臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,315,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度上訴字第三一五號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江啟源
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人等因被告犯強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院一０二年度訴字第一五七二號中華民國一０二年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０二年度偵字第一三三五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯加重準強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。

扣案水果刀貳支（含其中無刀柄水果刀壹支），均沒收之。

事 實

一、甲○○前自民國（以下同）八十八年間起，犯有竊盜、盜匪、強制猥褻、妨害公務等罪，經法院判處罪刑確定，入監執行完畢，並在一００年間，犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以一００年度易字第二四二五號判決判處有期徒刑九月確定；

又於一００年間，犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以一００年度易字第三四０二號判決判處有期徒刑三月、四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，定應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，上訴後，經本院以一０一年度上易字第五六六號駁回上訴而確定；

上開二案件，再經臺灣臺中地方法院以一０一年度聲字第二三六九號裁定定應執行有期徒刑一年一月確定，入監執行，甫在一０二年四月四日執行完畢出監。

詎仍不知悔改；

在一０二年六月六日二十三時三十分許，騎乘腳踏車撿拾資源回收物，行經臺中市○○區○○里○○巷○○號「順興宮」（非屬住宅，且為無人住居之建築物）處時，見該處與休息區內四下無人，休息區內燈火並已關閉，乃意圖為自己不法之所有，先將所騎乘而其上放置有可供為兇器、並可隨時取得使用之木棍二支（長約六十公分、直徑三至四公分）、水果刀二支、及捲成長條狀年曆二本之腳踏車停放在「順興宮」休息區前，再進入該休息區，要竊取財物，嗣發現休息區內有電視機一部即徒手將該電視機搬起而著手竊取該電視機之際，適有學田里里民且為該里巡守隊隊員陳振宗騎乘機車行經「順興宮」，見「順興宮」休息區前停放腳踏車一輛，且「順興宮」休息區內燈光未開啟，但其內有人影走動，乃進入「順興宮」休息區查看，當場見悉甲○○下手竊取陳列在「順興宮」休息區電視機為竊盜現行犯，遂告知甲○○不要離開，自己是當地守望相助隊隊員，及要叫守望相助隊大隊長前來處理竊盜案等語，詎甲○○為脫免逮捕，並出手傷害陳振宗犯意，走出休息區，在腳踏車上取出捲成長條狀年曆毆打陳振宗左右上肩、上臂及身體等處，以對陳振宗施以強暴，陳振宗不支倒地，因而受有瘀傷之傷害，陳振宗倒地後，亦隨手持「順興宮」休息區附近所置放某長型物品毆打甲○○左小腿後方予以反擊，甲○○因此受有左後小腿挫傷之傷害（甲○○在一０二年十二月十日具狀提出傷害告訴，惟告訴已逾告訴期間），並抱住甲○○腿部，甲○○見陳振宗已倒地，乃抽腿並旋即騎乘腳踏車趁機逃離現場；

陳振宗起身後，發動所騎乘機車繼續追捕甲○○，嗣甲○○騎乘腳踏車到臺中市○○區○○里○○路○○○號附近，將腳踏車停下，陳振宗騎乘機車追攝到臺中市○○區○○路○○○號附近時，見甲○○所騎乘腳踏車停放在該處，遂將所騎乘機車停下，尋找甲○○蹤跡，斯時，甲○○竟接續上開竊盜後脫免逮捕與傷害陳振宗之犯意，手持水果刀一支衝向仍坐在機車上陳振宗，高喊：「你管那麼多，要給你死」、「你囂張什麼，給你死」等語，並持該水果刀劃向陳振宗右胸部，再持水果刀由上往下劃向陳振宗頭部，陳振宗遂以左手抵擋，重心不穩倒地後，甲○○復又持水果刀由上往下刺往陳振宗身體，陳振宗因而受有左前額頭皮淺撕裂傷、左肩穿刺傷及右上胸壁撕裂傷（三Ｘ０．五Ｘ０．五公分，以三針縫合）等傷害，水果刀之刀柄並因之斷裂。

甲○○在該水果刀刀柄斷裂後停手，並另持木棍一支毆打陳振宗所騎乘機車前護板（毀損部分未據陳振宗提出告訴），續對陳振宗施以強暴脅迫，至使陳振宗無法抗拒，無法繼續追捕。

適陳振宗之弟陳振通趕抵現場，甲○○見狀旋騎乘腳踏車逃離現場，陳振通乃與學田里聯合守望相助隊隊員吳聰禮追捕甲○○，甲○○騎乘腳踏車到臺中市烏日區高鐵路三段及高鐵東路口摔倒，步行逃到高鐵五路及站區一路附近，為據報前往處理員警當場查獲，並扣得水果刀二支（其中一支無刀柄）、及木棍一根（另一根木棍與捲成長條狀年曆，並未扣案。

）。

二、案經陳振宗訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按「檢察官就實質上或裁判上一罪之犯罪事實起訴一部者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部，依審判不可分之原則，法院應就全部予以審判（最高法院八十二年度台非字第二五六號裁判意旨參照）。」

；

又按「上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部分者，視為全部上訴。」

，刑事訴訟法第三百四十八條第一項亦定有明文。

本案檢察官是以被告甲○○是犯刑法第三百二十九條之準強盜罪、同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪提起公訴，而本件經本院審理之結果，認定被告是犯加重準強盜未遂罪〔詳后述〕，後檢察官雖僅就原審為被告為無罪判決之加重準強盜未遂罪部分提起上訴，依據上開說明，其上訴效力及於全部。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

查，告訴人即證人陳振宗、證人陳振通、吳聰禮三人已分別在警詢、偵查、原審法院審理中就本案案發經過為陳述，先後陳述內容大致相符，並無矛盾不符出入之處，陳振宗、陳振通、吳聰禮三人在警詢中所為之陳述尚難以認定具有前後陳述不符之情形，且被告之指定辯護人在本院一０三年三月十日十時五分行準備程序中亦主張上開三人在警詢中所為之陳述各不具有證據能力等語，是陳振宗、陳振通、吳聰禮三人在警詢中所為之陳述，不具有證據能力。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四０六四號判決要旨參照）。

經查，陳振宗、陳振通、吳聰禮三人在檢察官偵查時，係以證人之身分接受訊問，其等經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後（結文見偵查卷第三三頁、第五二頁、第五三頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；

且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，且上開證人復經被告及其在原審法院審理中之選任辯護人在原審法院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人在偵查中所為之陳述，自具有證據能力。

三㈠再按除刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。

次按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。

醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院九十五年度台上字第五０二六號判決要旨參照）。

㈡查，卷附有關陳振宗、被告甲○○所受傷害，醫師所製作二人傷勢之「中山醫藥大學附設醫院」診斷證明書、一０二年八月二十三日中山醫大附醫法務字第○○○○○○○○○○號函文所附之陳振宗病歷資料影本（含病歷、醫囑單、給藥治療紀錄單等）（偵查卷第五四頁；

