是否因頭痛、身痛、畏寒、鼻水、失眠、心悸、焦慮等症狀，前往乙○○診所看診，經乙○○實際對你看診後，才開處方箋釋出1 顆解佳益舌下錠給你？）」答：我施用海洛因都會有頭痛、身痛、畏寒、鼻水、失眠、心悸、焦慮這些症狀，但是99年12月13、14、15、16、20日當天並沒有給乙○○看診，我只是去買毒品解藥舌下錠，我在櫃檯付錢取藥之後就走了，沒有醫生跟我看診或說到話。

我當時使用的電話是0000000000，這個門號我目前仍在使用，而我與診所掛號小姐的對話是如通訊監察譯文所載無誤。

我在譯文中所述止一下、要一粒，都是指要舌下錠1 顆止癮。」

等語（見臺灣彰化地方法院檢察署100 年偵字第10123 號偵卷【下稱偵字第10123 號卷】第55頁反面至56頁）等情，並有施銘哲持用之0000000000之行動電話與乙○○診所00-0000000號電話於99年12月15日下午5時12分28秒之通訊監察譯文附卷可考（見他字第2756號卷一第8 頁，編號27），及證人施銘哲之病歷0 份扣案可資佐證（影本見偵字第10123 號卷第67頁）。

堪認證人施銘哲於99年12月15日亦是先撥電話至乙○○診所，之後至診所櫃檯付錢取藥後便離開，並無經過被告乙○○看診，惟施銘哲之病歷資料上99年12月15日部分亦有病患主訴及醫師診斷等看診情形之記載，足證被告乙○○未經看診，即於業務上應紀錄文書為不實之記載，後又透過當日診所不知情掛號小姐交由施銘哲簽名取藥而行使之，是被告乙○○上開犯罪事實一、㈦明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認定。

⒏上開犯罪事實欄一、㈧之犯行，經證人蘇妙智於101 年1 月3 日偵訊中具結證述：「（問：【提示蘇妙智之病歷、處方箋影本、12月13日19點40分47秒通訊監察譯文、12月17日14點03分53秒通訊監察譯文】你於99年12月13、17日是否因頭痛、身痛、畏寒、鼻水、失眠、心悸、焦慮等症狀，前往乙○○診所看診，經乙○○實際對你看診後，才開處方箋釋出1 顆解佳益舌下錠給你？）答：當時我去診所時沒有頭痛、身痛、畏寒、鼻水、失眠、心悸、焦慮這些症狀，我只有失眠而已，只是過去買解藥而已。

99年12月13、17日當天也沒有給乙○○看診，我只是去買毒品解藥舌下錠，我在櫃檯付錢取藥就走了，沒有醫生跟我看診或說到話。

我當時使用的電話是0000000000，這個門號我目前仍在使用，而我與診所掛號小姐的對話就是如通訊監察譯文所載無誤。

我在譯文中所述要一粒，都是只要舌下錠1 顆止癮，12月13日我拿那顆舌下錠回去自己切，12月17日我是請小姐幫我切。」

等語（見偵字第10123 號卷第56頁反面至57頁），且有證人蘇妙智持用之0000000000號行動電話與乙○○診所之00-0000000號電話於99年12月17日下午2 時3 分53秒之通訊監察譯文在卷可參（見他字第2756號卷一第13頁，編號52），並有證人蘇妙智之病歷0 份扣案可資佐證（影本見偵字第10123 號卷第75頁）。

堪信證人蘇妙智亦是先撥電話至診所表示要拿藥，之後便直接至診所櫃檯付錢取藥後離開，並無經過被告乙○○看診，然觀蘇妙智之病歷資料於99年12月17日，亦有病患主訴及醫師診斷等看診情形之記載，足證被告乙○○未經實際看診，即於業務上應紀錄文書為不實之記載，後又透過當日診所不知情掛號小姐交由蘇妙智簽名取藥而行使之，故被告乙○○上開犯罪事實一、㈧明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認定。

⒐上開犯罪事實欄一、㈨之犯行，經證人陳宥辛於100 年11月18日偵訊中具結證述：「（問：有沒有去乙○○診所看過診或買過藥？）答：有看診拿藥，也有沒有看診直接拿藥的情形，有一、二次。

（問：你所稱沒有看診直接拿藥，是怎樣的情形？）答：我打診所電話，然後跟接電話的人說要什麼藥、要幾天份，他們會先把藥包好，我過去可以直接在櫃台拿，不用經過醫生看，錢付了就能拿走。

…（問：你海洛因發作時的症狀是如何？）答：忽冷忽熱、流眼淚、流鼻涕。

（問：你海洛因毒癒發作時，會有咳嗽、身痛、夜咳、心悸、焦慮、下背痛等症狀嗎？）答：沒有。

（問：你去乙○○診所看診時，有向醫生主訴過你有上開症狀？）答：沒有，我就跟醫生說我『提四號仔』，忽冷忽熱、流眼淚、流鼻涕。

我確定自己沒有咳嗽、身痛、夜咳、心悸、焦慮、下背痛等毒癮發作的症狀，也沒有跟醫生講過這些事情。

…（問：【提示99年11月3 日處方箋影本】這天你到底有沒有看診？）答：時間過太久了，真的忘了。

（問：你曾因咳嗽、身痛、夜咳、心悸、焦慮、下背痛等症狀去看診？）答：沒有，我也沒有這樣跟醫生說過。」

等語（見臺灣彰化地方法院檢察署100 年度他字第2471號卷【下稱他字第2471號卷】第47至48頁），並有證人陳宥辛99年11月3 日之處方箋1 份在卷可稽（見原審卷三第148 頁）。

依證人陳宥辛上開證述可知，其曾有未經被告乙○○看診即直接拿藥之情形，雖其就99年11月3 日有無經被告乙○○看診乙節，表示因時間經過太久，已忘記了等語，惟其明確證稱其不曾向被告乙○○說過有咳嗽、身痛、夜咳、心悸、焦慮、下背痛之症狀等語明確，然觀陳宥辛於99年11月3 日之處方箋，竟有病患主訴「咳嗽、身痛、夜咳、心悸、焦慮、下背痛」等症狀之記載，足證被告乙○○未經實際對陳宥辛看診，即於業務上應紀錄文書為上開不實之記載，後又透過當日診所不知情掛號小姐交由陳宥辛簽名取藥而行使之，故被告乙○○上開犯罪事實一、㈨明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認定。

⒑上開犯罪事實欄一、㈩之犯行，經證人柯筑婷於100 年11月16日偵訊中具結證述：「（問：99年12月21日是否有到乙○○診所購藥？【提示病歷】）答：有。

經檢察官提示處方箋後，我想起來那天是要買5 天份的毒品解藥，裡面的藥丸我不知道是什麼藥，吃了就會想要睡覺，不會想要吃毒品，當天我最後沒有去拿藥。

（問：你當天有無去看診？）答：沒有。

（問：你沒有去看診，為何有包好給你的藥及蓋好醫師章、藥師章的處方箋及病歷？）答：初診有看過，後來都一樣，就是打電話去診所預約，去了後在櫃台付錢，就可以直接買藥拿走，藥要幾天份是自己決定，打電話過去時就決定，去診所時跟櫃台人員講名字付錢就可以領藥。」

等語（見臺灣彰化地方法院檢察署100 年度他字第2470號卷【下稱他字第2470號卷】第39頁正反面），並有柯筑婷之病歷及處方箋各1 份扣案可資佐證（99年12月21日處方箋影本見同上卷第5 頁）。

堪信證人柯筑婷於99年12月21日是先撥電話至乙○○診所表示要拿藥，但後來並未前往該診所，其當天並無經過被告乙○○看診，然觀柯筑婷之99年12月21日處方箋上有病患主訴及醫師診斷等看診情形之記載，足證被告乙○○明知未經實際看診，竟對業務上應紀錄文書為不實之記載，嗣因柯筑婷未到診所取藥，而未行使該業務登載不實之文書。

故被告乙○○上開犯罪事實一、㈩之犯行應堪認定。

㈡被告丙○○部分訊據被告丙○○矢口否認有何偽證之犯行，辯稱：我沒有犯罪，藥局與診間有門隔著，醫生有開處方我就認為醫生有看診，所以我才會這樣陳述云云。

選任辯護人則為其辯護稱：關於起訴書所指被告丙○○涉偽證罪之客觀事實部分，被告丙○○全部不爭執。

惟其當時所謂之「醫師都有看診」是一概括說法，其意思為「醫師應該都有看診」，係指其當時實際瞭解的情形，不瞭解的部分則有「臆測」的意思，主觀上並無偽證之犯意，請鈞院審酌。

倘鈞院審酌後仍認被告丙○○涉犯偽證罪，請審酌被告基於與同案被告乙○○、戊○○、己○○及甲○○等人長年同事情誼，一時不察而於檢察官偵訊時，供前具結而虛偽證述，惟其並未基於惡意等情，予以從輕量刑等語。

經查：⒈被告丙○○於100 年1 月19日檢察官偵訊時，供前具結，並於檢察官對其訊問「於本次查獲前，乙○○診所已依查獲時之運作方式（就是可以不用看診直接取走管制藥品），營運多久的時間了？」時，就乙○○是否看診後始開立管制藥品此與案情有重要關係之事項，證稱：「他沒有說沒有看診的事情。

醫生（即乙○○）都有看診」等語，有該次偵訊筆錄及證人結文在卷可考（見他字第2756號卷二第38、44頁）。

⒉又被告丙○○於101 年9 月27日原審審理時，已就其100 年1 月19日之偽證犯行坦承不諱，並陳述稱：「【審判長就被訴事實訊問被告】答：我承認。

（審判長問：也就是說乙○○診所就三、四級毒品的販售，絕大部分未經看診，經由掛號就直接販予病人？）答：是。」

等語，有該次審判筆錄在卷可稽（見原審卷四第308 頁）。

而被告丙○○前於99年12月22日檢察官對其訊問「警方查獲被告乙○○未經看診，就自行將內含毒品危害防制條例所規定第三級毒品成份、第四級毒品成份之藥品，直接以販賣之方式，出售予不特定之民眾；

也就是在沒有看診的情況下，直接依不特定民眾來電的要求，將內含毒品危害防制條例第三、四級毒品成份之藥品包裝後，直接交由櫃檯人員以價售方式出售，對此你是否知悉？」時，證稱：「上開檢察官所述都是事實，但是我沒有參與。

我對乙○○的作法也不以為然，所以我沒有參與，我只作健保方面的事情，其他的事不是我作的。」

等語，有該次偵訊筆錄存卷可查（見他字第2756號卷一第181 頁），並經原審於100 年11月30日勘驗上開偵訊光碟無誤，有100 年11月30日刑事勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第193 頁、原審卷一第256 頁），足認被告丙○○就被告乙○○未經看診，即將患者主訴內容及醫師診斷結果之不實事項登載於病歷或處方箋上之犯行知之甚詳，其於原審所為上開自白應與事實相符。

⒊綜上所述，被告丙○○偽證之犯行事證明確，堪以認定。

二、論罪科刑之理由㈠被告乙○○部分⒈被告乙○○為醫師，係從事業務之人，明知證人粘建金並非有身體病痛或毒癮而前往診所求治，而是單純前去替其子即證人粘百精購買管制藥品丁基原啡因，而證人陳佳振、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、陳宗和、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷等人並未實際就診，竟分別基於業務登載不實、行使業務登載不實文書之犯意，將未至該診所就診之粘百精之病情記載於其父粘建金之處方箋上，再將該處方箋交予其父粘建金簽收；

另將未經看診之陳佳振、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、陳宗和、施銘哲、蘇妙智等人之病情記載於渠等之病歷資料上，於業務上製作之病歷資料上為不實登載，再透過當日上班之診所不知情掛號小姐交上開證人簽名取藥而行使之；

將陳宥辛未曾告知之症狀，記載於陳宥辛之處方箋上，於該業務上製作之處方箋為不實登載，再透過當日上班之診所不知情掛號小姐交陳宥辛簽名取藥而行使之；

及將未經看診之柯筑婷之病情記載於其處方箋上，於業務上製作之處方箋為不實登載。

核被告乙○○就事實欄一、㈠至㈨所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，其偽造之低度行為行使之高度所吸收，不另論罪；

另核被告就事實欄一、㈩所為，係犯刑法第215條之業務登載不實罪。

⒉被告乙○○利用不知情之診所掛號人員行使登載不實之文書，為間接正犯。

⒊被告乙○○上開10次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告丙○○部分⒈按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年度台上字第8127號、84年度台上字第3949號分別著有判例意旨可資參照）。

