臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,295,20140507,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第295號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇文豪
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第969號中華民國102年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23261號、第25006號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○傷害人之身體，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、丙○○前①於民國（下同）86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第2652號判決判處有期徒刑6月確定。

②於86年間，因妨害國幣懲治條例案件，經本院以89年度上更㈠字第346號判決判處有期徒刑5年2月確定。

③上揭①、②案件，經本院以91年度聲字第393號裁定，定應執行有期徒刑5年6月確定，於93年10月15日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，於95年5月2日入監執行殘刑，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3602號裁定，將①案減為有期徒刑3月，並與不得減刑之②案，定應執行有期徒刑5年5月確定。

④又於94年間，因妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以94年度豐簡字第614號刑事簡易判決判處有期徒刑2月、拘役50日確定。

⑤另於94年間，因放火燒燬其他物件案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2886號判決判處有期徒刑2年6月確定。

⑥前開④案件，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3602號裁定，減為有期徒刑1月、拘役25日，並就有期徒刑部分，與不得減刑之⑤案件，定應執行有期徒刑2年6月確定。

上揭③、⑥案件接續執行，於99年12月11日縮短刑期執行完畢。

二、緣於101年4月26日下午5時許前之某時，適乙○○酒後行經丙○○位於臺中市○○區○○街000號居所前，丙○○因細故與乙○○在丙○○臺中市○○區○○街000號居所前發生爭執，丙○○遂徒手毆打乙○○一拳（並無證據證明乙○○此時有成傷，亦無診斷證明書，故起訴書就此部分未起訴傷害罪，僅贅載丙○○係基於傷害人身體之犯意，此為第一次衝突）。

乙○○離去後，心生不滿，即於同日下午5時許，偕同陳鴻樑、陳曾雄、林勝利及真實姓名、年籍不詳之成年男子駕車返回上址，欲單獨找丙○○理論。

詎乙○○甫下車，即基於傷害人身體之犯意（乙○○所涉傷害犯行部分，業據丙○○於原審撤回告訴，由臺灣臺中地方法院另諭知不受理），先徒手後持未扣案之整支鐵製、一端為銳利之輪胎拔除器（下稱鐵製輪胎拔除器，起訴書誤載為鐮刀）朝丙○○毆打，丙○○不甘示弱，亦基於傷害人身體之犯意，除徒手與乙○○互毆外，並搶下原由乙○○手持之鐵製輪胎拔除器後，接續朝乙○○之頭部、手部等部位揮砍（此為第二次衝突），致乙○○因而受有頭部右額切割傷6x0.8x1.5公分、左前臂切割傷5.5x1.0x1.0公分，左側橈神經受損而有左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕肌力約為4+分（滿分為5分，其尚未達到毀敗或嚴重減損一肢以上之機能情況）、右前臂切割傷5.0x0.2公分、上背切割傷8x0.2公分、輕度腦震盪併腦水腫、左手腕及下背部挫傷、左手前臂及右額額部撕裂傷共11公分等傷害；

丙○○則受有左側第五掌骨骨折等傷害。

嗣經乙○○報警後，循線查獲上情。

三、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件證人即告訴人乙○○（下稱告訴人乙○○）、證人即告訴人之友人陳曾雄、陳鴻樑、林勝利於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時，對上開證據之證據能力均表示沒有意見，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

經查，告訴人乙○○、證人陳曾雄、陳鴻樑、林勝利於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人在原審法院審理時亦已到庭接受詰問，依上述說明，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、再按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。

二主訴。

三檢查項目及結果。

四診斷或病名。

五治療、處置或用藥等情形。

六其他應記載事項。」

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參照最高法院101年度台上字第5255號、第4199號、第3847號、97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨）。

本件卷附告訴人乙○○之東勢鎮農會附設農民醫院一般診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、及被告之財團法人佛教慈濟醫院臺中分院診斷證明書，係各該醫療院所醫師依病歷所轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。

四、復按函查事項之覆函，有無刑事訴訟法第159條之4傳聞例外規定之適用，應視個別函覆內容、性質、署名人是否為承辦人等具體情形個別判斷之（最高法院98年度台上字第6863號判決參照）。

卷附中國醫藥大學附設醫院102年10月14日院醫事字第0000000000號函暨所附病歷影本、102年11月7日院醫事字第0000000000號函答覆函查病患乙○○就醫之病情狀況之覆函，其內容係該院醫師於執行醫療業務中製作之紀錄文書，或轉錄自病歷文件之記載，屬於業務承辦人員職務上製作之證明文書，其真實性之保障極高，並無顯有不可信之情況，自該當於刑事訴訟法第159條之4第2款得為證據之特信性文書之要件。

五、又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。

本件卷附告訴人乙○○及被告之傷勢照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

上開傷勢照片既係透過攝錄後經列印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承其於101年4月26日下午5時許，在其位在臺中市○○區○○街000號居所前（下稱被告福隆街居所前），有與告訴人乙○○互毆，且沒有其他人參與，而告訴人乙○○所受之傷勢，應該是其造成的，又其本身亦有成傷之事實，惟辯稱：因乙○○先拿鐵製輪胎拔除器朝伊砍打，伊係基於保護自己及家人的意思，且已無法阻擋乙○○之攻擊，所以才打乙○○，伊不知道乙○○受傷會這麼嚴重，伊認為伊沒有構成傷害罪云云（見101年度偵字第25006號卷第24至25頁、第56頁背面至第58頁；

原審卷第146頁、第280頁背面至第281頁背面）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於第一次衝突部分：被告與告訴人乙○○於101年4月26日下午5時許前之某時，在被告福隆街居所前，因細故發生爭執，被告遂徒手毆打告訴人乙○○一拳未致告訴人乙○○成傷，後告訴人乙○○離去，告訴人乙○○隨即於同日下午5時許，偕同證人陳鴻樑、陳曾雄、林勝利及真實姓名、年籍不詳之成年男子駕車返回上址，欲單獨找被告理論一情，業據被告供認屬實（見101年度偵字第25006號卷第24頁、第56頁背面至第57頁；

原審卷第114頁背面至第115頁、第280頁背面至第281頁），且告訴人乙○○與被告第一次發生衝突時，被告有毆打告訴人乙節，並據證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中證述在卷（見101年度偵字第25006號卷第21、22頁、第57頁）；

又證人林勝利、陳鴻樑、陳曾雄係因告訴人乙○○自稱路過被告家時遭毆打，並邀渠等一同前往理論，渠三人和告訴人乙○○，遂由不詳姓名友人搭載前往被告福隆街居所前等情，並據證人林勝利、陳曾雄於警詢、偵查中及原審審理時、證人陳鴻樑於警詢、偵查中證述綦詳（見101年度偵字第25006號卷第29頁、第32至33頁、第35、58、59、60頁；