原審卷第六六頁至第七七頁）、「中山醫學大學附設醫院」一０二年九月十八日中山醫大附醫法務字第○○○○○○○○○○號函文所檢附之被告病歷影本（含病歷、急診病歷、醫囑單、給藥治療紀錄單等）（原審卷第一一０頁至第一二０頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然此為陳振宗及被告受傷後，為醫治所受之傷害，前往醫院就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書及病歷，具有相當之中立性，且對二人因此所受傷害之待證事項均具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，自有證據能力。

四、復按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。

本案搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第二一頁至第二四頁），為公務員職務上製作之紀錄文書，無顯不可信之情況，且與本案有關聯性，有證據能力；

門號Ｏ九三七－四三九二七Ｏ號行動電話「中華電信」資料查詢（原審卷第三八頁），則係電信業者為紀錄門號使用者資料及正確收取電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備登載管理，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性或機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦核無顯不可信之情況，且與本案之犯罪事實具有關聯性，具有證據能力。

五、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段、第二百零六條第一項分別定有明文。

是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第不得作為證據」之限制；

且刑事訴訟法第二百零八條第一項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」，至於刑事訴訟法第二百零二條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。

故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。

是同法第一百五十八條之三有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。

是以，原審法院囑託「內政部警政署刑事警察局」就扣案水果刀二支及木棍一支進行血跡鑑定及ＤＮＡ鑑定，經該局以一Ｏ二年十一月四日刑醫字第○○○○○○○○○○號函覆鑑定書（原審卷第一七八頁至第一七九頁），已就其鑑定過程、依據及結論詳予記載，自具有證據能力。

六、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院九十七年度台上字第三八五四號判決參照）。

本件卷附之現場照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

上開「順興宮」現場照片三張（警卷第二八頁）、陳振宗遭被告砍傷處（即臺中市○○區○○路○○○號）現場照片三張（警卷第二九頁）、被告腳踏車棄置處（即臺中市烏日區高鐵路三段與高鐵東路口）現場照片三張（警卷第三十頁）、陳振宗遭被告砍傷受傷照片二張（警卷第三一頁）、扣案物品照片三張（警卷第三一頁至第三二頁）、臺中市政府警察局烏日分局一０二年八月二十七日中市警烏分偵字第○○○○○○○○○○號函文所檢附「順興宮」現場照片四張（原審卷第八一頁至第八二頁）、臺中市政府警察局烏日分局一０二年六月七日刑案現場勘查報告所附現場照片（原審卷第八六頁至第九一頁）、臺中市政府警察局烏日分局一０二年九月七日刑案現場勘查報告所附現場照片（原審卷第九四頁至第一０二頁）、臺中市政府警察局烏日分局一０二年九月十三日中市警烏分偵字第○○○○○○○○○○號函文所檢附現場照片四張（原審卷第一０六頁至第一０七頁）等件，既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，且被告及其選任辯護人對於卷內所附照片亦未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

七、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，檢察官、被告之指定辯護人就上述以外而經採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認具有證據能力。

叁、實體理由：

一、上訴人即被告（以下稱被告）甲○○經本院合法傳喚未到庭。

但被告在警詢、偵查與原審法院審理中供認伊有在上開時點，騎乘腳踏車到「順興宮」，並進入「順興宮」休息區內等事實，但矢口否認有下手竊盜「順興宮」休息區所陳列電視機，並否認有出手傷害陳振宗，辯稱：我是要到「順興宮」休息區內休息、看電視，並沒有碰到電視機，是陳振宗拿木棍揮到我的臉，我才反擊，後來陳振宗騎乘機車攔下我，陳振宗就拿兩支木棍朝我的額頭打去，我僅搶下其中一支木棍朝陳振宗丟去，並要持另一支木棍要前去報案，我並未持水果刀傷害陳振宗，不知道為何陳振宗會受有刀傷的傷勢，後來經守望相助大隊的人追趕後，我才為警查獲等云云。

被告之辯護人辯護意旨略稱：「關於甲○○並未犯殺人未遂罪，原審法院已調查詳細，主要是當時狀況甲○○受到陳振宗追攝，為自我防身，並未刻意積極攻擊，並無積極犯意，無法證明甲○○有殺人犯意。

又關於準強盜部分，根據陳振宗證詞，本案案發當時，案發地點沒有燈光，時值深夜，陳振宗在原審法院審理中稱那時候很晚，覺得甲○○有將電視機扶起，沒有說確實有看到，這是主觀上的懷疑，為臆測之詞。

陳振宗前後陳述有所出入。

又原審判決提及電視機為舊型的，體積龐大，當時烏日分局到現場查看，提及不排除電視機遭人搬動，『不排除』亦是參考之詞。

從這些證據觀之，沒有辦法證明甲○○有搬動電視機。

是本案並沒有足夠證據證明甲○○犯罪。」

等語，資為被告提出辯護。

二、經查：㈠關於被告確有在一０二年六月六日二十三時三十分許，進入臺中市○○區○○里○○巷○○號「順興宮」休息區，並徒手著手竊取該休息區所陳列電視機之認定：⒈被告有在如犯罪事實欄所載時點，騎乘上述腳踏車至「順興宮」前，並進入「順興宮」休息區，該時「順興宮」燈火已經關閉乙節，為被告供認在卷，已如上開所述。

且被害人即證人陳振宗在一０二年六月七日檢察官偵查中結證稱：「（問：請詳述甲○○有竊盜的行為？）我騎機車過去「順興宮」，看到有腳踏車停在那邊，我過去看到甲○○兩手捧著電視，離開電視架，我問他要幹什麼，他說他要看電視不行喔，要我不要管這麼多，．．．，他把我打到地上，我抱住他的腳不讓他跑，但他還是跑掉了，我騎機車追他，追了約三、四百公尺，他就停在路邊等我，他就過來，拿刀子刺我右肩腋下。」

（偵查卷第三二頁）；

在一０二年七月九日檢察官偵查中結證稱：「（問：案發經過情形？）當天晚上我騎機車經過「順興宮」，我看到一台腳踏車放在旁邊，有人影在廟旁邊的泡茶的休息區走動，那個休息區也是屬於廟的，該休息區晚上燈光不會打開，我就覺得可疑，過去查看，我看到甲○○雙手抱著電視機的底部，已經從電視架上拿起來，電視所放的位置如警卷照片現場測繪圖後面一頁最下面的照片所示，他是站著，站在放電視下面的石頭台階那邊，已經把電視抬起來約十五公分，我正好進去就跟他說「你要幹什麼」，他說他要看電視，我說這裡不能看電視，因為廟晚上九點半至十點半就關燈，我就跟他說這裡不能看電視。

之後他叫我不要管，憑什麼管這麼多，當我跟他說你在幹什麼，他看到我人來了，他就將電視放回電視架，他一直用三字經罵我，說我憑什麼管那麼多，他要走的時候，我叫他不要走，我跟他說我是當地的守望相助隊，我跟他說我要叫我們大隊長過來，他除了罵我三字經，想要離開，．．．．。」