被告丙○○明知被告乙○○未經看診，即將患者主訴內容及醫師診斷結果之不實事項登載於病歷或處方箋上之犯行，竟於100 年1 月19日下午，檢察官就被告乙○○所涉偽造文書等案件進行偵訊時，基於偽證之犯意，就乙○○是否看診後始開立管制藥品此與案情有重要關係之事項，供前具結而虛偽證稱：「醫生（即乙○○）都有看診」等語，縱其證言最終未為檢察官所採信，然依前揭說明，仍無礙於偽證罪責之成立。

核被告丙○○所為，係犯刑法第168條之偽證罪。

⒉按犯第168條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。

次按刑法第172條之規定，並不專在獎勵犯罪人之悛悔，而要在引起偵查或審判機關之易於發見真實，以免被誣告人終於受誣，故不論該被告之自白在審判前或審判中，自動或被動，簡單或詳細，1 次或2 次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在所誣告之案件裁判確定以前，即應依該條減免其刑（最高法院31年上字第345 號判例意旨參照）。

被告丙○○於101 年9 月27日原審審理時，曾自白偽證之犯行，雖其於本院審理時，翻異前詞，矢口否認犯行，然依上開最高法院判例意旨，仍應依刑法第172條之規定減輕其刑。

㈢上訴駁回部分原審認被告乙○○就事實欄一、㈠至㈧之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第216條、第215條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告乙○○並無前科，素行尚可，其開具不實之病歷資料而行使之，所為損害主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性，及其犯罪手段、動機、目的、智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1 至8 所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，暨說明扣案之陳佳振、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、陳宗和、施銘哲、蘇妙智之病歷資料及粘建金之處方箋，均為被告乙○○所有，且均係供被告乙○○執行醫師業務所用，已據被告乙○○於原審審理時供承甚明，堪認上開扣案物，均係供被告乙○○行使業務登載不實文書所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

至於扣案之丁基原啡因舌下錠5900顆、解佳益1000顆、特美痛1000顆、牟靜錠12982 顆、謝順興、黃復祺、黃裕豐、黃振益、吳家銘之病歷資料、謝順興等人之處方箋、柯筑婷未領之藥包、電腦主機、電腦螢幕等物並非違禁物，且非預備或現供被告乙○○業務登載不實、行使業務登載不實文書所用，更非被告乙○○違法之所得，依法自不得於本案中併予宣告沒收。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告乙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

㈣撤銷改判部分⒈原審就①被告乙○○行使偽造之陳宥辛處方箋、②偽造柯筑婷之處方箋、③被告丙○○偽證之犯行，均未綜合全部卷證資料，詳予勾稽各項證據審酌判斷，而就此部分為被告乙○○、丙○○無罪之判決，應有違誤。

檢察官指摘原審判決此部分認事有誤，為有理由，均應由本院撤銷改判。

另原審就被告乙○○所犯各罪所定應執行刑，因上開撤銷致其定刑之基礎已有變更，應併予撤銷。

⒉被告乙○○部分⑴爰審酌被告乙○○並無前科，素行尚可，其開具不實之處方箋或進而行使之行為，足以損害主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性，及其犯罪手段、動機、目的、智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項（即附表編號9、10）所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨就前開上訴駁回部分與此撤銷改判部分，定其應執行刑，並就所定應執行刑諭知易科罰金之折算標準。

⑵扣案之陳宥辛、柯筑婷之處方箋均為被告乙○○所有，且均係供被告乙○○執行醫師業務所用，已據被告乙○○供承在卷，堪認上開扣案物，均係供被告乙○○犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

⒊被告丙○○部分爰審酌被告丙○○於偵查中擔任證人，經具結程序後，故意虛偽陳述，致使檢察機關徒增犯罪偵查之困難，並浪擲國家偵查犯罪之資源，參以被告丙○○素行尚稱良好，犯罪後雖一度自白犯行，然於本院審理時又翻異前詞，難認已有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○為址設彰化縣花壇鄉○○路000 號「乙○○診所」之負責人及看診醫師、被告丙○○為前開診所藥師（於本案發生後離職），被告戊○○、己○○及甲○○則為該診所掛號人員，均屬從事業務之人。

被告乙○○、丙○○本於渠等之醫學專業知識；

被告戊○○、己○○及甲○○3 人雖非醫療專業人員，但本於渠等於該診所擔任行政人員多年之經歷，且均知悉診所內有關管制藥品之相關特別規定等情，明知或可得而知：⒈我國對毒品之管制，係以毒品危害防制條例規範，而管制藥品管理條例係依毒品危害防制條例第2條第4項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」

規定為訂定依據，故毒品危害防制條例與管制藥品管理條例兩者為相配套之法律，毒品分三級，而管制藥品分四級管理，其前三級之分級、品項相同（截至99年6 月30日，管制藥品與毒品之級別、品項，除第四級管制藥品Mifepristone【俗稱RU486 】、Clobenzorex 未列入毒品外，PMMA為第二級管制藥品，毒品僅列入第三級毒品管理，Brotizolam於99年4 月2 日改第四級管制藥品，毒品仍列入第三級管理，無醫療用途之化學品Hydroxylimine【鹽酸羥亞胺，Ketamine前驅物】列入「毒品先驅原料」管制）。

合法使用，屬管制藥品，倘非法使用，即屬毒品範疇，是毒品危害防制條例（起訴書誤載為管制藥品管理條例）所稱之毒品，與管制藥品管理條例所稱之管制藥品，實為一體兩面之關係。

⒉另因第一級毒品海洛因毒癮在戒治上極為困難，故醫療院所若欲使用含有第三級管制藥品丁基原啡因、第四級管制藥品特拉嗎竇、溴西絆等成份之管制藥品，為身染海洛因毒癮之病人戒除毒癮時，本應在療程開始前對病人進行病史的收集以及生理學的檢查，並評估其身體症狀、精神狀態及對毒品之成癮性，藉此評估病患身體症狀及對毒品成癮程度；

亦必須針對個別病患制定不同之戒毒計劃；

且為防範病患在替代療法過程中濫用第一級毒品海洛因，在替代療法進行過程中，亦應持續對病人進行各種生理檢查；

病人開始服用上開第三級、第四級管制藥品後，應有計劃的評估病人服用系爭管制藥品後之生理狀況，逐步調整藥品劑量，以期有效達成為病人戒除毒癮之醫療目的，並避免病人不但未能戒除毒癮，反而另對管制藥品產生成癮性。

綜上所述，醫療院所為身染海洛因毒癮之病人戒除毒癮時，非經醫師實際看診並評估病患之各項身心狀況，自不得開立管制藥品處方箋釋出管制藥品，更不得單方面依病人片面指示之藥名及數量，開立管制藥品處方箋釋出管制藥品，否則即屬非基於正當醫療目的使用管制藥品，而使管理上應嚴格控管之管制藥品成為施用毒品者無毒品可施用時，用以抵癮之替代藥品，而使管制藥品淪為毒品範疇。

又被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○及甲○○等人，均明知醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書（醫師法第11條第1項本文）；

藥師受理處方，應注意處方上年、月、日、病人姓名、性別、年齡、藥名、劑量、用法、醫師署名或蓋章等項；

如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑（藥師法第16條）；

未取得藥師資格，不得執行藥師業務（藥師法第24條、第15條）。

綜上，醫師未經實際診療病患，不得開立處方箋；

而藥師若明知醫師未經看診即開立處方箋，不應依處方箋之記載給藥，不具藥師資格之診所掛號人員不得執行藥品調劑之業務，以期現行醫藥分業之制衡理念得以實現。

惟被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○及甲○○等人，均不顧上開本於專業知識或醫藥常識所得知悉之事項，竟共同基於販賣第三級毒品、第四級毒品、業務登載不實、及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，約定由被告戊○○、己○○及甲○○3 人擔任「乙○○診所」之掛號人員，負責接聽電話，班次及上班人員由被告戊○○、己○○及甲○○自行協調，不排定班表，在「乙○○診所」營業時間，有可能為1 人上班、亦有可能2 人同時上班，然於上班時間若遇有身染毒癮之病患撥打電話至「乙○○診所」時，可由該等病患於電話中片面向診所指示所欲購買之第三級、第四級管制藥品（即第三級、第四級毒品）名稱及數量，再由被告戊○○、己○○及甲○○調出該等病患之病歷後，直接交給被告乙○○，被告乙○○再依該病歷資料及病患預約之第三級、第四級管制藥品（即第三級、第四級毒品）名稱及數量，未經看診即直接將該名病患已經看診此不實事項登載於業務上作成之病歷，並授權由被告戊○○、己○○及甲○○代其蓋醫師章，必要時並開立管制藥品處方箋，再交由被告丙○○調劑並於病歷及處方箋上蓋章，以此方式共同在病歷及處方箋上為不實之登載，用以釋出該診所藥局內之管制藥品，並由被告丙○○與不具藥師資格之被告戊○○、己○○及甲○○等人共同於病患抵達診所前，先完成調劑與毒品之包裝，待病患抵達該診所後，不另支付掛號費、亦無須經醫師實際看診，可以依約直接支付購買第三級、第四級毒品之對價（第三級毒品在領取時，尚需在被告戊○○、己○○及甲○○對之提示被告乙○○等人依上開方式偽造之處方箋上簽名後，始得領取），取走其所預約數量之第三級、第四級毒品，而上開模式則稱之「電話掛號」，藉此有別於該診所內之一般門診。

謀議既定，被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○及甲○○等人，遂於下列時、地，共同為販賣第三級、第四級毒品以及偽造文書等犯行：⒈於99年11月16日，謝順興前往「乙○○診所」，向被告乙○○等人表示要買價值新臺幣（下同）500 元之特美痛（內含第四級毒品成分特拉馬竇）後，被告乙○○等人隨即基於販賣第四級毒品特拉嗎竇之犯意聯絡，共同將20顆之特美痛膠囊販賣與謝順興。

被告乙○○等人復基於業務上登載不實之犯意聯絡，均明知被告乙○○並未對謝順興看診，竟共同將謝順興是經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認病歷登載上之用藥符合醫療用途，始開立特美痛20顆予謝順興此不實之事實，共同登載於謝順興之病歷上，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌及刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒉於99年11月17日，陳進忠前往「乙○○診所」，並向被告乙○○等人表示要買20顆『丁基原啡因舌下錠』後，被告乙○○等人隨即基於販賣第三級毒品丁基原啡因之犯意聯絡，將內含第三級毒品丁基原啡因成份之『丁基原啡因舌下錠』，以1 顆30元之代價，共同販賣予陳進忠。

被告乙○○等人復共同基於業務上登載不實之犯意聯絡，均明知被告乙○○並未對陳進忠看診，竟共同將陳進忠是經被告乙○○實際看診、並經丙○○確認處分箋內之用藥符合醫療用途，始開立「丁基原啡因舌下錠」20顆予陳進忠此不實之事實，共同登載於陳進忠之病歷及處分箋上，再由被告戊○○、己○○或甲○○交給陳進忠於其上簽名而行使之，表示確認其係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌及刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒊於99年12月13日，陳佳振經由其友人陳堯家之介紹，得知「乙○○診所」無須看診即可取得管制藥品，逕以陳堯家名義至乙○○診所看診，由被告甲○○為其掛號，並透過被告甲○○向被告乙○○表示要買2 顆解佳益舌下錠後，被告乙○○、丙○○及甲○○隨即基於販賣第三級毒品丁基原啡因之犯意聯絡，將內含第三級毒品丁基原啡因成份之『解佳益』，以1 顆200 元之代價，販賣予陳佳振。

復因被告乙○○並未實際對陳佳振看診，故至領藥前被告乙○○等人均不知陳佳振係使用陳堯家名義看診，至領藥時，陳堯家以本人之名義，在受領人為陳堯家之處方箋上簽名時，始為被告甲○○發現上情，並向被告乙○○報告此事，被告乙○○隨即向被告甲○○表示沒有關係，仍可給藥。

被告丙○○、甲○○即與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，均明知被告乙○○並未對陳佳振看診，仍共同將陳佳振是經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認處分箋內之用藥符合醫療用途，始開立『解佳益』2 顆予陳佳振此不實之事實，共同登載於陳佳振之病歷及處分箋上。

再由被告甲○○交給陳佳振於其上簽名，表示確認陳佳振係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒋於99年12月15日中午12時16分許，黃復祺先以其所持用之0000000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」連絡電話000000000 號電話門號，在電話中向被告乙○○等人預約要5天份之『毒品解藥』（按：本案所稱之『毒品解藥』，係指乙○○等人將內含第四級毒品成份特拉馬竇之特美痛膠囊，以及內含第四級毒品成份溴西絆之牟靜錠二種藥物混搭其他一般藥物後合併售出，1 日份之『毒品解藥』有4 顆特美痛膠囊及2 顆牟靜錠，每日份售價為200 元），被告乙○○等人隨即基於販賣第四級毒品特拉馬竇及溴西絆之犯意聯絡，將內含第四級毒品特拉馬竇之特美痛膠囊20顆，及內含第四級毒品成份溴西絆之牟靜錠10顆，混搭其他感冒藥品予以包裝後，待黃復祺於同日中午12時44分許抵達該診所後，再以1000元之代價，將上開毒品販賣予黃復祺。