原審第122頁、第129頁及背面、第199頁背面至第200頁）；

而告訴人乙○○向證人林勝利、陳鴻樑、陳曾雄告稱遭人毆打時，告訴人乙○○並未受傷乙節，並經證人陳曾雄證述明確（見101年度偵字第25006號卷第33頁）。

復經證人蔡佳茹於原審審理時證稱：「我知道他們（按：指丙○○、乙○○）有一點小衝突，有稍微打架。」

、「（問：當時有無看到他們兩人有受傷的情形？）沒有。」

、「（問：隔了多久乙○○第二次回到你們家門口？）約1、2個小時，天黑了。」

、「（問：當時有多少人來你家？）五個。」

、「（問：一部車？）對。」

、「（問：五個人都有下車嗎？）有，一個開車的好像沒下，下來四個。」

等語（見原審卷第179頁及背面、第180頁、第181頁），是關於第一次衝突部分之事實，堪予認定。

此部分固據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於起訴書犯罪事實欄一、載明「丙○○基於傷害人身體之犯意，徒手毆打乙○○一拳（未成傷，亦無診斷證明書）」，然被告與告訴人乙○○於第一次衝突中，告訴人乙○○未成傷，亦無診斷證明書可資佐證，而刑法第277條之傷害罪並未定有處罰未遂之明文，顯見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於起訴書犯罪事實欄一、關於第一次衝突所載「丙○○基於傷害人身體之犯意，徒手毆打乙○○一拳（未成傷，亦無診斷證明書）」中，關於「丙○○基於傷害人身體之犯意」部分，係屬贅載，而非另行起訴被告於101年4月26日下午5時許前之某時，在被告福隆街居所前，另有未致乙○○成傷之傷害犯行，先予敘明。

㈡關於第二次衝突，告訴人乙○○糾集證人林勝利、陳鴻樑、陳曾雄重回被告福隆街居所前後之情形，茲分述如下：⒈被告於警詢陳稱：「不是我毆打他（乙○○）成傷，而是我們互毆成傷。

...經過約一個小時左右，乙○○邀了四個人共乘一部汽車前來我家，我一聽三、四下關車門聲響，隨即外出查看，而該同車之人有一綽號叫『阿利』（事後得知綽號）之男子，即問我與乙○○發生什麼事時，乙○○就邊罵三字經的衝到我身旁，並持一支鐵條向我砍打，我見狀以左手去防衛幾下後，我奮力搶得該鐵條並以該鐵條攻擊他，而他被我毆打後就跑離現場。」

、「（問：乙○○他們及你們共有幾人參與此次傷害案？）只有乙○○與我一個人互毆。

」、「我是第二次時被乙○○持該鐵條所傷。

左側第五掌骨骨折。」

等語（見101年度偵字第25006號卷第24至25頁）；

被告於101年12月3日偵查中陳稱：「...刀子是他拿來的，我是被他弄到很生氣，他拿那個也不是刀子，很像是棍子。

我是有在那邊跟他起衝突沒錯。」

、「...林勝利、陳曾雄、陳鴻樑還有一個我也不認識的人就跟乙○○一起來，一下車到這裡就把我壓制說我打人，我朋友在場就說不是這樣是他們先動手，話都還沒說完他們就開始動手，我的頭也被打傷，我的手也因為擋住被打得很痛，我後來就搶下他的棍子，我很生氣就拿著他的棍子打他。」

、「（問：你們幾個人打乙○○？）只有我打。

...」等語（見101年度偵字第25006號卷第56頁背面至第57頁）；

被告於原審審理時以證人身分證稱：「他們回來就是乙○○還在氣頭上，他來一下車，他朋友是來關心這件事情，說我為什麼打他，我還在解釋，乙○○就很生氣，就直接打我。」

、「（問：乙○○怎樣打你？是拿東西還是空手？）他是先徒手打我，後來林勝利擋在我中間，我沒看到乙○○在林勝利後面，接著他有拿東西打我，我就一直擋。」

、「（問：拿什麼東西打你？）我不確定，不然我手不可能粉碎性骨折，我也是擋到痛到受不了才搶東西打他。」

、「（問：拿什麼東西？）他打我用的鐵棍。」

、「（問：你是否從乙○○手上拿下來？）林勝利在阻架，他先把我推開，轉頭把乙○○壓住，我就乙○○旁邊的地上搶到類似他打我的鐵棍。」

、「（問：是鐵棍還是鐮刀？）不是鐮刀，如果是鐮刀他的傷不可能只有這樣。」

、「（問：你是否搶到1支鐵棍？）我有繪製樣子給派出所看，他們說那是以前舊時代在換摩托車輪胎跟鋼圈分離交叉的工具，機車店在用的工具。」

、「（問：你拿這工具然後？）我很生氣沒想太多就一直打乙○○。」

、「（問：乙○○後來送醫檢驗結果，有頭部右耳切割傷、右前臂切割傷、腋前臂切割傷、上臂切割傷、輕度腦震盪並腦水腫、左手腕及下背部挫傷、右手前臂及右耳部撕裂傷，這些傷勢是否全部都是你造成的？）應該是，我也失去理智，出手有比較重，但是我沒那個意思要把他傷得那麼重。」

、「（問：其他在場的人是否並沒有參與這個傷害的犯行？）是。」

、「（問：你剛剛說你很生氣有打乙○○，你打他幾次？）他的傷都是我造成的，因為那時我很生氣，我也全身是血，全身很痛，我就不知道一時跟他2個人這樣亂打，也不知道到底打到哪裡。」

、「（問：你說的工具是否有鐵製的部位？）整支都是鐵製的。」

、「（問：那個工具有無鋒利的部位？）有。」

、「（問：鋒利的地方是做何用途？）輪胎和鋼圈分離撬開用。」

等語（見原審卷第116頁至第118頁背面）。

依被告前揭供述，告訴人乙○○與另四人共乘一部汽車前往被告福隆街居所前，被告隨即外出查看，於證人林勝利尚在向在場之人詢問先前所發生事由之際，告訴人乙○○便逕衝向被告，先徒手毆打被告，然後告訴人乙○○再持鐵棍狀物毆打被告，被告先徒手毆擊及擋住該鐵棍狀物，嗣並搶下該鐵棍狀物再持以向告訴人乙○○還擊，該鐵棍狀物經員警告知應為輪胎拔除器，並非鐮刀，當時僅有被告及告訴人乙○○二人互毆，被告確因失去理智出手較重。

⒉證人林勝利於警詢證稱：「...我與乙○○及其二位友人一同乘坐一部車同往，當到達後我下車正詢問在場的一位不詳男子原委時，就聽到身後有衝突聲，我一回頭就看到乙○○與一名男子（事後查證為丙○○）二人發生衝突...」、「（問：在衝突中有無人拿凶器？何人？何種凶器？）我只看到乙○○手上拿了一支疑似鐵條的東西。」

、「（問：乙○○為何會有該疑似鐵條的東西？）我不知道。」

、「（問：該衝突事件是否還有其他人參與？）沒有。」

、「（問：那為何乙○○筆錄供稱你們才剛下車，他就遭二名男子分持鐮刀及疑似鐵鎚毆打？）沒這回事，因為我是第一個下車，發生什麼事我最清楚。」

等語（見101年度偵字第25006號卷第29頁）；

證人林勝利於偵查中證稱：「（問：到達現場之後他們雙方怎麼打起來你有無看到？）我第一個下車，我下車面對房子裡面，丙○○他有講說什麼事先進來講，結果人家在談到底發生什麼事情。