（偵查卷第四九頁至第五十頁）；

在原審法院一０二年十月二日九時三十分審理中結證稱：「（問：一０二年六月六日晚間你是否有騎機車經過「順興宮」？）有。」

、「（問：當時你看到什麼？）我看到「順興宮」那邊有黑影，有人影在那邊晃動，我才過去看看。」

、「（問：大約是幾點的時候？）晚上十一點多。」

、「（問：你過去看到黑影之後看到什麼？）我看到在庭被告。」

、「（問：之後呢？）我問被告你在幹什麼。」

、「（問：你看到在庭的被告甲○○？）對。」

、「（問：接下來你又看到什麼？）他踏在上面手搬電視的東西，我問他在幹什麼，他說要看電視，我說看電視遙控器在那邊為什麼不動。」

、「（請求提示本院卷Ｐ八一）（問：被告是踏在現場擺設椅子的扶手上是嗎？）我看到被告腳踏在現場類似階梯上。」

、「（問：你看到被告的時候，被告是否已經搬電視了，還是只是移動而已？）移動而已，被告雙手扶著電視機的兩側底部。」

、「（問：當時電視機是否已經被甲○○搬上來了？）一點點。」

、「（問：當時是否還有跟桌子接觸？）沒有接觸了。」

、「（問：你確定沒有接觸了？）對。」

、「（問：後來呢？）後來被告將手放下來，被告說：我要看電視你管這麼多幹什麼？我說這裡不能看電視，．．．，被告就罵我。」

、「（問：被告罵你什麼？）被告一直罵我三字經。」

、「（問：然後呢？）然後被告騎車要走，我叫他不要走，我說我是學田里守望相助的隊員，我要請我們隊長來，然後被告一直走一直罵，．．．。」

、「（問：請陳述當時電視機擺放的位置？）電視機的旁邊有一排石椅子，電視機放在架子上，電視機放的位置差不多高度大約一百六十公分以上。」

、「（提示偵卷Ｐ四九背面第六行）（問：你說被告已經把電視抬起來約十五公分？）被告已經有將電視扶起來，看到我之後又將電視放下去。」

、「（問：你是有看到被告把電視機放回去架子上，還是有聽到聲音？）我看到被告時我說你在幹什麼，我看到被告有放下去的動作。」

、「（被告問：為何當時說我有偷電視嫌疑，我沒有搬電視的動作，請證人示範搬電視的動作？）（在法庭現場比動作）我看到被告當時兩手抱住電視機兩側。」

、「（問：你當天在「順興宮」放電視的休息區是否有看到被告把電視搬離那個架子？）我有看到被告有將電視扶起來，因為放下去有聲音。」

，即先後證稱被告有在上開時間、地點，下手竊取上述電視機內容與過程一致，並無矛盾不符出入之處；

且陳振宗在原審法院審理中更證稱在本案發生前從未見過被告，與被告並不認識，陳振宗與被告在本案發生前素不相識，並無任何仇怨糾葛存在，陳振宗自無設詞刻意攀誣被告必要。

至於陳振宗就被告出手抱起該電視機離桌面高度為何，在偵查與原審法院審理中所陳述內容或不一致，然陳振宗就被告在上開時間、地點，確有出手抱起該電視機而下手行竊乙節之證述始終如一，並無二致，尚難因陳振宗在偵查與原審法院審理中就被告將該電視機抱起高度之所述具有些微出入處而遽認陳振宗所證即不可採信。

⒉又被告雖然辯稱伊在上開時點，進入「順興宮」休息區是要休息、看電視云云。

惟此與陳振宗上開結證內容，已迥然不符，且「順興宮」副主任委員即證人陳清為在原審法院一０二年十月二日十時三十分審理中結證稱：「（問：你是否為「順興宮」的副主委？）是的。」

、「（問：你是否知道一０二年六月六日晚間「順興宮」休息區的電視機疑似有被偷？）是。」

、「（問：休息區那台電視可以看嗎？）可以，是正常的。」

、「（問：你們平常電視機的搖控器放於何處？）看完後都放在隔壁的儲藏室。」

、「（問：案發當天深夜十一點時搖控器是否收在儲藏室？）是的。」

，即陳清為證稱「順興宮」休息區所陳列電視機搖控器在該時是放在休息區隔壁的儲藏室內，並未放置在該休息區等語明確，該時在休息區內既未放置該電視機搖控器，被告自不可能以搖控器開啟電視機觀看；

再者，依據警卷第二八頁下張與原審卷第九五頁至第一０二頁所附「順興宮」休息區所陳列系爭電視機照片，陳列該電視機位置最下層為小型四方桌，中間為小矮凳，其上再陳列電視機，陳列電視機高度接近日光燈高度（依據陳振宗所述離地高度約為一百六十公分），被告出手抱起該電視機顯然並非為觀看電視所為，要無疑問，況被告出手抱起該電視機時，該休息區內燈光仍為關閉，被告辯稱伊要在該休息區休息、看電視云云，更是悖於一般常情。

另查，承辦警分局在本案案發後次日即一０二年六月七日至現場勘察，在上述電視機正面及左側下段處確有發現手指印痕，此有臺中市政府警局烏日分局一０二年九月十一日中市警局分偵字第○○○○○○○○○○號函檢附該分局一０二年六月七日刑案現場勘察報告中所檢附相片（原審卷第九十頁至第九一頁）可參，益證陳振宗上開證述內容，並非無據，乃屬可信。

是依據陳振宗、陳清為二人上開證述內容，及上述卷附相片，與該時休息區內燈光關閉未開，電視搖控器放置在休息區隔壁儲藏室內等跡證顯示，被告確已著手竊取上開電視機，適為陳振宗即時發現而竊盜未遂乙情，自屬明確，堪為認定。

檢察官在起訴書犯罪事實欄中雖然記載被告上開所為為竊盜既遂云云，應屬有誤，應予以更正。

至於被告騎腳踏車著手竊取之物為舊型電視機，較之目前市面上液晶螢幕電視機為重，然被告下手竊取該電視機後是以腳踏車載運離開、或先以雙手搬運離開、或先藏置何處，事後再行取走等等，此為被告竊得該電視機後贓物如何處分問題，核與被告有無下手竊盜該電視機並不具有必然關連性，併為敘明。

⒊查攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖及行竊時有人在場為必要（最高法院八十五年度台上字第五四五七號裁判意旨）；

又刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院九十一年度台上字第五三一五號裁判意旨）；

再行竊時之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院九十三年度台上字第五二六號裁判意旨）；

另刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第三百三十條之攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院九十四年度台上字第三一四九號裁判意旨）。