並共同將黃復祺是經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認病歷登載上之用藥符合醫療用途，始開立特美痛20顆予黃復祺此不實之事實，共同登載於黃復祺之病歷上，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌及刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒌於99年12月15日下午4 時21分許，陳盈全先以其所持用之0000000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」連絡電話000000000 號電話門號，向被告乙○○等人預約要買60顆內含第三級毒品丁基原啡因成份之『丁基原啡因舌下錠』後，被告乙○○等人即基於販賣第三級毒品丁基原啡因之犯意聯絡，將內含第三級毒品丁基原啡因成份之『丁基原啡因舌下錠』60顆予以包裝，被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人並與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，將陳盈全是經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認處分箋內之用藥符合醫療用途，始開立『丁基原啡因舌下錠』60顆予陳盈全此不實之事實，共同登載於陳盈全之病歷及處方箋上。

待陳盈全抵達該診所後，再以1 顆30元之代價，販賣內含第三級毒品丁基原啡因成份之『丁基原啡因舌下錠』60顆予陳盈全，再由當時上班之診所人員將處分箋交給陳盈全於其上簽名，表示確認其係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第四級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒍於99年12月15日，蘇仕芳前往「乙○○診所」，並向被告乙○○等人表示要買40顆『丁基原啡因舌下錠』，被告乙○○等人隨即基於販賣第三級毒品丁基原啡因之犯意聯絡，將內含第三級毒品丁基原啡因成份之『丁基原啡因舌下錠』，以1 顆30元之代價，販賣予蘇仕芳。

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人並與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，均明知被告乙○○並未對蘇仕芳看診，竟將蘇仕芳是經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認處分箋內之用藥符合醫療用途，始開立『丁基原啡因舌下錠』40顆予蘇仕芳此不實之事實，共同登載於蘇仕芳之病歷及處分箋上，再由當時上班之診所人員交由蘇仕芳於其上簽名，表示確認其係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216 、215條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒎於99年12月17日上午9 時45分許，陳清圳先以其所持用之0000000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之連絡電話000000000 號門號，在電話中向被告乙○○等人預約要買11顆解佳益舌下錠後，被告乙○○等人隨即基於販賣第三級毒品丁基原啡因之犯意，將內含第三級毒品丁基原啡因成份之『解佳益』11顆予以包裝，被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○並與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，將陳清圳是經被告乙○○實際看診、並經被告被告丙○○確認處分箋內之用藥符合醫療用途，始開立『解佳益』11顆予陳清圳此不實之事實，共同登載於陳清圳之病歷及處方箋上。

待陳清圳抵達該診所後，再以1 顆200 元之代價，販賣內含第三級毒品丁基原啡因成份之『解佳益』11顆予陳清圳，再由當時上班之診所人員將處分箋交給陳清圳於其上簽名，表示確認其係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒏於99年12月17日上午10時許，粘建金前往「乙○○診所」，並向被告乙○○等人表示，要替他的兒子粘百精購買『丁基原啡因注射液』，然因被告乙○○診所已經不再使用『丁基原啡因注射液』，遂由被告乙○○隨即出面向粘建金表示，目前診所內沒有『丁基原啡因注射液』，已經全部改成舌下錠等語，並於同日上午10時24分許，使用診所內000000000號電話門號，撥打粘百精持用之0000000000號行動電話門號，再向粘百精告以上情，並直接告知粘百精用藥方式。

待粘建金、粘百精均同意購買舌下錠後，被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人均明知粘建金並非有身體病痛或毒癮而前至診所求治，而是單純前去診所替其子粘百精購買內含第三級毒品成份丁基原啡因之管制藥品，竟與被告乙○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，先由被告乙○○於粘建金之處分箋上，登載粘建金患有『opioid dependence』（按：即鴉片類藥物成癮）之病症，再交由被告丙○○用印確認處分箋內之用藥符合醫療用途、且粘建金經診斷確實為染有毒癮，始開立『解佳益』6 顆予粘建金等不實之事項，共同登載於粘建金之病歷及處方箋上，由當時上班之診所人員將處方箋交給粘建金於其上簽名，表示確認其係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性後。

再共同以1 顆200 元之代價，販賣內含第三級毒品丁基原啡因成份之『解佳益』9 顆予粘建金。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒐於99年12月21日上午9 時19分許，黃裕豐先以其所持用之0000000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」連絡電話000000000 號，在電話中向被告乙○○等人預約購買2 天份之『毒品解藥』，被告乙○○等人隨即基於販賣第四級毒品特拉馬竇及溴西絆之犯意聯絡，將內含第四級毒品特拉馬竇之特美痛膠囊8 顆，及內含第四級毒品成份溴西絆之牟靜錠4顆，混搭其他感冒藥品予以包裝後，待黃裕豐抵達該診所後，再以400 元之代價，共同將上開第四級毒品販賣予黃裕豐。

被告乙○○等人復基於業務上登載不實之犯意聯絡，均明知被告乙○○並未對黃裕豐看診，竟共同將黃裕豐係經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認病歷登載上之用藥符合醫療用途，始開立特美痛20顆予謝順興此不實之事實，共同登載於黃裕豐之病歷上，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌及刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒑於99年12月21日上午10時14分許，黃振益先以彰化縣員林鎮境內某公共電話（門號為000000000 ），撥打「乙○○診所」之000000000 號電話門號，在電話中向被告乙○○等人預約要3 天份之『毒品解藥』，被告乙○○等人隨即基於販賣第四級毒品特拉馬竇及溴西絆之犯意聯絡，將內含第四級毒品特拉馬竇之特美痛膠囊12顆，及內含第四級毒品成份溴西絆之牟靜錠6 顆，混搭其他感冒藥品予以包裝，待黃振益抵達該診所後，再以600 元之代價，將上開第四級毒品販賣予黃振益。

被告乙○○等人復基於業務上登載不實之犯意聯絡，均明知被告乙○○並未對黃振益看診，竟共同將黃振益係經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認病歷登載上之用藥符合醫療用途，始開立特美痛20顆予黃振益此不實之事實，共同登載於黃裕豐之病歷上，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌及刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒒於99年12月21日上午10時50分許，吳家銘先以不詳門號撥打「乙○○診所」之000000000 號電話門號，在電話中向被告乙○○等人預約要購買4 天份之『毒品解藥』，被告乙○○等人隨即基於販賣第四級毒品特拉馬竇及溴西絆之犯意聯絡，將內含第四級毒品特拉馬竇之特美痛膠囊16顆，及內含第四級毒品成份溴西絆之牟靜錠8 顆，混搭其他感冒藥品予以包裝後，待黃振益抵達該診所後，再以800 元之代價，將上開第四級毒品販賣予吳家銘。

被告乙○○等人復基於業務上登載不實之犯意聯絡，均明知被告乙○○並未對吳家銘看診，竟共同將吳家銘係經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認病歷登載上之用藥符合醫療用途，始開立特美痛20顆予黃振益此不實之事實，共同登載於吳家銘之病歷上，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌及刑法第216 、215條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒓於99年12月21日某時許，陳宗和與「乙○○診所」透過電話連繫，並向被告乙○○等人預約要買5 顆內含第三級毒品丁基原啡因成份之『丁基原啡因舌下錠』，被告乙○○等人隨即基於販賣第三級毒品丁基原啡因之犯意聯絡，將內含第三級毒品丁基原啡因成份之『丁基原啡因舌下錠』5 顆予以包裝，被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○並與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，將陳宗和是經被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認處方箋內之用藥符合醫療用途，始開立『丁基原啡因舌下錠』5 顆等不實之事項，共同登載於陳宗和之病歷及處方箋上。

待陳宗和抵達該診所後，再以1 顆20元之代價，販賣內含第三級毒品丁基原啡因成份之予陳宗和，後再由己○○及甲○○將上開偽造之處分箋交給陳宗和於其上簽名，表示確認其係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第四級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

㈡追加起訴部分：⒈於99年11月3 日，陳宥辛先透過電話與被告乙○○等人連繫並預約要2 天份之『毒品解藥』，被告乙○○等人隨即基於販賣第四級毒品特拉馬竇及溴西絆之犯意聯絡，將內含第四級毒品特拉馬竇之特美痛膠囊8 顆，及內含第四級毒品成份溴西絆之牟靜錠4 顆，混搭其他感冒藥品予以包裝後，將之販賣予陳宥辛。

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人並與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，將陳宥辛是經被告乙○○實際看診後，始開立特美痛膠囊8 顆及牟靜錠4 顆等不實之事實，共同登載於陳宥辛之病歷上，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216 、215條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒉於99年12月15日下午17時12分許，施銘哲以0000000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」連絡電話000000000號電話門號，在電話中向被告乙○○等人預約內含第三級毒品丁基原啡因成份之『解佳益』1 顆。

被告乙○○等人接聽上開電話後，隨即調出施銘哲於「乙○○診所」之病歷，被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○並與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，在施銘哲抵達「乙○○診所」之前，將施銘哲是經被告乙○○實際看診、再經被告丙○○依病歷、處方箋調劑無誤，始開立上開管制藥品予施銘哲此不實之事實，共同登載於施銘哲之病歷及處方箋上，並備妥『解佳益』1 顆等候施銘哲前來拿取。

待施銘哲抵達「乙○○診所」後，被告乙○○等人隨即將『解佳益』1 顆以200 元之代價，透過櫃檯行政人員作價出售並交付與施銘哲，並將上開業務登載不實之處分箋交由施銘哲於其上簽名，表示確認施銘哲係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒊於99年12月17日下午14時3 分許，蘇妙智以0000000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」連絡電話000000000 號電話門號，並在電話中向被告乙○○等人預約『解佳益』1 顆。

被告乙○○等人接聽上開電話後，隨即先調出蘇妙智於「乙○○診所」之病歷，被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○並與被告乙○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，在蘇妙智抵達「乙○○診所」之前，將蘇妙智是經被告乙○○實際看診、再經丙○○依病歷、處方箋調劑無誤，始開立上開管制藥品予蘇妙智等不實之事實經過，共同登載於蘇妙智之病歷及處分箋上，並備妥『解佳益』1 顆等候蘇妙智前來領取。

待蘇妙智抵達「乙○○診所」後，被告乙○○等人隨即將『解佳益』1 顆以200 元之代價，透過櫃檯行政人員作價出售並交付與蘇妙智，並將上開業務登載不實之處分箋交由蘇妙智於其上簽名，用以表示蘇妙智係經過合法醫療程序受領上開藥物無誤而行使之，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

因認被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。

⒋於99年12月21日某時許，柯筑婷先透過電話與被告乙○○等人連繫並預約要5 天份之『毒品解藥』，被告乙○○等人隨即基於販賣第四級毒品特拉馬竇及溴西絆之犯意聯絡，將內含第四級毒品特拉馬竇之特美痛膠囊20顆，及內含第四級毒品成份溴西絆之牟靜錠10顆，混搭其他感冒藥品予以包裝後放在診所櫃檯，以便柯筑婷前去付款取藥，被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○並與被告乙○○共同基於業務上登載不實之犯意聯絡，將柯筑婷是經由被告乙○○實際看診、並經被告丙○○確認病歷登載上之用藥符合醫療用途，始開立特美痛膠囊20顆及牟靜錠10顆等不實之事實，共同登載於柯筑婷之病歷及處方箋上，足以生損害於衛生機關對管制藥品管理之正確性。

惟因柯筑婷預約後不想出門，未依約前往乙○○診所取藥，被告乙○○等人該次之販賣第四級毒品犯行，始止於未遂階段。

因認被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第4項、第6項之販賣第四級毒品未遂罪嫌；

被告丙○○、戊○○、己○○、甲○○均涉犯刑法第215條之業務上登載不實文書罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。

是以下本院採為認定被告等人無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

復刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參。

四、檢察官認被告乙○○共同涉犯起訴書所載犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈨、㈩、之行使業務上登載不實文書罪嫌，及起訴書事實一及追加起訴書事實一所載之全部販賣第三級、第四級毒品罪嫌；