我後面才看到，因為我面向房子，背對他們，他們當時已經打起來，我看到時是乙○○跟丙○○打起來，我看到乙○○拿一支類似鐵條的物品，丙○○沒有拿東西。」

等語（見101年度偵字第25006號卷第60頁）；

證人林勝利於原審審理時證稱：「（問：乙○○告訴你說他無緣無故被打，找你出面的目的為何？）我想說去瞭解一下，要出發之前，乙○○身上有1支水果刀、1支菜刀，被我和1個不認識的人拿走。

乙○○來找我的時候已經有喝酒。」

、「（問：你有無回頭看打架的情形？）有，被告二人在打架。」

、「（問：被告二人在打架的時候，旁邊有無其他人加入？）沒有。」

、「（問：從乙○○與丙○○打架開始到結束的期間，你所看到的工具只有剛才的鐵條？）對，沒有其他工具。」

、「（問：去丙○○家前，在車上乙○○有無說什麼話？）有，他說『他無緣無故欺負我，我要給他死』。」

、「（問：...你停留時是否有看到丙○○有受傷的情形？）當時沒有看到，我只看到丙○○摸著他的手進入屋子，因為當時天色已經暗下來，所以丙○○有無受傷我不知道。」

、「我看到丙○○1支手摸著另1隻手的手肘，一跛一跛的走進屋子。」

等語（見原審卷第200頁、第201頁及背面、第205頁背面）。

依證人林勝利前揭證述，於出發前往被告福隆街居所前，告訴人乙○○一度欲攜帶凶器前往，惟經證人林勝利及一不詳人士取走，於前往被告福隆街居所前途中，告訴人乙○○在車上曾敘及「他無緣無故欺負我，我要給他死」。

渠等到達現場後，證人林勝利尚在向在場之人詢問先前所發生事由之際，即聽到背後告訴人乙○○與被告衝突聲，當時告訴人乙○○手中持有疑似鐵條之物，被告係徒手，僅有告訴人乙○○與被告發生互毆，當時除該疑似鐵條物品外，並無其他工具，衝突過後，證人林勝利見被告一隻手摸著另一隻手，跛行入屋內。

⒊證人陳曾雄於偵查中證稱：「（問：誰陪乙○○走過去找丙○○？）我們下車他們就打起來，我們就開始下車。」

、「（問：你下車之後，他們就打起來了嗎？）我還沒有下車他們就衝出去打起來了。」

、「（問：你有看見誰跟誰打起來？）我看到他們兩個打（比乙○○跟丙○○）。」

等語（見101年度偵字第25006號卷第59頁）；

證人陳曾雄於原審審理時證稱：「（問：你看到丙○○拿上述的工具打乙○○之前，他們是否有先打架？）有。」

、「（問：當時如何打？）空手互毆。」

、「（問：你看到丙○○也有流血，是看到他何處流血？）頭和手，衣服也都有血。」

等語（見原審卷第123頁背面）。

依證人陳曾雄所證，僅有告訴人乙○○與被告二人互毆，渠等是先徒手互毆，嗣後才見被告持工具毆打告訴人乙○○，被告當時頭、手、衣服都有血跡。

⒋證人蔡佳茹（即被告之配偶）於原審審理時證稱：「（問：當時有多少人來妳家？）五個。」

、「（問：怎麼來？）開車，轎車。」

、「（問：五個人都有下車嗎？）有，一個開車的好像沒下，下來四個。」

、「（問：發生什麼樣的衝突？）因為我跟我老公很近，我們在門口，我老公在抽菸，我在吃飯，他過來就打我老公嘴巴，乙○○偷襲丙○○，所以我老公牙齒是斷掉的，那時都是血，我很害怕很緊張，我想說我老公不知道是哪裡受傷，乙○○有先動手打我老公。」

、「（問：第一拳打哪裡？）我印象是乙○○打丙○○嘴巴。」

、「（問：當時有無看到乙○○手上有拿什麼東西？）我不曉得那是什麼，我知道他有拿，但是不知道他拿什麼。

」、「（問：妳的意思是乙○○手上拿凶器，使用凶器打丙○○的嘴部，是否如此？）沒有，他是先用拳頭，我有看到他拿那個打我老公，所以他的手可能是因為這樣斷掉。」

、「（問：乙○○打丙○○嘴部的時候是徒手，對否？）拳頭。」

、「（問：那他既然是用拳頭徒手打丙○○，妳為何又說他有拿東西？）他手上有拿東西。」

、「（問：是另外一隻手嗎？）對，我怕他打到我，我就閃一點，因為我當時又懷孕。」

、「（問：丙○○手部受有骨折的傷害是如何造成，你有無看到？）（證人舉起左手至額頭前）丙○○用手去擋。」

、「（問：那時乙○○在做什麼？）就兩個扭打在一起。」

等語（見原審卷第181至182頁、第184至185頁）。

依證人蔡佳茹所證，是告訴人乙○○先徒手以拳頭揮打被告嘴部，再持工具擊打被告，被告因以手阻擋該工具而受傷。

⒌證人陳鴻樑於警詢證稱：「...當到達後我下車剛好遇到一名熟識朋友，因此我就靠過去與他一起聊天，結果聽到有衝突聲，我一回頭就看到乙○○與一名男子（事後查證為丙○○）發生衝突，我還來不及前往勸架他們就已散掉...」等語（見101年度偵字第25006號卷第35頁）；

證人陳鴻樑於偵查中證稱：「（問：到現場之後，他們雙方面有沒有起衝突？）我過去之後遇到我一個認識的朋友，我就在那邊聊天，不知道他們怎麼衝突。」

等語（見101年度偵字第25006號卷第58頁）；

證人陳鴻樑於原審審理時證稱：「（問：請你陳述你們到現場之後發生什麼事？）我去那台車子到現場以後，剛好遇到1位朋友，以前在做衫的，車子下來，他在那裡站著，我就過去和他講話，講一講，他們發生什麼事，好像在打架，我沒有看到幾個人在打架。」

、「（問：他們是誰？你是否連誰在打架都不知道？）不知道，和朋友在講話。

」等語（見原審卷第131頁）。

依證人陳鴻樑所證，證人陳鴻樑到場後因巧遇友人，遂逕與該友人聊天，故未見到衝突發生緣由及過程。

⒍證人林勝利、陳曾雄、陳鴻樑於本案案發前即與告訴人乙○○熟識，與被告互不認識，且係告訴人乙○○主動邀渠等於101年4月26日下午5時許，前往被告福隆街居所前等情，分據證人林勝利、陳曾雄、陳鴻樑於警詢證述明確（見101年度偵字第25006號卷第28至29頁、第31至32頁、第34至35頁），渠等應無迴護被告之可能。

⒎又於第二次衝突發生後，告訴人乙○○遂於101年4月26日前往東勢鎮農會附設農民醫院急診就診，經診療其受有頭部右額切割傷6x0.8x1.5公分、左前臂切割傷5.5x1.0x1.0公分，且致左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂切割傷5.0x0.2公分、上背切割傷8x0.2公分、輕度腦震盪併腦水腫、左手腕及下背部挫傷、左手前臂及右額額部撕裂傷共11公分之傷害，有告訴人乙○○之傷勢照片8張、東勢鎮農會附設農民醫院一般診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書各2份在卷可稽（見101年度偵字第23261號卷第14至21頁）；