被告在上開時間、地點，騎乘腳踏車到「順興宮」休息區，將腳踏車停放在休息區旁進入「順興宮」休息區，下手竊取上開電視機，已如上開所述；

而被告所騎乘腳踏車上在該時置放水果刀二支乙節，則據被告供認在卷，陳振宗並證稱被告在該腳踏車上放置有長約六十公分、直徑三至四公分木棍二支；

又「順興宮」休息區是以塑膠棚架與木板搭設，且未裝設防閑使用之大門，亦有現場相片二張附在原審卷第九四頁可參。

另攜帶兇器竊盜，攜帶之時點係行為人或其他參與犯從著手於犯罪行為之實行至構成要件完成之行為階段中，知悉此器械具有行兇之功能，得隨時無阻礙的取得使用為已足。

基上，被告在上開時點，騎乘置有水果刀二支與木棍二支腳踏車到「順興宮」休息區，並將該腳踏車停放在該休息區旁，進入該休息區內行竊，而休息是以塑膠棚與木板搭設，並無大門或其他阻隔設備，被告著手行竊該電視機時，已知悉在所騎乘該腳踏車上置放有水果刀與木棍，且能隨時毫無阻礙的使用該器械，而該器械已足以供為兇器使用〔詳后述〕，是被告上開竊盜所為，核屬攜帶兇器竊盜未遂，要屬明確。

㈡關於被告著手竊盜該電視機時，適為陳振宗發現，被告為脫免逮捕，施以強暴脅迫部分：⒈查，被告在上開時點，為陳振宗發現後，急於離開犯罪現場乙節，為被告所不爭執（原審卷第五二頁背面）。

⒉又現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第八十八條第一項定有明文。

陳振宗就被告遭渠發現著手竊盜上開電視機時，渠要被告留待現場，等社區巡守隊到場，惟被告急欲離開現場，脫免逮捕，而施以強暴手段乙節，在一０二年六月七日偵查中結證稱：「．．．，他就拿起來打我，他把我打到地上，我抱住他的腳，但他還是跑掉了，我騎機車追他，追了約三、四百公尺，他就停在路邊等我，他就過來，拿刀子刺我右肩腋下。」

（偵查卷第三二頁），在一０二年七月九日偵查中結證稱：「．．．，他除了罵我三字經，想要離開，罵三字經時，還跟我說要我到外面跟他打架，接著他拿棍子打我，我就大聲喊抓賊，他還是繼續打我，我有反抗，但是他打我的程度已經到我無法抗拒的程度，我還被他打到地上。

他看到我被打到地上，他準備騎腳踏車要走，我心裡不甘願，而且也想要抓住他，所以我就去發動我的機車要去追他，等我發動後，他已經騎到學田路七百多號，我看到他將腳踏車停在路邊，我就將機車停下來，我跟他的距離就是學田路的寬度，而學田路是二線道馬路，我將機車停下來之後，我還在機車上，他就突然衝過來，他的手拿著刀刺我的右胸部位，所以我的右胸就有撕裂傷，第二刀他由上往下砍下來，我用我的左手擋掉，所以我的左額頭就受傷，我人就倒地，往左側倒地，他拿刀子由上往下刺過來，我有翻滾，是為了閃避，他刺下來時就刺到我左肩膀後面。」

、「（問：你在警察局和檢察官面前都有講述，他當時還大喊「你管那麼多，要給你死」、「你囂張什麼，給你死」，是否如此？）是。

他拿刀衝過來要刺我時，講這些話。」

、「（問：嫌犯在廟的休息區打你的身你哪裡？）背上、胸部都有，我當時一直用手護著頭，所以沒有打到頭，但也有打到手。

」（偵查卷第四十九頁至第五十頁），在原審法院一０二年十月二日九時三十分審理中結證稱：「（問：被告罵你什麼？）被告一直罵我三字經。」

、「（問：然後呢？）然後被告騎車要走，我叫他不要走，我說我是學田里守望相助的隊員，我要請我們隊長來，然後被告一直走一直罵，我就叫被告站住，然後被告就．．．打我。」

、「（問：被告打你哪裡？）．．．打我頭部。」

、「（問：被告是朝你的頭打？）對，但是我用雙手保護住所以打到我的左右上肩與上臂，然後我就喊「抓賊」，被告就說有辦法出來外面單挑，被告一直挑釁我，我越想越氣，我就去追被告，我的摩托車很老舊，我追到被告到臺中市○○區○○路○○○號，我看到被告的腳踏車停在那邊，被告就衝出來第一刀捅我右胸部，當時我來不及防備，因為我還騎在摩托車上，第二刀捅我左前額頭，然後我就倒地，被告刺我的時候我就翻滾，然後被告刺到我的左後肩部，之後我的弟弟陳振通趕來，剛開始被告刺我的時候我沒有發現是刀子，是後來右胸部流血我才知道是刀子，被告刺我的刀子在現場發現時刀柄已經斷裂。」

、「（問：你事後發現你的機車有被砸？）有，可是我有看到被告在打，但是因為我已經受傷站著不能過去。」

、「（問：你看到被告在刺傷你之後拿棍子砸你的機車？）對。」

、「（問：被告刺傷你，又拿棍子砸你的機車，然後就跑走了？）被告就一直喊，然後我弟弟就趕來了。」

、「（問：後來你弟弟出現，被告才跑？）對。」

、「（問：被告一開始打你的時候不是兩支木棍？）不是的，【是已經捲起來包裝好的年曆】。」

、「（問：被告打你是用年曆，打機車是用木棍？）對。」

、「（問：被告用年曆打你的時候，你除了上手臂被打到之外，身體是否也有被打到？）身體也有被打到。」

、「（問：你當時是否有受傷？）上手臂有瘀青，．．．。」

、「（問：你當時有被年曆打到在地上嗎？）有。

」、「（問：是在什麼樣的狀況之下被甲○○打倒在地？）因為我很痛所以就倒地，之後我就起來與被告扭打。」

、「（問：被告是否有講「你管那麼多，要給你死」、「你囂張什麼，給你死」？）有。」

、「（問：你說在「順興宮」的時候被告有攻擊你，被告用何方式攻擊你？）用年曆攻擊我。」

、「（問：年曆有幾支？）被告用兩支年曆攻擊我。」

、「（請求提示偵卷Ｐ三二、四九背面）（問：Ｐ三二頁時你說用一支木棍打你，Ｐ四九頁背面你說被告用兩支木棍打你，今日審理證述時你說是用年曆，到底是怎麼一回事？）當初我看到被告有拿二支這麼長的棍子（年曆捲起來的樣子），後來我看到現場之後我才知道那是年曆。」