被告丙○○共同涉犯起訴書犯罪事實一及追加起訴書犯罪事實一所載之業務上登載不實文書、行使業務上登載不實文書、販賣第三級、第四級毒品之全部罪嫌、偽證罪嫌；

被告戊○○、己○○、甲○○共同涉犯起訴書犯罪事實一及追加起訴書犯罪事實一所載之業務上登載不實文書、行使業務上登載不實文書、販賣第三級、第四級毒品之全部罪嫌，無非係以證人即被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○及甲○○於偵訊之證述、證人謝順興、陳進忠、陳佳振、陳堯家、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、粘建金、粘百精、黃裕豐、黃振益、吳家銘、陳宥辛、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷、鄭淑心於偵訊之證述、證人謝順興、陳進忠、陳佳振、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、粘百精、黃裕豐、黃振益、吳家銘、施銘哲、蘇妙智於乙○○診所之病歷資料、證人黃復祺、陳盈全、陳清圳、粘百精、黃裕豐、黃振益、吳家銘、施銘哲、蘇妙智之通訊監察譯文、證人陳宥辛於乙○○診所之處方箋影本、證人施銘哲、蘇妙智、證人柯筑婷之藥包1 個、管制藥品管理條例相關法規解釋彙編第五版部分內容電子檔全文、行政院衛生署食品藥物管理局100 年2 月8 日FDA 管字第0000000000號函、行政院衛生署81年8月11日衛署醫字第0000000 號函、相關文獻「海洛因成癮與戒治」、「海洛因濫用患者之照護」、行政院衛生署食品藥物管理局訂定之「醫療機構使用第三級管制藥品丁基原啡因從事藥癮戒冶替代療法業務指引」、行政院衛生署訂定之「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」、彰化縣衛生局100 年1 月27日彰衛藥字第0000000000號函、100 年8 月26日彰衛藥字第0000000000號函、財政部臺灣省中區國稅局中華民國100 年12月20日中區國稅法字第0000000000號函等件，為其論據。

五、訊據被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○均堅決否認上開犯行，被告乙○○、丙○○均辯稱：伊等沒有犯罪等語；

被告己○○、戊○○、甲○○均辯稱：伊等只是行政人員，沒有犯罪的事實等語。

經查：㈠被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○被訴共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品、販賣第四級毒品罪嫌及同條例第4條第4項、第6項販賣第四級毒品未遂罪嫌部分⒈被告乙○○部分：⑴被告乙○○對證人陳佳振、陳清圳、陳盈全、蘇仕芳、陳宥辛、施銘哲、蘇妙智、陳宗和、柯筑婷等人均未實際看診，證人粘百精部分則是由其父親粘建金前往乙○○診所，經被告乙○○於電話中向粘百精告知丁基原啡因舌下錠之用藥方式後，以粘建金之名義拿藥等事實，業經認定如上（詳上述甲、有罪部分）。

又證人謝順興於99年11月16日、證人黃裕豐於99年12月21日、證人黃振益於99年12月21日、證人吳家銘於99年12月21日、證人黃復祺於99年12月15日至乙○○診所均係直接拿藥，被告乙○○並未看診等情，業據證人謝順興、黃裕豐、黃振益、黃復祺於警詢、偵訊及原審審理時（見他字第2756號卷一第54至55、57頁、原審卷一第199 頁反面至200 頁【謝順與】；

他字第2756號卷一第71至72、88頁、原審卷一第285 頁【黃裕豐】、他字第2756號卷一第91至92、104 頁、原審卷一第293 、294 頁【黃振益】；

他字第2756號卷一第145 至147 頁、原審卷一第276 頁【黃復祺】）及證人吳家銘於警詢及偵查中（見他字第2756號卷一第106 至107 、135 頁）證述甚詳，是被告乙○○於上開日期，未對謝順興、黃裕豐、黃振益、黃復祺、吳家銘等人實際看診之事實，亦堪認定。

另證人陳進忠於警詢、偵查中及原審審理時證稱：伊於99年11月17日至乙○○診所初診時有看診，直接跟被告乙○○說伊「提四號仔」（台語），然後就直接說伊要舌下錠，被告乙○○沒有再問其他的事，也沒有問伊有任何毒品戒斷症狀、或是目前的健康狀況，僅詢問伊要多少數量，之前有沒有用過等情，就直接開藥給伊等語（見他字第2756號卷一第65至66、68頁、原審卷一第195 、196頁），是被告乙○○對證人陳進忠看診時，僅詢問要多少數量，並未進行其他問診及評估之事實，亦堪以認定。

⑵證人即彰化縣政府衛生局長葉彥伯之證述：①證人葉彥伯於100 年11月17日原審審理時具結證稱：「（選任辯護人黃清濱律師問：所以根據你的瞭解，本件沈醫師是有資格去開立管制藥品的，沒錯吧？他在局裡面的登記他是有執照的，他是可以開立管制藥品的處方？）答：對。」

（見原審卷二第131 頁）、「（選任辯護人黃清濱律師問：局長你本身也有醫師執照嘛？）答：我是家庭醫學科的。」

（見原審卷二第131 頁反面至第132 頁）、「（審判長問：在管制藥品上沒有診察就給藥，這樣子的給藥您認為他是為什麼？能夠達到診療的目的嗎，它是一個醫療行為嗎，還是純粹是給藥行為？剛才已經有問你了，前提是為何第三級、第四級的管制藥品需要一個診療行為，你說醫師法規定親自診療以後醫師才能判斷其中的劑量、什麼樣的藥物，現在問題是，如果三級、四級藥品沒有經過任何形式的診療就給藥，這是一個醫療行為嗎？你認為是一個醫療行為嗎？）答：應該是這樣子說，因為看病是一個連續性的過程，你可能是慢性病，是每個月都要來拿藥，醫師在初診的時候一定會做完整的評估，可是比如1 個月之後吃完藥，或是經過6 個月治療都很穩定，有時候很穩定的時候，病人他可能不方便，他就會請家人來代拿，這是指總體而言。

（審判長問：現在切斷這個總體而言，我當然知道一段時間之後才來做評估，重新評估才有重新的診療行為，現在不問這些。

沒有這些評估的樣態，就長期給藥的過程當中就是來了就給藥了，沒有做過任何的診療行為，你認為是醫療行為嗎？就你的專業，你主管機關這部分，關於管制藥品的給藥。

）答：醫師只要有開藥做治療就是醫療行為。

（審判長問：不經過診治也是一個醫療行為？）答：對，他只要開藥治療就是醫療行為，還是要界定為醫療行為，只是他可能是一個不恰當或是不好的醫療行為。」

（參見原審卷二第134 頁正反面）等語。

由證人葉彥伯上開證述可知，醫師對於病人未經看診即開立處方給予管制藥品之行為，確有瑕疵，然雖與醫療常規不符，仍屬醫療行為。

②至於證人葉彥伯於100 年1 月19日偵查中固曾證稱：被告乙○○未經實際看診並評估病患身心狀況，亦未與病人以其他方式進行聯繫，逕由病人先透過電話告知所欲購買含有第三級管制藥品丁基原啡因、第四級管制藥品特拉嗎竇、溴西泮等成分在內之藥品數量，再到診所付款後即取走藥品之行為，依行政院衛生署81年8 月11日衛署醫字第0000000 號函示內容，不符合醫療行為定義等語（見他字第2756號卷二第28至29頁），然其於101 年8 月23日原審審理時，復到庭證稱：「（檢察官蔡奇曉問：你在地檢及院方的作證有很大出入，有釐清必要。

上次100 年1 月19日在地檢署偵訊有請你來作證，那天有請你就醫療行為的定義發表看法，我們有提示一個衛生署81年8 月11日衛署醫字第0000000 號函釋，提到醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，我們依據這個函的內容有問你醫療行為是否一定要看診，你當初說是，但是後來在院方你說不需要，請問你這樣前後反覆的依據為何？）答：我想不是前後反覆，因為醫療行為在我們的醫療法、醫師法裡面其實並沒有明定，只有那個函釋，當初問我問題的時候我是依照那個函釋來回答，應該這樣說，我有2 個角色，一個是衛生局局長，衛生局局長在衛生行政體系裡面，其實我們對於行政的解釋有些不同的看法，基本就是以中央的函釋為準，所以在局長的角色是這樣，但是我另外一個角色我本身是一個醫師，所以其實如果用行政的角度，那就是照衛生署怎麼解釋就怎麼解釋，因為在行政法裡面有一些是專業的部分他沒辦法含括那麼多複雜的情況，我想是因為這樣，因為我有點記不清楚當初庭上問的時候是否有什麼條件。

關於只要給藥就是醫療行為，是因為後來我有回去再看函釋，因為裡面好像有提到處方、診斷等等全部或是部分的行為都是醫療行為，是這樣的。

所以可能是問的條件不一樣或怎樣，我們有時候回答很困難。

…（檢察官蔡奇曉問：這一件案子發生後，你們是否有裁罰被告5 萬元？）答：對，那時候是因為在醫師法第11條有規定，那一章〈筆錄誤載為「張」〉有好幾個條件就是醫師的義務，醫師的義務裡面是要親自看診，他就是違反那一條，所以是依照醫師法對他做行政處分。

（檢察官蔡奇曉問：這一個行政裁罰現在進展如何？）答：已經結案了，都已經罰了。」

等語（見原審卷四第241 頁反面至242 頁反面）。

而被告乙○○因違反醫師法第11條第1項規定，業經彰化縣政府依同法第129條之規定裁處罰鍰新臺幣5 萬元，其訴願亦經行政院衛生署駁回，有彰化縣政府100 年1 月13日府授衛醫字第0000000000號裁處書、行政院衛生署100 年6 月2 日衛署訴字第0000000000號訴願決定書在卷可稽（見原審卷一第61至65頁）。

本院認因證人葉彥伯於100 年11月17日原審審理中就醫療行為定義所為之證述較為詳細、完整，自應採信其於100 年11月17日原審審理時之證述，併予敘明。

⑶鑑定證人即行政院草屯療養院成癮治療科主任（臺灣精神醫學會會員）林滄耀於100 年12月21日原審審理時具結證稱：「（選任辯護人黃清濱律師問：我們查到有些藥品是用來減輕病人的痛苦，有無這種說法？或是以你的專業，藥物的作用機轉應該為何？我所謂的痛苦指戒斷症候群的疼痛或其他不舒服的感覺。

）答：有一些藥物是可以減輕病人使用毒品的戒斷期的痛苦，事實上是可以減輕的。

（選任辯護人黃清濱律師問：你們在使用這個藥物的部分，比如在治療這些病人，醫師開立這個藥物的主要作用是用來減輕病人的痛苦，減少他的戒斷症候群不舒服的感覺？還是作為一種毒品替代的部分？）答：你提的這二者都有可能，第一個，如果我治療的目的是要讓他把原來使用的毒品停掉，我開立相關藥品減輕他停掉毒品過程中的不舒服，讓他可以比較成功的渡過戒斷期，第二個是我們國家最近從95年開始推行的替代療法，就是用另外一種成癮物質，但是他是合法取得的過程，讓他長期服用，來替代原來非法取得的毒品。」

（見原審卷三第43頁正反面）、「（審判長問：你現在把手上這份病歷表上的病人當作是我，你是醫師，你看這個病歷，這是你的病人，現在我給你看了第一次、第二次，第三次我就掛號說我要拿藥，我不要給你看，第四次我也是掛號，我就是這個病人，你是這個醫師，你是如何診療？你不要管別人，別人可能對，你可能是錯的，但你只要說明你是如何診療的，我掛號說要拿特美痛，你叫我進去給你看看，你要問訊息，我說不用，你給我藥就好，你是這個醫師你會怎麼做？）答：剛才提到他有來看過初診，這種情況其實有好幾個可能，通常我們的作法就是，比如叫號輪到的病人他說不用看、不給我看，可是我們會盡量要求，你不看我很難下判斷，我會這樣講，可是以我的經驗，通常會有一些病人說反正就看過了嘛，我的情況一樣，你就照原來的開給我。

（審判長問：你會開嗎？）答：有時候會，因為如果不這麼做，他可能會給醫師一些威脅。

（審判長問：現在講沒有威脅、沒有特殊狀態之下，你會開藥嗎？其實你剛才的回答裡面有一點語病，你剛才說病患有跟你講症狀都跟以前一樣，其實這樣他已經有告知你訊息了，這跟我的命題不一樣了。

現在給你的命題是：這個病人，我掛林主任你的門診，我有初診過沒錯，我96年3 月26日有初診，於99年11月16日三年多以後我又去掛號，我說不用看，開藥給我就好，我就是要來拿藥的，你會怎麼做？）答：我還是會問他，如果他不講，有可能最後還是會開給他，還是要參考以前的資料，因為有資料可以參考，還是有可能開。

（陪席法官問：你剛才不是說要有訊息進來才可以調整劑量，已經三年了，你怎麼知道他還有無戒斷症狀？）答：以我個人的經驗，他還會再來到醫院，原則上表示他有需要醫療上的幫忙，他才會來，所以我們不會完全不理他，這在現在醫療上會有爭議，不能病人有需求，你完全不理他。」