被告則於101年4月27日至財團法人佛教慈濟醫院臺中分院接受治療，經診療其受有左側第五掌骨骨折之傷害，亦有財團法人佛教慈濟醫院臺中分院診斷證明書1份及傷勢照片5張在卷可稽（見101年度偵字第25006號卷第39至41頁）。

觀諸本件僅有被告及告訴人乙○○二人因傷前往醫療院所接受診療，且被告因本案受有骨折等傷害，告訴人乙○○所受傷勢則有切割傷、挫傷、撕裂傷等情，可知本案肢體衝突僅存在被告及告訴人乙○○2人間，別無他人參與。

⒏綜核上揭證據資料，可知告訴人乙○○因第一次衝突時遭毆打，於離開被告居所後，因心有未甘，遂復行糾集證人林勝利、陳鴻樑、陳曾雄後，由真實姓名、年籍不詳之成年人搭載，共同於101年4月26日下午5時許，重回被告福隆街居所前，到場後，證人林勝利尚在向被告福隆街居所在場之人詢問先前所發生事由之際，告訴人乙○○因餘怒未消，甫下車，即先徒手毆擊被告，二人即開始互毆；

復參以被告因本案受有左側第五掌骨骨折之傷害，告訴人乙○○所受傷勢則有切割傷、挫傷、撕裂傷等情，堪認係告訴人乙○○先徒手毆擊被告，然後持未扣案之鐵製輪胎拔除器朝被告毆擊，被告先徒手與告訴人乙○○互毆，嗣後並搶下告訴人乙○○手持之鐵製輪胎拔除器，持之接續朝告訴人乙○○之頭部、手部等部位揮砍之事實，應堪予認定。

⒐又告訴人乙○○所受前揭傷勢經治療後，因左側前臂創傷，致左側橈神經受損，而有左前臂與前2手指背側麻木及左手無力等現象，有告訴人乙○○之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書2份在卷可稽（見101年度偵字第23261號卷第19、21頁），惟經原審再函詢中國醫藥大學附設醫院有關告訴人乙○○左側橈神經受損之意及對於人體之日常生活有何功能及機能影響、回復可能等情，經該院函復稱：左側橈神經受損，意思是左手橈神經因創傷受到損害，此神經受損導致乙○○之左手感覺麻木及無法伸直手指與上屈手腕，對乙○○之之手部機能有一定程度之影響，又乙○○之左手感覺麻木及無法伸直手指與上屈手腕，其肌力約為4+分（滿分為5分），乙○○追蹤時已快6個月，仍有神經症狀，其受損之神經機能，應無完全回復之可能；

而乙○○之手部只有些微無力，依其肌無力現象推斷，其握的功能應會受到比較明顯之影響，但一般生活自理的功能應可應付一節，亦有中國醫藥大學附設醫院102年10月14日院醫事字第0000000000號函暨所附病歷影本4張、102年11月7日院醫事字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第255至259頁、第264頁）。

據此以觀，告訴人乙○○所受之左側橈神經機能受損，雖不能完全回復原狀，但目前其手部功能尚能自理應付一般日常生活，只是靈活度及精密度無法如常，故告訴人乙○○因本案所受之左側橈神經受損，應屬普通傷害，而與刑法第10條第4項第4款所規定之毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷害構成要件有間，併予指明。

㈢按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無殺意為斷，行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人下手的動機、所使用之方法、次數、被害人的年紀、身體狀況、被害人所受傷害之程度及部位等情況予以綜合審認（最高法院100年度台上字第1503號、99年度台上字第7836號判決參照）。

次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例意旨可資參照）。

從而，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準；

而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存有相當時間，亦可能係於下手之際方產生，惟不論係何種情況，均須以積極確實之證據證明之，方足以認定。

亦即，該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，先予說明。

本案被告先徒手及接續持鐵製輪胎拔除器毆打告訴人乙○○之頭部、手部等部位，致告訴人乙○○受有前揭傷勢，難認已具殺人或重傷害之犯意，茲分述如下：⒈被告與告訴人乙○○間本不相識，於101年4月26日下午5時許前之某時，因細故在被告福隆街居所前發生爭執，被告遂徒手毆打告訴人乙○○一拳，告訴人乙○○在未成傷之情形下離去（第一次衝突），嗣告訴人乙○○於同日下午5時許，糾集證人陳鴻樑、陳曾雄、林勝利及真實姓名、年籍不詳之成年男子駕車返回上址，欲找被告理論；

告訴人乙○○甫下車，即先徒手毆擊被告，然後持未扣案之鐵製輪胎拔除器朝被告毆打，被告先徒手與告訴人乙○○互毆、阻擋告訴人乙○○以鐵製輪胎拔除器之毆擊外，嗣並搶下告訴人乙○○手持之鐵製輪胎拔除器，持之接續朝告訴人乙○○之頭部、手部等部位揮砍（第二次衝突），業如前述，足徵被告係因告訴人乙○○於第二次衝突時，先糾眾至上址，且先徒手後持鐵製輪胎拔除器毆打被告後，被告因一時氣憤，始徒手毆打告訴人乙○○，並臨時搶下告訴人乙○○手持之鐵製輪胎拔除器，持之接續朝告訴人乙○○揮砍。

⒉證人林勝利於偵查中證稱：「（問：當時有誰受傷看得出來嗎？）當時很混亂大家都幫忙拉，沒有注意看。」

、「（問：乙○○的額頭傷勢怎麼來的？）沒有看到，因為拉一拉乙○○就不知道跑去哪，我還自己叫我朋友來載我。」

等語（見101年度偵字第25006號卷第60頁）；

證人林勝利於原審審理時證稱：「（問：被告二人從打在一起到分開這段時間大約有多長？）沒有幾分鐘。」

、「（問：被告二人打架期間你有無勸架？）有，我有下去拉。」

、「（問：除了你之外，有無其他人勸架？）應該還有一、二個人勸架。」

、「（問：後來為何被告二人會停手？）乙○○和載我們去的人都跑掉了。」

、「（問：你們去的這幾個人，何人是第一個跑掉？）乙○○。」

、「（問：你前往勸架的時候，是否有別人在那邊嘗試要拉開被告二人？）那時候已經有人在拉了，我過去幫忙拉，應該是一個或兩個人嘗試要勸架。」

、「（問：後來你也參與拉開被告二人？）對。」

、「（問：被告二人身上都有血所經過的過程你沒有看到？）沒有。

應該是我去拉開他們之前就已經有血了，我拉開他們之後他們二人就沒有動了，我就回到老人家和我講話的地方，後來又聽到有人罵三字經，過一陣子我再轉頭就聽到乒乒繃繃的聲音，然後乙○○就不見了。」

、「（問：你們三、四個人在勸架，若只有二人在打架，為何你們會拉不開？）被告二人都已經抓狂了，拉不住，而且和乙○○一起去的朋友很多都是年紀很大，五、六十歲，身材也不高大。」