、「（問：你剛才提到說被告在「順興宮」的時候用兩支年曆打你，你用手擋，你很痛所以倒在地上，這時候你有做什麼樣的動作不讓被告離開？）我抱著被告的腳。」

、「（問：後來被告是怎樣掙脫的？）被告就將腳抽起來。」

、「（問：被告是如何到臺中市○○區○○路○○○號那個地方？）被告是騎腳踏車。」

、「（問：你如何去追被告？）我騎摩托車。」

、「（問：是剛好被告在那個定點，還是你剛好看到被告在那裡？）我看到被告的腳踏車但沒有看到被告，我看到之後我就停下來，之後被告就從旁邊衝出來。」

、「（問：你是到何時才發現被告拿的是年曆？）後來是與警察到現場才發現是捲起來包裝好的年曆。」

、「（問：後來被告拿刀刺你的時候，在被告刺你之前，你有無主動向前靠近被告？）沒有，是被告忽然主動衝向我就刺我，當時我還坐在機車上沒有下來。」

、「（問：你與被告打鬥時是否是在「順興宮」的休息區外面？）再往前一點。」

、「我倒地爬上來之後，當時我的摩托車倒在地上，然後被告就拿棍子打我的機車。

」，即證稱甲○○在「順興宮」休息區處下手竊取電視機遭渠發現後，渠要甲○○留帶現場並通知該里巡守隊到場時，甲○○為脫免逮捕，走出休息區，持捲成長條狀年曆對渠出手毆打，而施以強暴，在渠不支倒地後，騎腳踏車逃走，渠騎機車追捕，到臺中市○○區○○路○○○號時，甲○○將腳踏車停在路邊，並衝向渠，趁渠防備不及時拿出置放在腳踏車上水果刀，第一刀劃向渠胸前，大喊：「你管那麼多，要你死」、「你囂張什麼、要你死」，第二刀由上往下要刺渠頭部，渠以手臂抵擋，而劃到渠左額頭，渠因而人車倒地，第三刀時，渠在地上翻滾，而遭刺傷左後背，甲○○再持木棍毆擊渠機車前護板，對渠施以強暴脅迫，嗣陳振通到場，甲○○旋騎腳踏車逃逸等語明確。

至於檢察官在起訴書內雖記載被告在「順興宮」休息區前是持木棍毆打陳振宗等語，然此所謂木棍應是捲成長條狀年曆之誤，此已經陳振宗在原審法院審理中陳述明確，此部分亦應予以更正。

⒊而陳振宗上開證述內容核與陳振通歷次偵查及原審法院審理中結證稱：當天一０二年六月六日二十三時許，我本來在睡覺，聽到村裡的人來告訴我，我哥哥陳振宗在「順興宮」那邊看到有人要偷電視，我哥哥騎機車去追竊賊，我就騎機車出去，追到學田路七三二號處，看到我哥哥即陳振宗機車倒在地上，身上右胸部有流血，陳振宗向我表示他被殺，而甲○○則站在對面馬路的腳踏車旁，我叫甲○○不要走，我先去找里長，但里長不在，我就看到甲○○一邊手持一支木棍揮舞不讓我接近他，一邊騎乘腳踏車逃走，我就騎機車在後面追趕（偵查卷第四九頁至第五一頁；

原審卷第一四一頁至第一四三頁）等語相符。

且陳振宗在案發後即一０二年六月七日凌晨一時三十九分隨即前往「中山醫學大學附設醫院」急診就醫診療，確實受有左前額頭皮淺撕裂傷、左肩穿刺傷及右上胸壁撕裂傷（三Ｘ０．五Ｘ０．五公分）傷勢，有「中山醫學大學附設醫院」診斷證明書一紙（偵查卷第五四頁）及該醫院一０二年八月二十三日中山醫大附醫法務字第○○○○○○○○○○號函文所附病歷資料（含病歷、急診病歷、急診醫囑單、急診給藥治療紀錄單、急診護理紀錄單、照片等）（原審卷第六五頁至第七七頁）在卷可稽，核與陳振宗上開所證稱遭被告持刀刺傷情節相符。

再扣案水果刀一支（無刀柄），經原審法院送「內政部警政署刑事警察局」鑑定結果，在刀刃上檢出一男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與陳振宗ＤＮＡ型別相符乙情，並有「內政部警政署刑事警察局」一０二年十一月四日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書附卷可參（原審卷第一七八頁至第一七九頁），扣案無刀柄之刀刃確為刺傷陳振宗之兇器，應無疑義，亦足見陳振宗歷次證詞為可採信。

被告空言辯稱：在「順興宮」休息區前，並未出手毆打陳振宗，在臺中市○○區○○路○○○號前，並未持刀刺傷陳振宗等云云，顯是事後卸責避就之詞，難為採信。

⒋又刑事訴訟法第二百六十七條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。

而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。

經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判（最高法院一０一年度台上字第二四四九號刑事裁判）。

檢察官在起訴書內雖然認定被告在「順興宮」休息區處，持木棍（應是捲成長條狀年曆之誤）毆打陳振宗，與在臺中市○○區○○路○○○號前持水果刀傷害陳振宗，為屬二行為等語，然查，被告在「順興宮」休息區處，持捲成長條狀年曆毆打陳振宗，與在臺中市○○區○○路○○○號前持水果刀傷害陳振宗，皆是被告為脫免竊盜犯行遭逮捕之所為，且陳振宗乃自「順興宮」休息區起至臺中市○○區○○路○○○號處毫不間斷追捕被告，時間上並未間斷乃屬緊接，此再佐以陳振宗在原審法院審理中明確證稱自「順興宮」至臺中市○○區○○路○○○號處僅有三、四百公尺等語，可得印證；

是被告在「順興宮」休息區處，持捲成長條狀年曆毆打陳振宗，與在臺中市○○區○○路○○○號前持水果刀傷害陳振宗，皆是被告為脫免逮捕而對陳振宗施以強暴、傷害之接續動作，應認是一行為，而非數罪。

㈢被告在偵查中與原審法院審理中雖辯稱當時是陳振宗先持木棍揮打我的頭部，我始持木棍反擊云云。

此查：⒈陳振宗在原審法院審理中已證稱：「（問：在學田路時，．．．被告有無拿木棍毆打你？你有無以木棍對被告施以暴力？）沒有，我手上也沒有拿木棍。」

、「（問：你是否拿東西毆打到被告的頭部？）沒有。」

等語（原審卷第一三七頁、第一四０頁背面）。

⒉又陳振通在原審法院審理中結證稱：「（問：你剛才提到你看到陳振宗身上有傷勢，你有無看到被告身上有無傷勢？）我站在陳振宗那邊就轉回來，我看到被告那天穿深色的衣服，我沒有注意到被告長什麼樣子。」

、「（問：被告跌倒時你有無看到被告受傷？）被告跌倒時我們離他很遠，因為我騎摩托車是在馬路，被告騎腳踏車是在裡面，那邊有草，所以我們就沒有騎進去了，我看不清楚被告身上的傷勢。」

、「（問：請你看一下被告現在所指的右邊額頭，當天你在臺中市○○區○○路○○○號到追被告跌倒之前，有無看到被告右邊額頭流血？）被告在騎腳踏車的時候我是騎摩托車超到他的前面，我在路邊等他，被告拿棍子揮舞的時候我有躲他，但是被告都沒有靠近我旁邊，他就直接轉到別條路去了，我真的沒有注意，我是在烏日分局做筆錄時才看到被告額頭有受傷。」