（見原審卷三第47頁正反面）、「（審判長問：剛才鑑定人也講到這種三級、四級管制藥品其實也是毒品的一種，我們都不要去否認這個東西，只是它可以達到醫療的效果、目的，從海洛因到喝美沙冬，到吃特美痛這樣下來，國家的立意是要讓這些深度中毒的人能夠慢慢退，事實上也是服毒的一種，你是主任，你的位階比較高，你下面帶一群這種管制藥品的門診醫師，我是吃毒的人，我可能這一段時間錢比較少，我買不到海洛因，或是我沒有錢，我要買海洛因很難買，我知道你那邊有門診、主任你下面的醫師有門診，我就去那邊掛號拿毒藥，我就是要買毒品，你們一定也知道有這種人，可能有這種狀況，相信你不否認有這種狀況，你如何去管制你的醫師行適當的醫療行為，才不會有這種情況發生，現在就是要你定義這種門診的醫療行為？）答：其實這個還是很複雜，剛才一開始我有提到，目前我們對於戒癮如果簡單來分，大概有二種方式，一個是我們開藥給他之後，他短期服用，把毒品停掉，就是渡過戒斷期，另外一個現在國家推行所謂減害的維持療法，我們合法的持續給他管制藥品，包括丁基原啡因、Tramadol等這一類的藥物，這在現在的醫療上是一個正式的所謂『維持療法』，所以這個病人來，他到底是要採取我們開短期藥物給他停藥，就不開了，還是要持續長期的給他服用，這都可能發生，所以問我怎樣才是診療，我真的很難回答，因為目前有這二種情況。

…（審判長問：你看到謝順興的病歷，你覺得他是維持療法嗎？）【提示謝順興的病歷】答：這一張無法判斷是否為維持療法。

…維持療法是在我們國家減害計劃下面的一個治療方法，減害計劃的意思就是，假設這個病人沒有到醫院來之前一個月30天都在用毒品，現在我們國家的概念就是，他其中一個禮拜來醫院拿藥，他對社會造成的傷害就減少一個禮拜，所以現在醫療院所也要接受這個概念，所以只要他要來拿藥，經過合法的流程、程序，就要盡量開給他，不要讓他再繼續去施用毒品，這是現在醫療的概念，剛才庭上有提到說他施用毒品沒有錢時跑到醫院來拿藥，現在全世界都接受這樣的作法，可是醫院要有一個合乎醫療的流程。

…（審判長問：以這張病歷他三年拿藥的過程，你要判斷這個病歷這個病人這樣子拿藥的頻率，以及拿特美痛的藥量，這個病人到底是來做戒癮的診療，還是來買毒品，依你判斷，你一定會說你無法判斷，所以請問你，你做判斷的基準是什麼【提示謝順興的病歷】？）答：其實這種病歷的紀錄在我那邊非常常見，大部分有可能二種狀況，一個狀況是他真的很好，有一段時間沒有用毒品了，後來復發了，他只好再來拿藥物，第二個狀況，他可能持續在用海洛因，可是不管是什麼原因，也許他真的想戒毒，也許他真的沒有錢去買毒品，他就到醫院來拿藥，這就牽涉到我會不會給，我當然會給，剛才有提到減害計劃就是要給，我判斷我的病人大概是這個情況。

（審判長問：依照提示你的這份病歷，你看到這個病歷，他是來買毒品，還是來受診療，你能否判斷？）答：我無法判斷。

（審判長問：就是知道你會說這個答案，所以剛才是問你依照這個病歷，你要判斷他是來買毒品還是來受診療行為，你判斷的基礎為何？為何無法判斷？你需要什麼？）答：病人不會跟你講，他都一定跟你講說要戒毒。

（審判長問：你看這個病歷，這個病人後面那一大段二年多的時間就是來掛號，跟小姐說我要拿特美痛，不給醫師看，不給醫師任何訊息，不給你問診、不給你看診，我就是來掛號拿特美痛，我是來治療，還是來買毒品？）答：還是無法回答。

（選任辯護人林開福律師問：換個角度問，毒癮的複診病人到了診所表示他要拿藥，你會懷疑他不是來看病嗎？）答：我們的醫學教育是，不需要做這方面的考量。

（選任辯護人林開福律師問：我是複診的病人，我有毒癮，就是病歷上這樣，我今天打電話到診所說我要來拿跟上次一樣的藥，醫師你會懷疑說這個不是來看病的嗎，你剛才的回答是說不會，對嗎？）答：這個問題我們早期剛開始在治療毒癮病人時有討論過，後來有一個共識，舉個例子來講，車子會撞死人，那賣車的人要不要問說你開車會撞死人嗎，我們那時候討論到就是大家都不要去問他拿了藥物之後他去做什麼用，醫療就是你有責任治療他，這個最重要，其他不要去問。

…（選任辯護人林孟毅律師問：無法判斷是因為這個要看醫生個人嗎？以你自己二、三十年的經驗，你有沒有辦法去判斷這到底是一個醫療行為，還是一個販毒行為，還是你根本也無法判斷？）其實只要他走進來醫院，基本上我們就認為是醫療行為。

」（見原審卷三第51頁反面、第52頁反面、第53頁至54頁反面）等語。

由鑑定證人林滄耀醫師上開證述可知，以醫師之角度而言，毒癮複診病患到診所就表示需要尋求醫療上之幫助，醫師不能無視病患之要求，雖病患表示只要拿以前相同的藥就好，無需看診，一般精神科醫師仍會給藥。

且醫師不會去管病人到診所拿藥的目的，只要到診所就是病人，醫師就有義務治療病人，故開藥行為自屬醫療行為，至於醫師是否未經看診即開藥，則是屬於是否符合醫療道德、醫療常規之問題。

是認，被告乙○○縱有對於到診所的毒癮複診病患，未經看診即開立相同管制藥品給該病患，雖有嚴重瑕疵，仍屬醫療行為。

⑷另經鑑定證人即彰化基督教醫院鹿東分院院長（成癮科學學會理事）邱南英於101 年8 月23日原審審理時具結證稱：「（檢察官蔡奇曉問：您的學經歷？）答：中山醫學大學醫學系畢業，美國杜克大學進修成癮科學，中華民國部定助理教授，在彰化師大、中山醫學大學兼任助理教授，成癮科學學會理事，成癮精神醫學專科醫師。

（檢察官蔡奇曉問：按照我國現在醫療的作法，毒癮戒治是不是精神科在看？）答：目前政府是委託精神科專科醫師在進行這樣的工作。

（檢察官蔡奇曉問：請簡單說明替代療法的意義、作法，及替代療法追求之醫療目的？）答：其實剛才幾位證人所陳述都是侷限在一級毒品鴉片類麻醉製品的部分，其實替代療法早期並不是這樣，我們現在國健局所做的戒菸，尼古丁替代療法也是替代療法，其他比如安眠藥成癮的，苯二氮卓類的物質，比如短期的小白板成癮，可以用比較中效、長效的苯二氮平類來做替代療法，那也是一種替代療法，所以替代療法其實種類很多，主要的目的是要讓病人使用這種物質成癮之後，能夠先不再讓他的成癮情況繼續惡化，能夠暫時穩定，然後不要因為繼續使用這些不好的物質而造成更嚴重的問題，政府會使用美沙冬的目的，其實早年我們國外進修回來，我們就建議政府，那是在16年前，但是政府不用，一直到後來疾管局會用，而不是管制藥品管理局用，那是因為臺灣突然有一年愛滋病的感染突然急增近3000人，後來臺灣因為B 型肝炎和C 型肝炎大量增加，後來才有疾管局才引入美沙冬開始做替代療法治療，那是在處理海洛因無法處理的一些問題，因為海洛因幾乎無法戒除，其實替代療法有的是要持續用，在美國1969年紐約就開始用，美國人用替代療法在美沙冬的部分，平均是用11年，大陸跟我們是同一個時間進來，大陸叫美沙酮，臺灣叫美沙冬，基本上是用英文Methadone 翻譯過來的，冬和酮是臺灣和大陸的區隔，所以事實上來講，目的是在不要再讓病情繼續惡化，讓這個慢性疾病，因為我們認為成癮疾病是一個慢性疾病，不要讓他繼續惡化，以海洛因為例，不要你繼續去使用海洛因而感染愛滋病，不要去感染B 型肝炎、C 型肝炎或心內膜炎，或其他的感染性疾病，導致一些嚴重的問題，或者因為繼續用海洛因，沒有錢，你去坐姦犯科、犯法搶劫等等，目的在此，這種替代療法，他另外一種做法是在做解毒治癮，但是解毒治療其實做的並不多，就是他可以在短期內戒掉，但是這種成功的案例其實非常少見。

…（檢察官蔡奇曉問；

你以一個醫生的角度，要評估一個毒癮的病患是否能夠進去使用丁基原啡因的替代療法，最基本的標準是什麼？）答：事實上剛才那一份指引是我們當年成癮科醫學學會寫出來再交給衛生署去做參考的，那是一個參考指引，但事實上參考指引是一個參考用的東西，當然現在有一個很重要的一件事情，今天如果是政府委託案在做，我們都會照標準程序在做，不然的話你根本沒有辦法申請到費用，但是你今天如果是開業的同行，那情況又不一樣了，舉個例來講，丁基原啡因在國外，比如在法國，它根本是所有的開醫都可以開的，不是精神科可以用，在法國、德國、歐洲的話，他是不管你哪一科都可以開丁基原啡因，因為他們的毒品危害非常的嚴重，誰都可以開，那就根本沒有所謂的標準程序，所以事實上是依照國情，今天彰化基督教醫院因為是醫學中心，我們又是教學醫院，所以我們所有的都是照標準程序在進行，因為我們又要跟政府申請費用，如果沒有照標準程序去做，費用又會被核刪。」

（見原審卷四第230 頁至231 頁反面）、「（檢察官問：替代療法開始進行之後，醫生的管制藥品也服用了，是否應該去評估病患服用管制藥品，本案即丁基原啡因、特拉馬竇等，評估服用後的生理狀況，然後想辦法去調整他的藥品劑量？）答：是的。

（檢察官問：綜合您以上所述，有關病患的用毒史、戒毒史的瞭解，戒毒計畫的設計，替代療法過程之中必須要有的理學檢查，評估病人服用管制藥品之後的生理症狀去調整劑量，是否在執行替代療法的時候都是環環相扣，缺一不可？）答：最好是這樣做，準則上最理想是這樣做，但是事實上有的時候沒有辦法這樣來確實執行，因為有很多的困難點。

（檢察官問：假設性的問題，如果我剛才說的那些全部都沒有做呢？）答：我們會認為比較粗糙。

（檢察官問：是全部都沒有做，包括沒有看診，沒有瞭解戒毒史，沒有計畫的設計，沒有評估理學檢查，也不追蹤，也沒有調整藥品劑量，假設只有初診有看，符合醫療目的嗎？）答：初診如果有看了，至少已經有先做處理了，剛剛談到很多都是醫療目的的問題，今天如果要開始做治療，我們醫療人員的想法都是我今天做的治療對病人是幫他還是害他，我們都說藥跟毒是一體兩面，但是今天如果因為他用了治療，他就不去用毒了，我們覺得那是對他有好處的。

（審判長諭請鑑定人直接回答檢察官的問題。

）答：我個人認為他還是有醫療目的在，因為至少他有在用藥的時候，病人比較不會再去使用那些毒品，還是有部分的醫療目的在。

…（檢察官問：如果我第一次看診的過程是，假設我是病人，我跑進來說院長我啼四號，你開丁基原啡因20顆給我，然後後面就都沒有看了，後面所有的給藥都是我打電話過去，說丁基原啡因我要30顆、牟靜錠我要100 顆，後面的過程，整個事情的過程就是這樣子，即除了理學檢查全部都沒有以外，要用什麼藥，要多少藥，所有的事情都是由拿藥的人決定，拿藥的人決定好之後是打電話到診所去，診所的人會把藥先包好，病人去拿了藥就走了，醫師完全不用看診，您還會覺得這種情形有一個替代療法嗎？）答：丁基原啡因的劑量必須要考量，因為丁基原啡因它開始之後，一開始用多少劑量，後來維持要多少劑量，如果是在合理的範圍之內，那OK。」

（見原審卷四第232頁反面至233 頁反面）、「（選任辯護人黃清濱律師問：剛才檢察官有請庭上提示給你看病歷，就你剛才看的那幾份病歷資料，乙○○醫師所開立的藥量是否仍在合理的範圍之內？還是是非常不合理的？）答：劑量上來講是合理的範圍，我是以最大劑量的考量是否在合理範圍裡面，那個是在我們所講的治療劑量的range 裡面，病歷裡面有很多的主訴，所以大多數的藥不是管制藥品，大多數的藥都是症狀性治療的藥物，裡面有止痛藥、腸胃藥等一大堆。