、「那時候很混亂，我只知道陳曾雄有去拉，其他人我沒有注意是誰...」等語（見原審卷第201頁及背面、第203至204頁、第205頁及背面）。

證人蔡佳茹於原審審理時證稱：「（問：除了他們兩人在打架以外有其他人加入嗎？）沒有，乙○○帶來的朋友也沒有怎樣。」

、「（問：有人去把他們兩人勸架拉開這樣的行為嗎？）有。」

、「（問：拉開之後他們兩人還有繼續打架的情形嗎？）乙○○有跑掉就走了。」

、「（問：那時乙○○跑掉了？）他自己走了。」

等語（見原審卷第182頁正背面），且經證人陳曾雄於原審審理時證述：打完後乙○○就跑了，被告沒有追乙○○等語（見原審卷第128頁背面）。

核與被告於原審審理時以證人身分所陳：「（問：你打乙○○打到什麼情況之下停止？）他打我，我也打他，林勝利在旁邊勸架，我打沒2下，乙○○就跑了，林勝利把我拉住把我推到地上。」

、「（問：林勝利把你壓制住，不是你自己停下來？）我停下來了，他跑掉了。」

、「（問：是否你被壓制住才停下來？）在打的過程中，就喊得很大聲，別打了，什麼事不能講，就停下來了，結果他們勸架其中1人不知道是誰在我旁邊就把那支鐵棍搶走，以為還要再打，轉頭地上爬起來就跑了，就沒再看到他。」

等語（見原審卷第119頁），堪認被告徒手及持鐵製輪胎拔除器接續毆打告訴人乙○○之頭部、手部後，於告訴人乙○○尚能自行活動跑離之際，即未再繼續追打告訴人乙○○。

⒊綜觀上情，被告與告訴人乙○○間原互不相識，業據渠二人供述在卷（見101年度偵字第25006號卷第20、24頁），僅因101年4月26日下午5時前某時之偶發事件，告訴人乙○○因心有未甘，又於同日下午5時許，主動糾眾前往被告福隆街居所前，到場後，告訴人乙○○旋徒手毆打被告，嗣後告訴人乙○○復持鐵製輪胎拔除器毆擊被告，被告心生不滿，始徒手毆打告訴人乙○○，並搶下告訴人乙○○原持以毆打被告之鐵製輪胎拔除器，持之接續毆打告訴人乙○○，衡諸常情，尚難認被告即具有殺害告訴人乙○○或使告訴人乙○○重傷之動機與必要。

而告訴人乙○○雖受有頭部右額切割傷6x0.8x1.5公分、輕度腦震盪併腦水腫、右額額部撕裂傷共11公分等傷勢，亦如前述，惟其除頭部傷勢外，其餘之切割傷多集中位在左前臂、右前臂、上背，尚非人體致命部位，徵以係告訴人乙○○先徒手後持鐵製輪胎拔除器毆擊被告，被告始徒手毆打告訴人乙○○，並搶下原由告訴人乙○○手持之鐵製輪胎拔除器接續予以反擊，顯見當時情狀混亂，加以告訴人乙○○於遭攻擊時，本能之閃避動作，本無法完全控制所行傷害之部位，故尚難認被告係蓄意朝告訴人乙○○頭部之人體要害砍打，況若被告有殺人或重傷害之故意，以當時其手持有整支鐵製、且有鋒利處之鐵製輪胎拔除器，而告訴人乙○○手上已無其他利器，被告大可於告訴人乙○○受傷且難以抵抗之際，繼續持鐵製輪胎拔除器朝向告訴人乙○○致命之重要部位，或者重要知覺器官直接砍殺，且在告訴人乙○○尚能自行活動而離去之前，續朝告訴人乙○○之要害再行毆擊，更易直接造成告訴人乙○○身體機能之重傷害，以遂行其目的，被告卻捨此不為，隨即休手，任令告訴人乙○○離開現場，且未加追趕，足見被告於案發當時並無殺人或重傷害告訴人乙○○之意圖，自不能僅憑告訴人乙○○受傷之一部份位置，係在靠近人體要害之頭部，即執為被告具有殺人或使人受重傷故意之論斷，是被告應僅有普通傷害之犯意甚明。

公訴意旨認被告所為係基於殺人之犯意，容有誤會。

㈣告訴人乙○○其餘指訴、證人陳曾雄及林勝利其餘所證，與被告其餘所辯均不可採之說明：⒈被告與告訴人乙○○於101年4月26日下午5時許前某時，在被告福隆街居所前發生衝突後，告訴人乙○○尚未成傷乙節，已詳述於理由欄貳、二、㈠，則告訴人乙○○於警詢及偵查中另指訴：伊和丙○○第一次衝突時，有5名男子衝到伊身邊，並以伊辱罵渠等為由，將伊拉下機車，分別以拳頭毆打及腳踹伊成傷云云（見101年度偵字第25006號卷第21至22頁、第57頁及背面），顯屬無據。

⒉被告與告訴人乙○○於101年4月26日下午5時許，在被告福隆街居所前發生衝突時，僅有被告、告訴人乙○○2人互相傷害，別無他人參與其間，且被告除徒手與告訴人乙○○互毆外，於搶下原由告訴人乙○○手持之鐵製輪胎拔除器後，復持之接續朝告訴人乙○○之頭部、手部等部位揮砍等情，亦詳述如理由欄貳、二、㈡所示，則：⑴告訴人乙○○於第1次警詢指稱：「...我叔叔馬上邀了二名友人及我共四人，同乘一部車前往福隆街267號欲問明原委，但當我們下車時，就有二名男子分持鐮刀及疑似鐵鎚向我砍殺...」云云（見101年度偵字第25006號卷第21頁）；

另於第2次警詢改稱：「...我被丙○○等5人持鐮刀、柴刀砍殺及毆打成傷。」

、「...我回家後告訴我親友陳曾雄、陳鴻樑事情經過，他們就說要去找丙○○等人了解原委，結果一下車跟丙○○講沒有兩句話，丙○○就拿刀子砍過來，其他的人就分別拿鐮刀、棍子、鐵鎚等器械朝我身上亂打」云云（見101年度偵字第25006號卷第22頁正背面），再於偵查中改稱：「（問：第二次你是被什麼人怎麼打你？）也是被一群人，他持刀子是大支鐮刀，他是在我正前方，主嫌在我正前方，左側我有印象是還有三人，一個人拿小支鐮刀，還有拿鐵鎚跟棍子。」

云云（見101年度偵字第25006號卷第57頁背面）；

復於原審行準備程序時稱：「...我是被一群人圍毆，丙○○持刀砍我，其他人拿棍棒打我...」云云（見原審卷第26頁），而於原審審理時再改稱：「我是被好幾個人打，我知道有3-4個人，不是只有2個人，一開始我非常確定，一下車他就手持刀械武器，他不是隨手撿起來的刀子。」

云云（見原審卷第130頁正面）；

再於本院審理時證稱：「我第二次回到臺中市○○區○○街000號前面時，我所看到的是被告持刀砍我，我左側還有兩支武器，但是誰拿的我不知道，我是被一群人打，我不知道幾個人打我，我是被圍毆，不是與被告互毆。」

云云（見本院卷第74頁背面），則究竟有多少人、持何種器具，於101年4月26日下午5時許，在被告福隆街居所前，傷害告訴人乙○○一情，告訴人乙○○之指訴前後翻異且互有矛盾，已非全然無疑。