、「（問：臺中市○○區○○路○○○號時被告額頭是否有流血？）我不清楚，因為我二哥在這邊，我是跟我二哥站在同一邊，我靠過去看我二哥，然後我就騎摩托車回頭要去找我們里長。」

、「（問：你有無看到你哥哥陳振宗在臺中市○○區○○路○○○號有拿木棍或其他東西？）我哥哥沒有拿東西，當時他站在那邊。」

等語（原審卷第一四二頁背面至第一四四頁）；

而證人吳聰禮亦在原審法院審理中結證稱：當時我在巡邏時遇到陳振通，陳振通告訴我說前面那個人是要去「順興宮」偷拿電視之人，我與陳振通就跟隨在被告的後面，後來甲○○因騎腳踏車誤撞高鐵東路與高鐵路三段停車場人行道台階摔倒在地，然後甲○○就往高鐵東路那邊的方向走了，我因在後追逐，並未看到被告正面，只看到背影，直到警方查獲之後，我在警局才看到被告額頭有傷勢等語（原審卷第一四五頁至第一四六頁）。

由陳振通、吳聰禮二人證述可知，其二人在臺中市○○區○○路○○○號處及其後追逐被告過程中，並未見及被告額頭上傷勢，陳振通亦未見陳振宗有手持木棍情事，乃被告在臺中烏日區高鐵東路與高鐵路三段停車場人行道台階摔倒後，而為警方捕獲，送到警局後，其二人始在警局中發現被告額頭上有傷勢至明。

⒊況且被告固在一０二年六月七日凌晨零時三十三經送往「中山醫學大學附設醫院」就醫，確實診斷出有左額頭部淺部創傷（六Ｘ０．三Ｘ０．五公分）傷勢，此有「中山醫學大學附設醫院」一０二年九月十八日中山醫大附醫法務字第○○○○○○○○○○號函文所檢附病歷資料等在卷可稽（原審卷第一一０頁至第一二０頁），惟經原審法院向「中山醫學大學附設醫院」函詢：關於甲○○之傷勢，是否得由該傷勢之形式（如切割傷、裂傷、瘀傷）及裂口之整齊度判斷，上開傷勢較有可能係何種原因所造成？（如木棍等鈍器所傷、水果刀等利器所傷、或跌倒頭部撞及人行道台階所傷等），經該院於一０二年十月二十四日以中山醫大附醫法務字第○○○○○○○○○○號函文回覆稱：「病人甲○○，無法由該傷勢之形式（割傷、裂傷、瘀傷）及裂口之整齊度判斷較有可能係何種原因所造成」等語，有上開函文一紙存卷可考（原審卷第一七七頁）。

是被告所受上開傷勢，並無法排除是被告在遭追捕過程中跌倒撞擊所致。

⒋再者，「內政部警政署刑事警察局」鑑定書中項次之水果刀刀刃及刀柄、項次之木棍上有血跡反應，雖與被告甲○○ＤＮＡ型別相符。

然扣案水果刀一支（含刀柄、刀刃）及木棍一支，經原審法院送請「內政部警政署刑事警察局」鑑定結果，項次之水果刀刀刃及刀柄上微物與項次木棍上標示Ｂ七一ＯＯ一四三、Ｂ七一ＯＯ一四四處微物以Ｋａｓｔｌｅｍｅｙｅｒ血跡檢測法檢測結果，均呈陽性反應，經萃取ＤＮＡ檢測，檢出同一男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與被告甲○○ＤＮＡ型別相符，有上開「內政部警政署刑事警察局」一０二年十一月四日刑醫字第○○○○○○○○○○號函文所附鑑定書一紙在卷可參（原審卷第一七八頁至第一七九頁），惟上開附刀柄之水果刀一支及木棍一支，分別是在臺中市烏日區高鐵路三段與高鐵東路口（即被告甲○○騎腳踏車摔倒處）及臺中市烏日區高鐵五路與站區一路（即被告甲○○為警查獲處）所扣得，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺中市烏日區高鐵路三段與高鐵東路口與臺中市烏日區高鐵五路與站區一路現場照片（警卷第二一頁至第二四頁、第三十頁至第三一頁）附卷可資佐證，而被告在臺中市烏日區高鐵路三段與高鐵東路口因騎乘腳踏車撞擊該處停車場人行道台階跌倒，當時人車倒地，腳踏車上雜物散落一地，被告尚手持扣案木棍繼續逃逸至臺中市烏日區高鐵五路與站區一路始為警查獲，再輔以陳振通、吳聰禮證稱渠二人到警察局始看到被告額頭上傷勢等語，此自不能排除被告額頭上傷勢乃因騎乘腳踏車撞擊該處停車場人行道台階跌倒後，血跡沾染至扣案水果刀一支（含刀柄）及木棍一支所致，尚難僅因上開水果刀及木棍上沾有被告血跡，而據以推論陳振宗在臺中市○○區○○路○○○號處有以木棍毆擊被告頭部。

⒌基上，本案並無法證明陳振宗確實有先以木棍毆擊被告頭部事實，被告上開出手傷害陳振宗犯行，核與正當防衛之構成要件有間，無法主張正當防衛而免其罪責。

㈣另查，扣案水果刀刀柄經送「內政部警政署刑事警察局」鑑定，以Ｋａｓｔｌｅｍｅｙｅｒ血跡鑑測法檢測結果，呈陰性反應，惟經萃取ＤＮＡ檢測，刀刃上檢出一男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與陳振宗ＤＮＡ型別相符，有卷附「內政部警政署刑事警察局」一０二年十一月四日刑醫字第○○○○○○○○○○號函文所附鑑定書在卷可參（原審卷第一七八頁至第一七九頁）。

何以上開刀刃上呈現血跡陰性反應，而ＤＮＡ檢測卻可鑑出男性ＤＮＡ－ＳＴＲ之型別，原因有多重，代表該斑跡非血跡、或血跡量微、或血紅素降解而無法檢出所致，至於是否受時間、環境影響，無法研判乙節，亦經原審法院函詢「內政部警政署刑事警察局」，經該局在一０二年十二月五日以刑醫字第○○○○○○○○○○號函文解釋在卷（原審卷第一九三頁）。

由上揭函文說明，可知無法鑑測出血跡原因除該斑跡並非血跡外，尚有血跡量微，或血紅素降解等原因，在送鑑水果刀刀柄上未沾染陳振宗血跡，可能因存放方法未妥、或因時間已久導致血跡量微、或因血紅素衰減等原因，上開情節，並無法採作被告有利之認定。

㈤至於被告在警詢中雖抗辯伊有身心障礙、精神與心靈障礙（原審卷第五頁）云云，然被告在原審法院訊問中已表示伊並未領得精神障礙手冊（原審卷第十五頁）。

且觀諸被告在警詢、偵查、原審法院訊問、行準備程序、審理歷次筆錄，對於承辦警員、檢察官、法官各項訊問內容，皆能針對問題提出各種辯解，此有被告歷次警詢、偵查、原審法院筆錄在卷可按，被告在警詢中抗辯伊有身心障礙、精神與心靈障礙云云，並無可採作被告有利之認定。