（選任辯護人黃清濱律師問：你剛才說你看到的病歷資料裡面是包含很多種類的藥品，不是全部都開立管制藥品？）答：對。

（選任辯護人黃清濱律師問：就你個人的觀點，你認為不足或是不充分的醫療行為部分，是否仍然具有醫療上的目的？比如我看診，人家認為我比較粗率，這樣是否還會具有醫療上的目的？）答：幫助病人就是醫療目的。」

（見原審卷第235 頁正反面）、「（審判長問：你剛才看完病歷有回答律師說他的給藥是合理的，你判斷的基準是用最大的範圍去判斷，何謂最大範圍？你沒有去看這個病人，沒有做過這個病人的問診，何謂最大範圍？）答：因為藥物都有一個range ，都有一個最高劑量。

丁基原啡因的最大劑量是每日32毫克。

（審判長問：任何病人都一樣嗎？）答：準則上面很清楚是32毫克。

（審判長問：任何病人都一樣嗎？）答：不是都一樣。

（審判長問：那為何你可以回答律師說你看那些病歷，那些給藥都是合理的，你的依據是什麼？你是如何判斷的？）答：因為剛剛看病歷上面的劑量都不高，我們是用邏輯來做思考，是用邏輯來想的。

（陪席法官問：你剛才說丁基原啡因每日最大劑量是32毫克，那是有什麼症狀的病人才需要用到32毫克？）答：他的劑量是從2 毫克開始到32毫克，它的範圍是這樣子的。

一開始我們會從2 毫克開始加到4 毫克，一天的劑量是8 毫克在第一天，然後根據病人的劑量、狀況慢慢加，有需要的時候最多是用到32毫克。

（陪席法官問：要用到32毫克的病人是有何症狀？）答：就是他用原來的2 毫克、4 毫克、8 毫克，不能夠承受的時候，他的症狀還是持續存在，我們就會加到16、加到24、加到32毫克。

（陪席法官問：就是說施用一級毒品那種症狀一直存在？）答：對，看他會不會持續還是產生那些症狀來做判斷。

（審判長問：你剛才說藥物成癮沒有正當的診療行為，沒有依據參考指引、作業基準這些正當的診療行為，能夠讓他不去碰海洛因，用丁基原啡因，縱然是二次藥物成癮，也達到醫療目的，因為他比海洛因成癮還要好，你剛才是否這樣回答的？）答：我們講的是利弊得失去選擇比較好的。

（審判長問：選擇的結果還是有醫療目的，因為丁基原啡因的二次成癮，絕對比海洛因的成癮要好，你剛才是這樣講的是嗎？現在只是再跟您確認一次，你剛才的意思是否如此？）答：好吧，就這樣，是。

（審判長問：只是跟您double check而已，您剛才的意思是否如此？）答：是。

（審判長問：既然如此，為何不做正當、完足的醫療行為，讓連二次藥物成癮都不會，那不是更好的醫療目的嗎，更幫助病人，在您的專業上不應該是這樣嗎？）答：我們希望是這樣做。

（審判長問：沒有這樣做，怎麼還叫做有利於病人呢？本來你就可以連二次藥物成癮都能完全排除掉，不去做，怎麼還叫做有利病人呢，你的判斷基本是什麼？何以說還是有利於病人？）答：但是他不去用海洛因了。」

（見原審卷四第238 至239 頁）、「（選任辯護人林開福律師問：丁基原啡因這種藥是否有一個建議的劑量？）答：是的，就是我剛才講的從2 毫克到32毫克。

（選任辯護人林開福律師問：是否在這個建議的劑量範圍內，都是安全的？）答：在建議劑量內是比較安全的，是安全的。

我說比較是因為沒有什麼事情是絕對安全的。

（選任辯護人林開福律師問：就您剛才看到的病歷裡面所使用的丁基原啡因的劑量，有沒有超過建議的劑量？）答：沒有超過建議劑量。」

（見原審卷四第第240 頁）等語。

依鑑定證人邱南英上開證述可知，「醫療機構使用第三級管制藥品丁基原啡因從事藥癮戒治替代療法業務指引」（內容參見他字第2756號卷二第16至17頁），是成癮科醫學學會寫出來交給衛生署之參考指引，雖依該份指引所載，毒癮患者使用替代療法有一定的標準程序，惟完整的實施所有程序僅是理想狀態，事實上有很多困難點，因此有時並沒有辦法確實執行，然無論是不足的醫療行為或是不充分的醫療行為，只要是幫助病患的行為，應皆屬醫療行為；

另依鑑定證人邱南英之證言，被告乙○○就每位患者給藥之劑量皆無超過建議之安全範圍，亦可認被告乙○○之給藥行為有其醫療目的。

⑸又原審依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102 年12月13日補充理由書（見原審卷五第90至91頁）之聲請，函請衛生福利部醫事審議委員會鑑定下列事項：「被告乙○○對謝順興、陳進忠、陳佳振、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、粘建金、黃裕豐、黃振益、吳家銘、陳宗和、陳宥辛、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷等人之給藥過程，是否係基於醫學知識並符合醫療常規、具有醫療目的之醫療行為？依被告乙○○所為之病歷記載，是否可見下列事項：在療程開始前對病人進行病史的收集以及生理學的檢查，並評估其身體症狀、精神狀態及對毒品之成癮性，藉此評估病患身體症狀及對毒品成癮程度？針對個別病患制定不同之戒毒計劃？防範病患在替代療法過程中濫用第一級毒品海洛因？在替代療法進行過程中，持續對病人進行各種生理檢查，以便於病患開始服用上開第三級、第四級管制藥品後，有計劃的評估病人服用系爭管制藥品後之生理狀況，逐步調整藥品劑量，以有效達成為病人戒除毒癮之醫療目的，避免病人不但未能戒除毒癮，反而另對管制藥品產生成癮性？」，經該會鑑定後，出具意見如下（見原審卷五第115 至128 頁，衛生福利部103 年7 月30日衛部醫字第0000000000號函檢送之衛生福利部醫事鑑定委員會第0000000號鑑定書）：①謝順興部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，就沈醫師針對病人謝順興之治療歷程（含處方藥物）研判，毒品成癮可經由處方含毒品成分較低之藥物給予病人，後再逐步減少處方藥物毒品成分之含量，最終達到毒品戒癮之治療目的（即藥癮減敏過程，detoxification）。

依病歷紀錄，99年11月16日雖無病人之主訴及診斷之記載，惟藥癮減敏之治療過程（detoxification）處方變動不大，如該病人係長期接受沈醫師開立鴉片類毒品之減癮治療，當日之處方係「特美痛Tramed（tramadol，50mg）2# tid（1 天3 次，每次2 顆）共7 天」（共42顆，非20顆），此處方之劑量（建議劑量為每天50至400mg ），尚屬合理之治療範圍。

②陳進忠部分： 委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，依沈醫師針對病人陳進忠之治療歷程（含處方藥物）研判，99年11月17日病人至乙○○診所就診，主訴頭痛、身痛、畏寒、流鼻水、心悸、失眠、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of streetdrug off and on ），符合鴉片戒斷症狀之臨床症狀，經沈醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並處方開立Temgesic sublingual( 5# bid ，2 天）藥物治療，比照給藥總數及病歷處方，尚屬符合醫療常規。

依病歷紀錄，所載之「劑量天數＝102 bid 」意義不明，如為「1 天2 次，每次5 顆，共2 天」，即每天用量2 mg，則給藥劑量及天數，符合醫療常規（Temgesic藥物所含之buprenorphine 成分為0.2mg ，此劑量很低），如用於減癮，則需高劑量，每天10顆尚稱合理。

③陳佳振部分：如醫師未親自診視病人，依法自不得處方藥物予病人，業如前述，且病人與處方箋之受領人不同，難謂符合醫療常規。

④黃復祺部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，就沈醫師針對病人黃復祺之治療歷程（含處方藥物）研判，因特美痛及溴西絆（bromazepam）等藥物確可用於鴉片類毒品之減癮治療（opioiddetoxification）。

依病歷紀錄，沈醫師於99年12月15日處方開立特美痛（Tramed）每天6 顆、溴西絆（bormazepam）每天3 顆及buprenorphine 4 amp 肌肉注射之劑量，皆於合理範圍內。

而藥癮減敏之治療過程（detoxification）處方變動不大，該病人係長期於沈醫師診所接受鴉片類毒品之減癮治療，沈醫師依其病史簡略評估後處方藥物，應尚屬具有醫療目的之醫療行為。

⑤陳盈全部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，就沈醫師針對病人陳盈全之治療歷程（含處方藥物）研判，因藥癮減敏過程（detoxification）處方變動不大，而該病人係長期接受沈醫師之毒品戒癮治療，沈醫師依病人病史簡略評估後處方藥物，應可體諒。

另Temgesic所含之buprenorphine 成分劑量很低（0.2mg），如用於減癮，則需高劑量，每次可約給予10顆。

依病歷紀錄，99年12月15日記載病人主訴為身痛、頭痛、畏寒、流鼻水、心悸、失眠、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ），符合鴉片戒斷之臨床表現，醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並開立Temgesic sublingual( 10# bid，6 天）藥物治療，處方高劑量Temgesic6 天，符合該診斷之適應症，且給藥劑量及天數，尚屬具有醫療目的之醫療行為。

⑥蘇仕芳部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，就沈醫師針對病人蘇仕芳之治療歷程（含處方藥物）研判，99年12月15日病人主訴為咳嗷、流鼻水、身痛、畏寒、心悸、失眠、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ），符合鴉片opioid戒斷症狀之臨床表現，經沈醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並處方開立高劑量Temgesic sublingual 符合該診斷之適應症，尚符醫療常規，惟依卷附病歷紀錄，「劑量天數＝10 4 bid」之意義不明。

⑦陳清圳部分委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅就病歷紀錄，就沈醫師針對病人陳清圳之治療歷程（含處方藥物）研判，99年12月17日病人之主訴為咳漱、流鼻水、身痛、畏寒、下背痛、失眠、心悸、焦慮、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on），符合鴉片戒斷之臨床表現，經沈醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並處方開立Desud plus鴉片類舌下錠（buprenorphine 8 mg＋naloxone 2 mg ）藥物治療，符合該診斷之適應症，其劑量1#qid 11天，尚屬合理之治療範圍。

⑧粘建金部分依卷附病歷資料中僅有粘建金之處方箋及粘百精之病歷紀錄，並無粘建金之主訴及沈醫師之診斷等，若粘建金無鴉片依賴之疾病，沈醫師逕以粘建金之處方箋，開立鴉片依賴之診斷及相關藥物，有違醫療常規。

⑨黃裕豐部分委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，就沈醫師針對病人黃裕豐之治療歷程（含處方藥物）研判，99年12月21日雖無病人之主訴及診斷等記載，惟藥癮減敏之治療過程（detoxification）處方變動不大，該病人係長期接受沈醫師之鴉片類毒品減癮治療，該次之處方為「as 5/25 3 （天）」（Tramed50 mg 2# tid及Bromazin 1# tid ），其意應為同99年5 月25日之3 日份處方，如依該病人之醫療歷程評估，其給藥之劑量尚於合理治療範圍。

⑩黃振益部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，就沈醫師針對病人黃振益之治療歷程（含處方藥物）研判，99年12月21日雖無病人之主訴及診斷等記載，惟藥癮減敏之治療過程（detoxification）處方變動不大，該病人係長期診所接受沈醫師之鴉片類毒品減癮治療，該次之處方為「as 9/21 3 （天）」（Tramed 50 mg 2# tid 、Bromazin 1# tid 及Desud plus 1#qid ） ，其意為同先前99年9 月21日之3 日份處方，如依該病人之醫療歷程評估，該次給藥之劑量尚於合理治療範圍。

惟該劑量已屬高劑量，於日後療程中應逐漸減量，併予敘明。

⑪吳家銘部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，依沈醫師針對病人吳家銘之治療歷程（含處方藥物）研判，99年12月21日雖無病人之主訴及診斷等記載，惟藥癮減敏之治療過程（detoxification）處方變動不大，該病人係長期接受沈醫師之鴉片類毒品減癮治療，該次之處方為「as 7/2 4（天）」（Tramed 50mg 2#, tid及Desud plus 1# bid ），其意應為同99年7 月2 日之4 日份處方，若依該病人之醫療歷程評估，該次給藥之劑量尚於合理治療之範圍。

⑫陳宗和部分：委託鑑定事由所詢之藥物開武過程若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，就沈醫師針對病人陳宗和之治療歷程（含處方藥物）研判，99年12月21日病人主訴為頭痛、身痛、畏寒、流鼻水、失眠、心悸、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ），符合鴉片戒斷之臨床表現，經沈醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並處方開立Temgesic sublingual（10#bid 另病歷紀錄中之給藥天數影印不清）藥物治療，符合該診斷之適應症，尚屬合理治療範圍。