⑵證人陳曾雄於警詢時證稱：「...我一回頭就看到乙○○與一名男子（事後查證為丙○○）二人發生衝突，因此我們趕忙把他們二人拉開，結果他們二人還是一直持續衝突，最後在混亂中乙○○不知跑往何處，才結束二人衝突事件。」

、「我只看到丙○○雙手上分別持有一支疑似鐮刀及疑似鐵鎚的東西」云云（見101年度偵字第25006號卷第32頁）；

證人陳曾雄並於偵查中證稱：「（問：你下車之後，他們就打起來了嗎？）我還沒有下車他們就衝出去就打起來了。」

、「（問：你看到他們拿什麼東西打？）本來是沒有拿東西，後來是旁邊有鐮刀，生鏽的鐮刀，他們就拿起來打起來了。」

、「（問：誰拿生鏽的鐮刀起來打？）丙○○。」

云云（見101年度偵字第25006號卷第59頁正背面），證人陳曾雄於原審審理時證稱：「（乙○○問：是否看到丙○○持刀械攻擊我？）我看到手上拿1個生鏽的鐮刀和1個小鐵鎚。」

、「（問：是否2種工具？）是。」

、「（問：丙○○如何拿？）1手拿1個。」

、「（問：你看到丙○○拿鐵鎚和生鏽的鐮刀打乙○○的何處？）那時候很晚我就沒有看到，很迷糊了，那天我們有喝酒。

」、「（問：你看到丙○○拿上述的工具打乙○○之前，他們是否有先打架？）有。」

、「（問：當時如何打？）空手互毆。」

、「（問：後來你說丙○○有去拿鐵鎚和鐮刀，你有無看到丙○○去何處拿？）應該是在他籃子的旁邊拿的，我沒看到他進屋子。」

、「（問：從頭到尾你有無看到乙○○把鐵鎚或鐮刀拿在手上？）我沒有看到。」

、「（問：你能否確認你看到的是鐵鎚和鐮刀？）對。」

、「（問：你講的鐵鎚是否好像？）那一頭有柄，應該是鐵鎚。」

、「（問：鐮刀？）鐮刀生鏽彎彎的。」

、「（問：當時的天色你看得出來鐮刀有生鏽？）生鏽了。」

、「（問：當時天色是否已暗？）天色暗了。」

、「（問：現場是否不是很亮？）沒有很亮。」

、「（問：是否他們2個人打？）我看到2個人打乙○○1個人...」、「（問：你在現場看到的情形，有無某些地方沒看清楚？）我那天喝很多，我和陳鴻樑在家裡喝了1瓶多的高梁和1瓶山地安，他又來找我。」

、「（問：你是否當天喝了不少酒才過去？）對。」

、「（問：你是否有些觀察部分沒有很清楚？）我不可能全部都看得到，天色又很昏暗。」

、「（問：為何當初都沒有提到有第3人？這第3個人是在把丙○○和乙○○拉開還是幫丙○○打乙○○你看不清楚？）幫丙○○打乙○○。」

、「我親眼看到2個人打他。」

、「（問：當時是否光線很暗你看不清楚他手上拿什麼？）光線很暗，看起來就是鐮刀。」

、「（問：你的意思是說你有看到丙○○在打人的時候有拿東西，對否？）剛打的時候沒有，後來才有。」

、「（問：他從何處拿的你是否沒親眼看到，你是推測在旁邊的空地拿的？）那裏就沒有這個東西，應該在旁邊拿的。」

、「（問：所以是你推測他是在旁邊拿的？）對。」

、「（問：你並沒有看到丙○○是從何處拿到鐮刀跟鐵鎚，是否如此？）是。」

云云（見原審卷第122頁背面、第123頁及背面、第124頁及背面、第125頁背面至第126頁、第127頁、第128頁、第176頁、第178頁及背面），然依當時天色昏暗，現場光線不足，又證人陳曾雄已飲酒致迷糊狀態，證人陳曾雄猷能明確指認被告手持已生鏽之鐮刀與鐵鎚，卻證稱其沒有注意被告是持上揭器具攻擊告訴人乙○○何處，且對於被告究竟是1人傷害告訴人乙○○，抑或是有另1人共同傷害告訴人乙○○乙節，前後矛盾，無法確認、沒有注意，顯見證人陳曾雄所證有迴護告訴人乙○○之虞，是無從依證人陳曾雄所證遽認告訴人乙○○所述屬實。

再證人陳曾雄所稱見被告持鐮刀和鐵鎚一情既不可採，而觀諸告訴人乙○○前揭指述亦同稱有鐮刀、鐵鎚等物云云，顯見渠等2人就此相互吻合之供述，應是事先勾串套詞之不實陳述，告訴人乙○○此部分之指述自難予採取。

⒊本件毆擊事件僅有告訴人乙○○與被告二人參與，業據證人陳鴻樑於警詢時明確證稱：「...當到達後我下車剛好遇到一名熟識朋友，因此我就靠過去與他一起聊天，結果聽到有衝突聲，我一回頭就看到乙○○與一名男子（事後查證為丙○○）發生衝突...」等語（見101年度偵字第25006號卷第35頁），並經被告自承在卷（見101年度偵字第25006號卷第24至25頁、第57頁；

原審卷第117頁背面），且與證人林勝利於警詢及偵查中所證（見101年度偵字第25006號卷第29頁、第60頁）、證人蔡佳茹於原審審理時所證（見原審卷第182頁），互核相符。

則證人陳鴻樑雖於偵查中改口證稱：伊不知道案發當天是誰跟誰打起來，因為伊沒有看到，且伊還有老花眼云云（見101年度偵字第25006號卷第58頁背面），並於原審審理時證稱：案發當天伊有喝酒，沒有很醉，只是記憶不好，所以伊不曉得當天是誰在打架云云（見原審卷第130頁背面至131頁背面），自非可採。

⒋又證人林勝利於警詢及偵查中均證稱被告和告訴人乙○○發生衝突時，伊有看到告訴人乙○○手上拿著1支疑似鐵條的東西等語（見101年度偵字第25006號卷第29頁、第60頁正面），亦與被告於警詢、偵查及原審審理時所供：乙○○一下車，就衝到伊身旁，先徒手打伊，接著就持整支皆是鐵製之輪胎拔除器朝伊砍打，而該鐵製輪胎拔除器用以分離撬開輪胎和鋼圈的地方是比較鋒利的，伊見狀，即以左手防衛幾下後，因擋到痛到受不了，才搶乙○○的鐵製輪胎拔除器並以該器具攻擊乙○○等情（見101年度偵字第25006號卷第24至25頁、第56頁背面至第57頁、第60頁；

原審卷第116頁至第119頁背面、第280頁背面至第281頁）、證人即蔡佳茹於原審審理時所證：乙○○手上有拿東西等語（見原審卷第181頁背面），大致相符，故證人林勝利於原審審理時更易證詞改稱：案發當時很混亂，伊看不清楚是誰拿工具等語（見原審卷第202頁背面、第205頁），應是因時隔已久而記憶模糊所致，究不能憑此而認該名證人林勝利之證詞全屬虛捏，即遽為不利被告之認定。