㈥此外，並有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄（警卷第二一頁至第二三頁）、扣押物品目錄表（警卷第二四頁）、刑案現場測繪圖各一份（警卷第二七頁）、「順興宮」現場照片三張（警卷第二八頁）、陳振宗遭被告砍傷處（即臺中市○○區○○路○○○號）現場照片三張（警卷第二九頁）、被告腳踏車棄置處（即臺中市烏日區高鐵路三段與高鐵東路口）現場照片三張（警卷第三十頁）、陳振宗遭被告砍傷受傷照片二張（警卷第三一頁）、扣案物品照片三張（警卷第三一頁至第三二頁）、臺中市政府警察局烏日分局一０二年八月二十七日中市警烏分偵字第○○○○○○○○○○號函文所檢附刑案現場圖及「順興宮」現場照片四張（原審卷第七八頁至第八二頁）、臺中市政府警察局烏日分局一０二年九月十三日中市警烏分偵字第○○○○○○○○○○號函文所檢附刑案現場圖、現場照片（原審卷第一０三頁至第一０七頁）等文書證據在卷，與水果刀（無刀柄）一支、水果刀（含刀柄）一支、及木棍一支扣案，可資佐證。

三、綜合被告所供認情節，陳振宗、陳振通、吳明禮、陳清為等人分別偵查及原審法院審理中陳述內容，及上述陳振宗診斷證明書、病歷上所記載受有傷勢，與「內政部警政署刑事警察局」所出具鑑定結果，足以認定被告有在上開時點，騎乘腳踏車行經「順興宮」，在「順興宮」休息區燈火已關閉，四下無人情況下，將置放有水果刀、木棍、捲成長條狀年曆之腳踏車停放在旁，入內著手竊取該休息區所陳列電視機，適為陳振宗發現，被告為竊盜現行犯，為脫免逮捕，走出休息區，持其所騎乘腳踏車上所置放捲成長條狀年曆出手毆打陳振宗，對陳振宗施以強暴（傷害），陳振宗倒地後抱住被告腳部，被告將腳抽起後，騎乘腳踏車逃逸，陳振宗乃騎乘機車自後追攝，被告並未脫離陳振宗追攝範圍，到臺中市○○區○○路○○○號處，被告乃持置放在腳踏車上水果刀，以上述手法刺傷陳振宗，以對陳振宗施以強暴（傷害）及另又脅迫等節，自堪認定。

被告上開所辯，純是事後卸責避就之詞，不足以採信；

被告之辯護人辯護意旨所指亦不足以採作被告有利之認定。

被告上開加重準強盜未遂犯行，至臻明確，堪為認定，應依法予以論科。

四㈠按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

起子、鉗子及扳手均係鐵器頂端尖銳，質地堅硬，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，皆足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認為兇器（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例要旨、七十三年度台上字第二七一二號判決要旨、七十六年度台上字第三九二九號判決要旨參照）。

次按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意。

故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院二十五年上字第六六二六號判例意旨、九十七年度台上字第一四九九號判決意旨參照）；

而刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院六十八年台上字第二七七二號判例參照）。

查，被告著手本案竊盜行為時所攜帶之水果刀，為屬鐵器，質地堅硬，而持木棍對他人毆擊亦足以使被害人受有重大傷害，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，並產生危害，具有危險性，應認屬兇器。

再者，刑法第三百二十九條「施以強暴脅迫」，並不當然致使被害人成傷，是「施以強暴脅迫」與傷害罪之構成要件非必然該當，是本案被告對陳振宗「施以強暴脅迫」致使陳振宗成傷部分，應論以傷害罪。

本案被告攜帶上開兇器，著手行竊時，遭陳振宗當場發現並實施逮捕，而竊盜未遂，被告為脫免逮捕，走出休息區，持捲成長條狀年曆毆傷陳振宗，而施以強暴，再騎乘腳踏車到臺中市○○區○○○路○○○號處，持上開水果刀刺傷陳振宗，並出言恫嚇，而施以強暴脅迫，並傷害陳振宗，使陳振宗難以抗拒而中斷逮捕行為，被告固已著手竊盜行為實行，惟尚屬未遂，嗣希冀脫免逮捕而當場施以強暴，至使難以抗拒，因竊盜為未遂，揆諸上開說明，應以強盜未遂論，被告所為，符合刑法第三百二十九條所規範準強盜行為，且具有同法第三百二十一條第一項第三款情事，應依同法第三百三十條第二項、第一項加重準強盜未遂罪論處，起訴書雖漏引刑法第三百三十條之法條，惟該事實既經起訴，復無法條變更情形，應由本院逕為補充之。

是核被告所為，是犯刑法第三百三十條第二項、第一項加重準強盜未遂、與同法第二百七十七條第一項傷害之二罪。

㈡被告未及竊得財物，為脫免逮捕，犯加重準強盜犯行，因財物尚未入手，所犯為屬普通未遂犯，未遂型態並非不能未遂，且實害低於既遂犯，核其犯罪情節，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

被告以一行為犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重依加重準強盜未遂罪論處。

㈢又被告前曾在一００年間，犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以一００年度易字第二四二五號判決判處有期徒刑九月確定；

又於一００年間，犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以一００年度易字第三四０二號判決判處有期徒刑三月、四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，定應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，上訴後，經本院以一０一年度上易字第五六六號駁回上訴而確定；

上開二案件，再經臺灣臺中地方法院以一０一年度聲字第二三六九號裁定定應執行有期徒刑一年一月確定，入監執行，甫在一０二年四月四日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可按，被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並予先加重後減輕之。

四㈠另檢察官在起訴書內認定被告在臺中市○○區○○路○○○號處，持水果刀傷害陳振宗行為，是基於殺人之犯意為之，所為是刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。

按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。

再殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院四十八年台上字第三三號判例、九十四年度台上字第六八五七號判決意旨參照）。

故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。

是以，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院一０一年度台上字第四九九五號判決意旨參照）。

又行為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為與被害人衝突之原因、相對距離、行為人所用工具、被害人受創部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，抑或係具有傷害之故意。

查：檢察官在起訴書認定被告殺人未遂罪嫌，無非以被告是以水果刀刺傷陳振宗胸部、頭部，且鎮振宗受傷部位胸部乃人體極易致命之心臟、肺臟器官，顯見被告有殺人之故意等語。

㈡經查：⒈被告與陳振宗在本案發生前並不認識，彼此間無任何糾紛與過節，僅因被告下手竊取「順興宮」休息區內電視機，始有本案發生乙情，業據陳振宗與被告分別陳述在卷（原審卷第一三二頁、第二０五頁），足見本案發生前，被告與陳振宗間並無任何怨隙仇恨，被告並無非致陳振宗於死之動機或原因。