⑬陳宥辛部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅依病歷紀錄，就沈醫師針對病人陳宥辛之治療歷程（含處方藥物）研判，99年11月3 日病人主訴為咳嗽、流鼻水、身痛、夜咳、失眠、心悸、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ），符合鴉片戒斷之臨床表現，經沈醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並處方開立Tramed( 2# tid) 、Kochanlin 、Aluminun、Bomazin 、APAP、Delocopan 、Eszo及Fishdon 等藥物治療，符合該診斷之適應症，其給予Bromazin（bormazepam，管制藥品）1# tid及特美痛Tramed （tramadol）50 mg 2# tid之給藥劑量，尚屬合理治療範圍。

⑭施銘哲部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

如僅就病歷紀錄，依沈醫師針對病人施銘哲之治療歷程（含處方藥物）研判，99年12月15日病人經沈醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並處方開立Desud plus（buprenorphine 8 mg + naloxone 2 mg）1/4#qid 藥物治療，符合該診斷之適應症。

且綜合病歷紀錄，其於療程中Desud plus藥物之劑量，自1# qid（每日4 次，每次1 顆）逐步減量為1/4# qid（每日4 次，每次1/4 顆），顯見沈醫師有注意減量之治療概念，且99年12月15日給予1顆尚屬合理。

⑮蘇妙智部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

依病歷紀錄，99年12月15日病人蘇妙智經沈醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並處方開立Desud plus ( 1/4# qid ，1 天）藥物治療，符合該診斷適應症。

且綜合病歷紀錄，其於療程中Desud plus藥物之劑量，自1# qid（每日4 次，每次1 顆）逐步減量為1/4# qid（每日4 次，每次1/4 顆），顯見醫師有注意減量之治療概念。

另99年12月15日給予1 顆Desud plus藥物，尚屬合理。

⑯柯筑婷部分：委託鑑定事由所詢之藥物開立過程，若經調查屬實，難謂符合醫療常規。

依病歷紀錄，就沈醫師針對病人柯筑婷之治療歷程（含處方藥物）研判，99年12月21日病人主訴為咳漱、鼻水、身痛、畏寒、失眠、心悸、下背痛及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ），符合鴉片戒斷之臨床表現，經沈醫師診斷為鴉片依賴（opioid dependence ），並處方開立Tramed（2# tid）、Kochanlin 、Aluminun、Bomazin 、A P A P 、Delocopan 、Eszo及Fishdon 等藥物治療，符合該診斷之適應症，其中管制藥特美痛Tramed（tramadol，50 mg ）2# tid及Bromazin（bormazepam）1#tid 之劑量，均於合理治療範圍。

惟以上均係依卷附病歷紀錄等客觀記載而為判斷，如該病人事實上並未就診，而沈醫師未親自診視病人仍逕自處方藥物，已違反醫療常規，另如已開立處方而病人未領藥，臨床上處方當日即應作廢，且藥品應回收藥局為適當之處理。

⑰本案因卷附病歷紀錄之記載較簡略，故無法僅就病歷紀錄判斷沈醫師有無為委託鑑定事由所稱「在療程開始前對病人進行病史的收集以及生理學的檢查，並評估其身體症狀 、 精神狀態及對毒品之成癮性」之評估。

本案因卷附病歷紀錄之記載較為簡略，故較難以得知個別病人之治療計晝。

藥物減敏過程（detoxification），係指毒品成癮可經由處方含毒品成分較低之藥物給予病人，後再逐步減少處方藥物毒品成分之含量，最終達到毒品戒癮之治療目的，本案依卷附病歷紀錄，沈醫師所處方之藥物，皆屬常規減敏處方之合理範圍。

醫師應親自診察，依臨床判斷開立處方，本案若相關病人確實未經沈醫師診視，而其即逕行處方藥物予病人，實有違反醫療常規之處。

然毒癮戒除處置困難，減癮過程相當辛苦長遠，目前藥癮治療之趨勢，係「替代療法」及「維持療法（maintenance therapy ）」，即以成癮性較低及較安全之藥物「維持住」病人之藥癮，避免其重新使用高成癮及高危險之毒品，故不宜認為「病人未能戒除毒癮，反而對管制藥品產生成癮性」，以目前臨床上最常見之「美沙冬替代療法」為例，治療病人幾乎均係長期使用美沙冬，以取代其對海洛英毒品之依賴性。

⑹按「醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。」

、「醫師除正當治療目的外，不得使用管制藥品及毒劇藥品。」

為管制藥品管理條例第6條第1項、醫師法第19條所明定。

綜合上述證人葉彥伯、鑑定證人林滄耀、邱南英之證述，及衛生福利部醫事鑑定委員會第1030001 號鑑定書之意見可知，被告乙○○對謝順興、陳佳振、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、黃裕豐、黃振益、吳家銘、陳宗和、陳宥辛、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷等人未經實際看診，對粘百精僅於電話中告知用藥方式，對陳進忠則僅詢問要拿藥之數量及以前有無用過等情，即予給藥之行為，係違反醫療常規之醫療行為。

而證人陳進忠、謝順興、陳盈全、蘇仕芳、黃復祺、黃裕豐、黃振益、陳宗和、陳佳振、粘百精、陳清圳、吳家銘、陳宥辛、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷，均為有毒癮之病人，業據渠等於原審審理時（見原審卷一第210 頁、第214 頁、第222 頁反面、第230 頁反面、原審卷二第121 頁反面、第129 頁反面、第135 頁反面、第141 頁、第265 頁、第273 頁反面至第274 頁）、偵訊中（見他字第2456號卷一第45頁、第135 頁、他字第2471號卷第47頁反面、偵字第10123 號卷第55頁、第56頁、他字第2470號卷第39頁反面）均供述明確，而毒癮之戒除本屬不易，目前藥癮治療所使用之「替代療法」及「維持療法」，即以成癮性較低及較安全之藥物「維持住」病人之藥癮，避免其重新使用高成癮及高危險之毒品，被告乙○○所開給上開證人之丁基原啡因舌下錠、解佳益、特美痛、牟靜錠等管制藥品，亦為供治療毒癮用，有相關醫療文獻在卷足憑，且其開藥之劑量亦未超過合理範圍，是本院認其未針對謝順興等16人之個別狀況具體評估，即逕予開藥之行為，甚為草率，實不足取，但仍有其醫療目的存在，應屬有瑕疵之醫療行為。

⑺證人即衛生署食品藥物管理局管制藥品組流通管理科科長張馨文於101 年8 月23日原審審理時證稱：「替代療法當初是因為鴉片類成癮病人很難戒治，所以他除了一般去戒癮之外，後來因為避免一些社會案件的發生，所以後來對於這些很難戒治的病人給予了所謂的美沙酮或丁基原啡因來替代，他去就診看醫師的時候可以給他一種替代的藥品，讓他可以長期穩定的食用這些藥品之後，就不用再去吸食海洛因，減少愛滋及公共衛生方面之疾病。

…替代療法既然是叫替代，當然最終目標是希望戒治，不過替代的本身跟戒治其實是不一樣的，他只是替代了原來他使用海洛因這一塊即他會常常使用針劑注射這一塊的問題，所以希望給他一些口服的藥品，即長時間較穩定的藥品，去替代他原本比如他需要很短的時間去注射，造成的一些公共衛生及社會的問題。」

（見原審卷四第214 頁反面）、「在處方箋上開藥是醫療行為之一部分，但不是正當的醫療行為。」

（見原審卷四第223 頁）等語，經核亦與鑑定證人林滄耀、邱南英及行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見相同。

雖證人張馨文於101 年8 月23日原審審理時另證稱：如果沒有經過正當的看診、診療、評估等程序，就會變成是在販賣毒品，而不是在醫治病人等語（見原審卷四第216 頁），然其亦證稱：最終判定是在法官這邊，依個案而定等語（見原審卷四第218 頁反面），應認證人張馨文此部分所言係基於主管機關的職權，屬於其個人主觀上的認定，尚不足據為不利被告乙○○之證據。

⑻證人即衛生署醫事處精神醫療與心理衛生科科長鄭淑心於101 年8 月23日原審審理時證稱：當初訂一個替代治療作業指引是希望告訴醫師在這樣的一個特殊的治療樣態裡面，應該要做哪些檢查，才能夠去評估他的身體狀況，後續要在什麼時間點做什麼事情。

雖然尊重醫師的專業判斷，但替代治療不是所有的醫師都能做的，如果一個醫師他開丁基原啡因、特拉嗎竇、牟靜錠這3 種藥物要幫病人戒毒，可是這些事情他全部都沒有做，就直接開立管制藥品給病人戒毒，伊個人認為不是一個醫療行為，沒有達到醫療目的等語（見原審卷四第225 頁反面、第228 頁反面）。

然證人鄭淑心並非醫師，其學經歷為職能治療、公共衛生方面及在衛生署擔任公職服務（見原審卷四第224 頁反面），其上開證述係依據行政院衛生署「醫療機構使用第三級管制藥品丁基原啡因從事藥癮戒治替代療法業務指引」所為，然與具有醫師身分之證人葉彥伯、鑑定證人林滄耀、邱南英之意見相悖，而鑑定證人邱南英係成癮科醫學學會會員，依其所述，「醫療機構使用第三級管制藥品丁基原啡因從事藥癮戒治替代療法業務指引」是成癮科醫學學會寫出來交給衛生署之參考指引，應認鑑定證人邱南英對於該指引之使用情況更為了解。

且證人鄭淑心於原審同次證理時亦證稱：替代治療的指引是一個行政指導，讓醫師至少有一個可以依循的方向，但還是尊重醫師的專業判斷，若不是衛生署指定施行替代療法的機構的醫師，他只要持有管制藥品的使用執照，他都可以開立管制藥品等語（見原審卷第226 頁反面），足認證人鄭淑心未將醫療目的與不完整之醫療行為予以區分，即主觀上認為不完整之醫療行為即不具醫療目的，其證述非可採信。

⑼按「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。

但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療」、「違反第11條至第14條、第16條、第17條或第19條至第24條規定者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰。

但醫師違反第19條規定使用管制藥品者，依管制藥品管理條例之規定處罰。」

醫師法第11條第1項前段、第29條定有明文。

又「…FM2 雖經公告列為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，但亦屬可供醫藥使用之管制藥品，醫師如為醫療之目的而使用該藥品，即應排除毒品危害防制條例有關規定之適用，是醫師縱有未將診療病患之結果登載於病歷資料或對複診病人未經診治即給予FM2，則僅屬是否違反醫師法第11條、第12條規定及應否負行政責任之問題，不能遽論以販賣第三級毒品罪，而FM2 既可供治療失眠症使用，被告又係基於醫療目的而向康郁醫藥實業有限公司合法購入FM2 ，黃雨騰於88年8 月20日向維德診所購買FM2 前，復因失眠症而多次前往被告之診所接受診療並拿取FM2 ，雖被告嗣有未經掛號、診斷及開立處方箋等程序，即出售FM2 予黃雨騰等人，惟既查無實據足證被告前開販售行為均非供醫藥使用，仍不能遽論被告以販賣第三級毒品罪。」

最高法院100 年度台上字第691 號判決要旨可資參照。

由上開規定及最高法院判決意旨可知，醫師對於複診病人未予看診，即開立處方給予管制藥品，係屬是否應依醫師法第29條之規定科以行政罰之問題，不得因此即謂上開開立處方箋給藥之行為，非屬醫療行為。

被告為精神科專科醫師，且有取得衛生福利部食品藥物管理署所核發之管制藥品使用執照，其對於病人縱有未經看診或草率看診即開立處方給予管制藥品之行為，仍屬為醫療之目的而使用該管制藥品，自不得論以販賣毒品罪，應認被告乙○○之行為與毒品危害防制條例第4條第3款、第4款販賣第三、四級毒品之規定有別，而不得以各該罪名相繩 。

⒉被告丙○○部分：按藥師受理處方，應注意處方上年、月、日、病人姓名、性別、年齡、藥名、劑量、用法、醫師署名或蓋章等項；

如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑，藥師法第16條定有明文。

證人即彰化縣衛生局長葉彥伯於100 年11月17日原審審理時證稱：「（選任辯護人沈崇廉律師問：在醫藥分業的精神之下，假使醫生開立了處方簽，藥師有無資格去審核它而拒絕調劑給病患，或是他跟醫生陳述他拒絕配合，他有無權限去審查處方簽？）答：藥師要針對處方簽因為會有藥物交互作用，及藥物副作用的考量，所以藥師如果依其專業覺得這個處方簽有疑義的話，其實他是要跟醫師作討論。