⒌於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。

至防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高法院76年度台上字第6807號判決要旨參照）。

經查，被告自警詢、偵查中迄原審訊問時均自承：乙○○先拿鐵製輪胎拔除器打伊，伊見狀後，以左手防衛幾下後，伊的手因為擋乙○○之攻擊被打的很痛，就在奮力搶得鐵製輪胎拔除器後，很生氣地拿鐵製輪胎拔除器打乙○○等語（見101年度偵字第25006號卷第24頁、第57頁；

原審卷第116頁及背面），是被告於自告訴人乙○○手中搶得鐵製輪胎拔除器後，旋即接續持以毆打告訴人乙○○，是否仍能謂被告係為排除對方不法之侵害而加以還擊而非屬報復行為，已非無疑。

再觀告訴人乙○○受創情形為「頭部右額切割傷6x0.8x1.5公分、左前臂切割傷5.5x1.0x1.0公分，且致左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂切割傷5.0x0.2公分、上背切割傷8x0.2公分、輕度腦震盪併腦水腫、左手腕及下背部挫傷、左手前臂及右額額部撕裂傷共11公分」等傷害，已如前述，並有上述診斷證明書在卷足憑。

倘若被告僅係單純出手防衛，告訴人乙○○受創處應僅有手部，始與常情相符，參諸前開裁判意旨，難認被告當時僅係基於防衛自己權利之意思。

又告訴人乙○○亦因先徒手後持鐵製輪胎拔除器毆傷被告，致被告受有左側第五掌骨骨折之傷害，亦如前述，顯見告訴人乙○○亦非單純抵擋被告之攻擊，其2人實為互毆行為甚明。

綜上所述，被告並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，被告徒手毆打告訴人乙○○及持鐵製輪胎拔除器接續攻擊告訴人乙○○之行為非屬正當防衛，而係基於傷害之犯意所為之舉措至為明確。

被告於原審審理時所辯：伊和乙○○第一次發生衝突後，乙○○就帶著一大票人到伊家，且先拿武器攻擊伊，伊是擋到沒有辦法，才基於保護自己及家人之目的，搶乙○○之鐵製輪胎拔除器打乙○○，伊認為伊沒有構成傷害罪云云（見原審卷第280頁背面至第281頁背面、第285頁），被告於本院準備程序時辯稱：伊係基於無奈才傷害告訴人乙○○，伊係正當防衛云云（見本院卷第56頁背面），及指定辯護人為被告辯護稱：被告係自我防衛，才搶下乙○○手持之器具加以還擊云云（見原審卷第272頁及背面、本院卷第56頁背面），尚屬無憑，難認可採。

㈤綜上各節，被告前開辯解，核與上揭事證不符，被告所辯應係卸責之詞，無足採信，本案事證已臻明確，被告傷害告訴人乙○○犯行部分，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪之理由㈠被告徒手及接續持鐵製輪胎拔除器毆擊告訴人乙○○之頭部、手部，致告訴人乙○○受有頭部右額切割傷6x0.8x1.5公分、左前臂切割傷5.5x1.0x1.0公分，且致左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂切割傷5.0x0.2公分、上背切割傷8x0.2公分、輕度腦震盪併腦水腫、左手腕及下背部挫傷、左手前臂及右額額部撕裂傷共11公分等傷害，核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

公訴意旨雖認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟本院既認被告並無殺人之故意，僅有傷害之犯意，而致告訴人乙○○受有上開傷害之結果，已如前述，公訴人起訴法條尚有未洽，然檢察官起訴之社會基本事實相同，本院爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官援引之起訴法條。

再者，本件係告訴人乙○○於第一次衝突後，因心有未甘，遂糾眾返回被告福隆街居所前，告訴人乙○○甫到場即徒手毆擊被告而與被告徒手互毆，後告訴人乙○○再持鐵製輪胎拔除器毆擊被告，被告遂於搶下該鐵製輪胎拔除器後接續持之毆擊告訴人乙○○，被告先徒手再接續於搶下該鐵製輪胎拔除器持之毆擊告訴人乙○○之頭部、手部，其先後各舉動，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，且無其他積極證據足資證明被告係另基於殺人犯意而持該鐵製輪胎拔除器毆擊告訴人乙○○，被告毆擊告訴人乙○○之頭部、手部，其先後各舉動，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，且在一般社會健全觀念，被告所為無非係欲達同一傷害目的之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意，核屬接續犯之性質，而為包括之一罪，應僅成立一個傷害罪。

公訴意旨認被告於第二次衝突中，先基於傷害人身體之犯意與告訴人乙○○互毆，於互毆過程中，被告另起殺人犯意以該鐵製輪胎拔除器砍向告訴人乙○○，應分別成立刑法第277條第1項之傷害、第271條第2項之殺人未遂等罪嫌，二罪應予分論併罰等語，顯有誤會，尚難採取。

㈡被告前①於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第2652號判決判處有期徒刑6月確定。

②於86年間，因妨害國幣懲治條例案件，經本院以89年度上更㈠字第346號判決判處有期徒刑5年2月確定。

③上揭①、②案件，經本院以91年度聲字第393號裁定，定應執行有期徒刑5年6月確定，於93年10月15日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，於95年5月2日入監執行殘刑，再經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3602號裁定，將①案減為有期徒刑3月，並與不得減刑之②案，定應執行有期徒刑5年5月確定。

④又於94年間，因妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以94年度豐簡字第614號刑事簡易判決判處有期徒刑2月、拘役50日確定。

⑤另於94年間，因放火燒燬其他物件案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2886號判決判處有期徒刑2年6月確定。

⑥前開④案件，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3602號裁定，減為有期徒刑1月、拘役25日，並就有期徒刑部分，與不得減刑之⑤案件，定應執行有期徒刑2年6月確定。

上揭③、⑥案件接續執行，於99年12月11日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由原審經審理結果，認被告傷害犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈原審於量刑審酌欄，審酌「被告素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按」（見原審判決第18頁），然科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑，刑法第57條，為使法院於科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第57條所列10種事項，作為科刑輕重之標準。

又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，例如刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如同法第47條第1項因累犯而加重其刑，同法第59條因犯罪情狀顯可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。

是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」（最高法院98年度台上字第1775判決意旨參照）。

原審既以就累犯部分依法加重刑，復於刑罰裁量部分重複作為科刑審酌事項，自有違刑法第57條規定之意旨。

⒉按罪刑相當原則係有罪判決必須把握之重要事項，攸關被告生命、自由、財產受剝奪之程度，於被害人（或其家屬）之精神慰藉，和社會對於正義之期待，亦有正面意義，刑法第57條乃規定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列之10種量刑參考因素，固仍賦予法院自由裁量權，但實際運作時，當須確實就各種具體案件妥慎處遇，並受全體法律秩序理念之支配。