⒉又被告刺傷陳振宗過程，是被告在陳振宗尚坐在機車上猝不及防備之際，第一刀先劃向陳振宗右肩腋下，造成陳振宗受有右上胸壁撕裂傷（三Ｘ０．五Ｘ０．五公分），第二刀自上往下刺向陳振宗頭部，陳振宗以手抵擋，傷及左前額頭，造成左前額頭皮淺撕裂傷，之後因陳振宗受傷倒地，被告再第三刀刺往陳振宗身體部位，陳振宗在地上翻滾，刺及陳振宗左肩部，造成左肩部穿刺傷，後因刀柄斷裂，被告轉以木棍毆打陳振宗機車前護板，適陳振宗之弟陳振通騎乘機車前來，被告騎腳踏車逃離乙情，除據陳振宗、陳振通迭次在偵查及原審法院審理中證述屬實外，並有卷附「中山醫藥大學附設醫院」診斷證明書及該院一０二年八月二十三日中山醫大附醫法務字第○○○○○○○○○○號函文所附病歷資料（含病歷、急診病歷、急診醫囑單、急診給藥治療紀錄單、急診護理紀錄單、照片）在卷可稽，已如上開所述；

而由上開被告刺擊陳振宗過程，及被告在案發時為三十七、三十八歲，正值壯年具強健體格，且扣案水果刀一支是刀鋒銳利利器，倘被告確有殺人之犯意，理應在陳振宗猝不及防之際，持水果刀密集刺向陳振宗正前胸部重要臟器如心臟、肺臟或頭部、頸部等重要部位，而非第一刀往腋下方向劃去，且被告在刺傷陳振宗三刀後，陳振宗已經倒地，雖因刀柄斷裂而停手，惟並未再持木棍攻擊倒地受傷而抵抗能力較弱之陳振宗，而僅木棍毆打陳振宗所騎乘而倒地之機車，至陳振通前來再逃逸，如被告確有殺人犯意，當可輕易再度持現場木棍及另一支置放在其腳踏車上水果刀（有刀柄），針對已因傷倒地陳振宗頭部、頸部或胸腹等重要部位，再次密集下手行兇，以達置陳振宗於死之目的，惟被告並未如此為之，顯見被告上開所為，應是為脫免逮捕，而對陳振宗施以強暴手段至明。

是陳振宗雖在偵查及原審法院審理中證稱有聽聞被告揚言要殺死渠之言詞，及陳振宗右胸腋下、頭部、左肩部受有刀傷，仍難謂被告在主觀上是基於殺人之犯意而刺傷陳振宗。

再者，由陳振宗所受傷勢，受第一刀為撕裂傷（三Ｘ０．五Ｘ０．五公分），第二刀為左前額頭皮淺撕裂傷，是遭劃割傷，第三刀雖造成左肩部穿刺傷，惟並未深及骨頭或臟腑，並非足以致命之嚴重傷勢，益認被告應無殺人致陳振宗於死之犯意。

⒊審酌上開陳振宗診斷證明書、病歷資料、照片，及被告與陳振宗並無任何嫌隙，本案衝突當日，被告雖有持刀劃傷、刺傷陳振宗，但並非密集朝陳振宗要害部位砍刺，又在陳振宗倒地後並未有進一步傷害舉動等有關犯罪動機、行兇過程、案發情節、陳振宗所受傷勢，被告在主觀上仍不能遽認有起訴書所指殺人故意，尚不能遽認被告有殺人未遂罪行。

⒋檢察官在起訴書雖認被告此部分犯有殺人未遂罪，依據上述理由說明，應屬不能證明，惟與上開傷害之有判決判決間，基本事實同一，起訴法條應予以變更。

五、原審判決，以被告本案所為，僅犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪，其餘被訴犯加重準強盜未遂與殺人未遂部分，均屬不能證明，被訴犯殺人未遂與傷害之有罪判決間具有裁判上一罪關係，而不另為無罪判決諭知，被訴犯加重強盜未遂罪，為無罪判決諭知等語，雖非無見。

惟查：告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例要旨參照）；

又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院七十二年台上字第三九七六號判例要旨參照）；

再認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院九十年度台上字第六九四三號判決要旨參照）。

本案依據被告所不爭執事實，陳振宗、陳振通、陳清為、吳聰禮等人在偵查與原審法院審理中分別證述內容，及卷附診斷證明書、病歷、現場照片等文書證據，與相關扣案物品，足以認定被告在上開時點，騎乘腳踏車行經「順興宮」，見「順興宮」燈火已關閉，四下無人，將其所騎乘並放置有水果刀、木棍、捲成長條狀年曆腳踏車停放在「順興宮」休息區旁，進入「順興宮」休息區，著手竊取該休息區所陳列電視機，後適為陳振宗發現，為現行犯，陳振宗要通知該里巡守隊對被告逮捕時，被告為脫免逮捕，走出休息區，而以上述手法，對陳振宗施以強暴脅迫乙節，乃屬明確，堪為認定，被告所為自應論以加重準強盜未遂之罪，原審判決以陳振宗在偵查與原審法院審理中就被告抱起該電視機高度為何之先後所述具有些許出入之枝微末節，進而推論陳振宗指證被告有著手竊取該電視機即不可採信，實有未洽。

又被告遭陳振宗發現竊盜時，為脫免逮捕，走出休息區，先持放置在腳踏車年曆毆打陳振宗，並非木棍，此已據陳振宗在原審法院審理中證述明確，原審判決就此未詳為認定。

再者，扣案水果刀二把，為被告所有，已據被告供明在卷，並供為被告本案犯罪使用之物，原審僅就其中一把（無把手）予以宣告沒收，亦有未當。

被告以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由；

檢察官以被告確犯有加重準強盜未遂罪為由提起上訴，自屬可採，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。

爰審酌被告前已有多項犯罪紀錄，素行不佳，仍不知自我儆惕，在如犯罪事實欄所載時間、地點下手行竊上開電視機為陳振宗發現後，為脫免逮捕，即對陳振宗以上述手法，施以強暴脅迫，惡性不輕，對於社會所產生危害乃屬重大，犯罪後又飾詞矯辯，未見悔意，態度不佳，且未與被害人達成和解，賠償被害人所受損害，暨考量被告之犯罪動機、手段、目的，與所下手竊盜財物價款尚非鉅大等一切情狀，就被告上開犯罪量處有期徒刑四年，資為懲儆。

六、扣案水果刀二支（無刀柄），為被告所有，業據被告在警詢中供陳明在卷（警卷第六頁），且供為被告本件犯罪所使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

至於扣案木棍一支，與未扣案木棍一支、捲成長條狀年曆，被告已否認為伊所有（警卷第六頁），且非違禁物，自不另為沒收之宣告。

七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待被告陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十條、第三百七十一條，刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項、第二十五條第二項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
附錄法條：
刑法第三百二十九條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
第三百三十條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十七條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。