（選任辯護人沈崇廉律師問：假使討論過後醫師堅持的話，藥師可以選擇不調劑嗎？）答：目前法令好像沒有很明確的規範，只是要求他專業上的立場二個要做討論。

（選任辯護人沈崇廉律師問：所以您認為在處方簽上假定有藥師蓋章，這個章通常代表什麼意義？）答：那是他的調劑，表示他有負責調劑，依照醫師開的處方來調劑。

（選任辯護人沈崇廉律師問：問你白話一點，他會不會是對處方簽背書？）答：因為處方簽這個事情本來就有二個部分，一是醫生根據病情開藥，可是開了藥這部分在藥的副作用、藥的交互作用，依照藥理學上或藥師的專業上有沒有問題，這部分藥師是有其責任在，即調劑部分是有其責任在。

所以處方簽這件事情包括二件事，即醫師開處方簽和藥師做調劑。

（選任辯護人沈崇廉律師問：我換一種說法，假使沒有藥物本身所謂的交互作用的情況之下，他有沒有資格拒絕醫師所開立處方簽的調劑？）答：這個這樣講太抽象了，還要再看你具體講的有問題是指哪方面有問題，但不管如何，藥師如果覺得有問題，他一定是要跟醫師做反應，因為醫療上病人的情況的變化非常大，所以到底醫師是基於什麼考量去開立處方要問醫師才知道。」

（見原審卷二第132 頁正反面）、「（審判長問：因為醫藥分業，如果藥師知道這個病人沒有問診，沒有經過看診的形式，這個藥師他在其專業範圍裡面他自己必須要知道第三級、第四級管制藥品必須經過看診，然後開藥，這個藥師知道醫師對這個病人並沒有看診的行為，就開立處方簽，藥師也根據這個處方簽用印，然後調劑，請問他這樣子的記載合理嗎？現在是給你命題了，你不必說他的職責是什麼。

他應該要知道，他也知道了，然後他也這樣做了，這樣他能夠開藥嗎，他要告訴醫師說這個沒有問診，不能開這個處方簽，他可以嗎？這些都是他必須要知道的範圍內，你不必說他可能知道或不知道，問題是在他就是知道的狀態下，他知道這個處方簽是未經看診而開立的，要開第三、四級管制藥品依照規定必須有診療行為看診之後才能開立處方簽，達到醫療的目的，他知道沒有經過看診，醫師竟然還去開這個藥，他還是就這樣子調劑了，他可以拒絕該處方簽嗎？）他依照處方來調劑這個沒有問題，所以沒有什麼拒絕的問題。

（審判長問：這個處方簽的調劑按照醫師法、按照你們管制的規定，是必須要看診嗎？）答：對，可是那不是藥師的職責，那是醫師的職責，所以藥師沒有義務去替醫師考慮他的職責，他是根據處方簽調劑就可以了。」

（見原審卷二第134 頁反面至135 頁）等語。

堪信在目前醫藥分業之制度下，醫師就患者之病情開立處方箋，藥師就醫師之處方箋調劑藥物，而藥師僅需就醫師所開立處方箋之藥物部分藥物之副作用或交互作用等藥理學之專業部分負其責任；

而本案之醫師即被告乙○○，開立藥物之劑量係有必要、在建議安全劑量之標準範圍內，且為醫療行為，已如前述，自難認被告丙○○有與被告乙○○共同販賣第三級、第四級毒品之犯行。

⒊被告己○○、戊○○、甲○○部分：證人即共同被告乙○○於101 年4 月5 日原審審理時證述：「（審判長問管制藥品三級、四級的藥通通是藥師包的嗎？）答：對。

（審判長問：全部？小姐從來沒包過？）答：小姐我不曉得，因為我不在那裡面。

（審判長問：你是管理人，你有要求或沒有要求，這是誰該做的事情，我知道你沒有在裡面，可是要不要做這件事情你是老闆、是醫師，藥到底小姐要不要包？）答：不必，小姐不能包藥。

（審判長問：沒有問你能不能，現在是問她們要不要，你有沒有要求她們要不要、會不會？）答：我聘請藥師的時候就說藥師來負責藥局全部的。

（審判長問：現在的問題，你是乙○○診所的醫師、負責人，你請了三個小姐，這些小姐要不要包藥，你有沒有要求她們包藥？）答：沒有。

（審判長問：她們從來不用包藥，她們的工作範圍不用包藥？）答：【點頭】。

（審判長問：她們的工作內容是什麼？）答：掛號，清潔工作，接電話，行政，幫我清點藥物，整理病歷。

（審判長問：何謂清點藥物？）答：要算藥還有幾顆，幫我一起算。

（審判長問：這些是她們3 人每一個都輪流做過的？）答：（點頭）。

（審判長問：再整理一次，小姐幫你掛號、清點藥物、清潔工作、整理病歷？答：對。」

等情（見原審卷三第230 頁反面至第231 頁），足認被告己○○、戊○○、甲○○3 人均為受僱於診所領取薪資之櫃檯小姐，工作內容則為清潔打掃、掛號（包含現場掛號及電話預約掛號）、調病歷交給醫師、轉述病患所述內容予醫師、拿藥給病患、幫忙醫師清點藥物等行政工作，與醫療、診療及調劑等專業行為無涉，且與其他醫療院所行政人員的工作內容並無二致，對於涉及醫療專業之診療部分，並無專業能力足以判斷其內容，且亦非渠等之工作內容，況本案醫師即被告乙○○開立第三級、第四級管制藥物之行為係治療病患之醫療行為，已如前述，被告己○○、戊○○、甲○○等3 人亦難認有與被告乙○○、丙○○共同販賣第三級、第四級毒品之犯行。

㈡被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○被訴業務上登載不實文書罪嫌、行使業務上登載不實文書罪嫌部分：⒈起訴書犯罪事實欄㈡部分，經證人陳進忠於100 年11月15日原審審理時具結證稱：「（選任辯護人黃清濱律師問：你有無到乙○○診所去看診過？）答：有。

（選任辯護人黃清濱律師問：就你的印象所及，你記得是哪一天嗎？）答：忘記了。

（選任辯護人黃清濱律師問：你去看過幾次？）答：一次而已，第二次就被抓了。

（選任辯護人黃清濱律師問：第二次被抓是什麼意思？）答：我們進去的時候就有警察穿便衣的叫我們健保卡拿著，就叫我們坐整排，連剛才那三個證人。

（選任辯護人黃清濱律師問：你是說你們進去的時候警察就在那裡了，他就叫你們坐在診所的診療椅上，所以你那天就沒有看診，是嗎？）答：對。

（選任辯護人黃清濱律師問：你印象中你看過一次，你去沈醫師那邊是看什麼病？）答：海洛因戒斷。

（選任辯護人黃清濱律師問：你那一次去看診時，你有無拿藥？）答：有。

（選任辯護人黃清濱律師問拿藥完，沈醫師有無拿處方箋請你在上面簽名？）答：這個我忘記了。

（選任辯護人黃清濱律師問：請庭上提示99年他字第2756號偵卷一第67頁之乙○○診所病歷。

上面的簽名是不是你簽的？【提示】）答：是，這是我簽的。

（選任辯護人陳聰能律師問：你剛才說處方箋上面的簽名是你的，然後你自己也說你去看過一次診，請問你這一次看診的時候沈醫師有無幫你看診？）答：有，他有幫我看診。」

等語（見原審卷一第207 頁反面至208 頁）明確，堪認證人陳進忠於99年11月17日至乙○○診所時，被告乙○○有實際看診並登載於證人陳進忠之病歷資料上，此部分證人陳進忠所述與病歷資料上之記載相符，並無登載不實之情形，自認難被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人就此部分有共同行使業務上登載不實文書之犯行。

⒉其餘起訴書犯罪事實㈠謝順興部份、㈣黃復祺部分、㈨黃裕豐部分、㈩黃振益部分、吳家銘部分，因渠等之病歷資料上所載公訴人起訴之日期部分均僅有藥名之紀錄，並無主訴及診斷等看診行為之記載，而謝順興、黃復祺、黃裕豐、黃振益、吳家銘等人確實有領取如病歷資料上所載之藥物，且給藥行為亦屬醫療行為之一部分，已如前述，應認謝順興、黃復祺、黃裕豐、黃振益、吳家銘等人之病歷資料並無不實之記載，自認難被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人就此等部分有共同行使業務上登載不實文書之犯行。

至於黃復祺、黃裕豐、黃振益、吳家銘等人之病歷上所記載「PX DO 」等字，其中「DO」係英文「Ditto」的縮寫，業據被告乙○○於100 年8 月22日偵訊時供述在卷（見偵字第3607號卷第184 頁），經查「Ditto 」係「同前、同上」之意，則被告乙○○雖於同次偵訊中經檢察官訊問：「依你病歷所為上開記載的意思，是否代表你經過診斷後，開立如病歷所載的藥品予求診者？」時，答稱：「是的。」

（見同上卷頁），與該記載之文義尚有不符，自不能僅憑此一問答，遽為被告乙○○等人不利之認定，併予敘明。

⒊被告丙○○、戊○○、己○○、甲○○就起訴書犯罪事實㈢陳佳振部分、㈤陳盈全部分、㈥蘇仕芳部分、㈦陳清圳部分、㈧粘建金部分、陳宗和部分，及追加起訴書犯罪事實㈠陳宥辛部分、㈡施銘哲部分、㈢蘇妙智部分、㈣柯筑婷部分：⑴被告丙○○為藥師，其職責係依照醫師所開立之處方箋調劑藥物，看診並非其職責，且醫師有無看診，藥師亦無權干涉，而病歷資料為醫師執行看診業務之記載紀錄，上開起訴書及追加起訴書犯罪事實所載之陳佳振、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、粘建金、陳宗和、陳宥辛、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷等人亦確實依照病歷資料或處方箋上之記載領取或預約藥物，自難認被告丙○○有與被告乙○○共犯上開業務登載不實文書、行使業務登載不實文書之犯行。

⑵被告戊○○、己○○、甲○○均為受僱於乙○○診所領取薪資之櫃檯小姐，工作內容僅為清潔打掃、掛號、調病歷、拿藥給病患、幫忙醫師清點藥物等行政工作，病歷資料或處方箋之記載並非其等之職責，且就醫師有無看診、病歷資料是否為不實記載，其等亦無權干涉，雖被告乙○○會將病歷或處方箋透過被告戊○○、己○○、甲○○交由上開證人簽名領藥，惟其3 人暨無權干涉醫師病歷或處方箋之記載，亦難僅因其3 人負責請上開證人簽名並給藥，即認其等與被告乙○○共犯上開業務登載不實文書、行使業務登載不實文書之犯行。

六、綜上所述，檢察官所舉證據，尚無法使本院就㈠被告乙○○丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人就起訴書及追加起訴書犯罪事實所載之販賣第三、四級毒品；

㈡被告丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人就起訴書及追加起訴書犯罪事實所載之業務登載不實、行使業務上登載不實之文書；

㈢被告乙○○就起訴書犯罪事實欄㈠、㈡、㈣、㈨、㈩、所載之行使業務上登載不實之文書等罪嫌，形成確信不疑之有罪心證，亦無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人有檢察官所指之上開犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○上開部分之犯罪尚屬不能證明，自應為其等無罪之諭知。

原審就上開部分為被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法168 條、第172條、第216條、第215條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、9款、38第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
刑法第168條偽證罪部分，得上訴。
毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品無罪部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪部分，及刑法第215條業務登載不文書罪部分，均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 麗 琴

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日

附表：
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│編號│犯罪事實    │宣告刑（含主刑及從刑）            │
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│1   │事實欄一、㈠│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之陳佳振病歷資│
│    │            │料壹份，沒收。                    │
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│2   │事實欄一、㈡│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之陳盈全病歷資│
│    │            │料壹份，沒收。                    │
├──┼──────┼─────────────────┤
│3   │事實欄一、㈢│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之蘇仕芳病歷資│
│    │            │料壹份，沒收。                    │
├──┼──────┼─────────────────┤
│4   │事實欄一、㈣│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之陳清圳病歷資│
│    │            │料壹份，沒收。                    │
├──┼──────┼─────────────────┤
│5   │事實欄一、㈤│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之粘建金處方箋│
│    │            │壹紙，沒收。                      │
├──┼──────┼─────────────────┤
│6   │事實欄一、㈥│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之陳宗和病歷資│
│    │            │料壹份，沒收。                    │
├──┼──────┼─────────────────┤
│7   │事實欄一、㈦│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之施銘哲病歷資│
│    │            │料壹份，沒收。                    │
├──┼──────┼─────────────────┤
│8   │事實欄一、㈧│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之蘇妙智病歷資│
│    │            │料壹份，沒收。                    │
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│9   │事實欄一、㈨│乙○○犯行使業務登載不實文書罪，處│
│    │            │有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案之陳宥辛處方箋│
│    │            │壹紙，沒收。                      │
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│10  │事實欄一、㈩│乙○○犯業務登載不實文書罪，處有期│
│    │            │徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│    │            │元折算壹日。扣案之柯筑婷處方箋壹紙│
│    │            │，沒收。                          │
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【附錄論罪科刑法條】
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。