又量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

本案被告傷害告訴人乙○○之犯行固屬不當，依法應論罪科刑，原審就其刑之裁量，雖已審酌「被告及告訴人乙○○因故嫌隙，均不知理性溝通，告訴人乙○○於101年4月26日下午5時許，率友人至被告福隆街居所前，先徒手後持鐵製輪胎拔除器攻擊被告，被告竟不思尋求合法管道以求救濟，亦訴諸暴力，以徒手毆打告訴人乙○○，及搶得原由告訴人蕭力手持之鐵製輪胎拔除器接續傷害告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有頭部右額切割傷、撕裂傷、輕度腦震盪併腦水腫、左前臂切割傷、左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂及上背切割傷、左手腕及下背部挫傷等遍佈身體上半部之傷勢非輕，復造成告訴人乙○○身體上之苦痛及生活上之嚴重不便，情節非輕，顯見渠等之法治觀念均屬淡薄，皆應予非難；

再參酌被告雖與告訴人乙○○達成和解，有臺灣台中地方法院臺中簡易庭調解結果報告書、訊問筆錄及調解程序筆錄與被告撤回對告訴人乙○○傷害犯行之聲請撤回告訴狀各1份可參（見原審卷第192至193頁、第195頁正面、第222頁正背面），惟被告尚因在法務部矯正署臺中戒治所戒治中而無法履行調解條件，此據告訴人乙○○供述明確（見原審卷第285頁正面），並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑（見原審卷第296頁背面至298頁正面），暨被告之犯罪動機、犯後態度及智識程度等一切情狀」為罪責基礎，就其犯行量處有期徒刑1年2月。

然依刑法第57條第2款規定科刑時應審酌：犯罪時所受之刺激，本件告訴人乙○○飲酒後偶然經過被告福隆街居所前，因細故與被告發生第一次衝突（告訴人乙○○飲酒途經被告福隆街居所前之事實，業經證人林勝利、告訴人乙○○證述明確，見101年度偵字第25006號卷第29頁、原審卷第200頁、本院卷第74頁背面），告訴人乙○○離去後，因心有未甘，乃復糾眾重返被告福隆街居所前發生第二次衝突，告訴人乙○○甫下車即徒手毆擊被告，被告因氣憤而與告訴人乙○○徒手互毆，後告訴人乙○○持鐵製輪胎拔除器毆擊被告，被告遂搶下該輪胎拔除器接續毆擊告訴人乙○○，被告在自家居所前無端與人衝突，詎料告訴人乙○○稍後復返回引發第二次衝突，對於其個人及家庭住居安全之影響重大，難認被告犯罪時所受刺激非鉅，原審未及審酌前揭行為人犯罪時所受之刺激，據以量刑，自欠允洽。

本院衡酌被告犯罪時係因在自家居所前無端受擾，告訴人乙○○離去後復行返回製造衝突，被告所受之刺激甚鉅，犯後並業與告訴人乙○○成立調解願賠償其損失，然因尚在法務部矯正署臺中戒治所戒治中而無法履行調解條件，審酌刑法第277條第1項普通傷害罪最重本刑為3年以下有期徒刑之罪，徵諸一般法院參酌被害人所受傷害之情狀而量刑之比例原則，原審判處被告有期徒刑1年2月顯屬過重，本件原審之量刑顯有輕重失衡之處，堪認原審法院對被告之量刑與罪刑相當原則及比例原則之本旨尚有未合。

㈡對於上訴理由之審酌：⒈檢察官上訴意旨略以：頭部係人體生命中樞，亦為脆弱部位，被告為智識清楚之成年人，對於以鐵製、一端銳利之輪胎拔除器砍殺告訴人頭部，當可預見有致告訴人於死之可能，是被告有殺人犯意甚明。

再斟酌告訴人所受傷勢，顯見被告用力甚猛，且告訴人受傷後，被告竟不叫救護車或將告訴人送醫，反而跑離現場，完全不在意告訴人死活，益徵被告主觀上確有殺人犯意，原審未詳細推求，遽輕論以傷害罪，難認適法等語。

惟查，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準，本院經審酌卷存證據資料，難認被告存有殺人或重傷害故意，業詳述於前；

且告訴人乙○○受傷後，在尚能自行活動之際即自行離開現場，在場之人均不知其去向，業據被告陳述及證人林勝利、陳曾雄、陳鴻樑、蔡佳茹證述在卷（見101年度偵字第25006號卷第35頁、第60頁；

原審卷第119頁、第128頁背面、第182頁背面），當時告訴人乙○○既自行離去而不知去向，自難以被告於衝突結束後未招來救護車或將被告送醫而推認被告有殺人犯意，是檢察官上訴意旨所陳，要難採取。

⒉被告上訴意旨略以：依被告之犯罪情節，倘處以法定之刑尚嫌過重，有情輕法重情形，顯合於刑法第59條之減刑條件，又本件合於刑法第23條正當防衛情狀，縱有過當，亦應依刑法第23條防衛過當之例減輕或免除其刑云云。

然被告所為未能合於刑法第23條正當防衛之要件，業如前述；

又按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。

經衡諸被告固係因告訴人乙○○先徒手復持鐵製輪胎拔除器對其攻擊，其乃徒手還擊復搶下該輪胎拔除器並還擊，然參以告訴人乙○○所受傷害，堪認被告確係基於傷害犯意與告訴人乙○○實行互毆行為，難認被告有何「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」情形，是被告上訴意旨請求依刑法第59條之規定減輕其刑，亦無足取。

⒊據上所述，檢察官提起上訴指稱原判決論罪科刑不當等語，暨被告上訴主張其係正當防衛而防衛過當，且有刑法第59條所定情堪憫恕情形云云，雖均無足取，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈢自為判決之科刑及審酌之理由爰審酌告訴人乙○○飲酒後偶然經過被告福隆街居所前，因細故與被告發生第一次衝突，告訴人乙○○離去後，因心有未甘，乃復糾眾重返被告福隆街居所前，告訴人乙○○甫下車，即先徒手後持鐵製輪胎拔除器攻擊被告，被告固受刺激非輕，惟不思尋求合法管道以求救濟，亦訴諸暴力，以徒手毆打告訴人乙○○，及搶得原由告訴人蕭力手持之鐵製輪胎拔除器接續傷害告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有頭部右額切割傷、撕裂傷、輕度腦震盪併腦水腫、左前臂切割傷、左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂及上背切割傷、左手腕及下背部挫傷等遍佈身體上半部之傷勢非輕，復造成告訴人乙○○身體上之苦痛及生活上之不便，應予非難；

再參酌被告雖與告訴人乙○○達成和解，有臺灣臺中地方法院臺中簡易庭調解結果報告書、訊問筆錄及調解程序筆錄與被告撤回對告訴人乙○○傷害犯行之聲請撤回告訴狀各1份可參（見原審卷第192至193頁、第195頁面、第222頁及背面），惟被告尚因在法務部矯正署臺中戒治所戒治中而無法履行調解條件，此據告訴人乙○○供述明確（見原審卷第285頁、本院卷第57頁背面、第78頁背面），並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑（見本院卷第32至44頁），暨被告之犯罪動機、犯後態度及智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

四、末查，未扣案之鐵製輪胎拔除器，雖係被告用以傷害告訴人乙○○犯行所用之物，惟據被告供稱：伊是自乙○○處搶下鐵製輪胎拔除器等語（見原審卷第281頁），又依現存證據觀察，無從逕認係被告所有且供本案犯罪使用或所得之物，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
檢察官如主張被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。