臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,506,20140527,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第506號
上 訴 人
即 被 告 莊璨銘
選任辯護人 周仲鼎 律師
潘曉琪 律師
郭怡均 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2126號中華民國103 年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18743號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度易字第2982號判決判處有期徒刑5月確定，於民國102 年4月2日易科罰金，執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，即俗稱之Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、轉讓或販賣，然因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需，竟基於每販賣新臺幣（下同）500元愷他命，可賺取差價100元，每販賣1,000元愷他命，可賺取差價200元之販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，及轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之各別犯意，而為下列行為：㈠乙○○販賣愷他命予馬駿朋、蕭育勝部分：⒈乙○○於102年3月6日上午7時55分33秒許，持用其所有之門號0000000000號三星廠牌行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之馬駿朋通話聯絡交易愷他命，並於通話結束後未久之同日某時許，在臺中市北屯區河北路三段（起訴書誤載為河北街）與崇德五路馬駿朋工作之「上景興市場」，以500元之價格，販賣愷他命1 包（約1.5公克）予馬駿朋，並當場向馬駿朋收取500元現金。

⒉乙○○於102年3月14日上午6、7時許，至上開「上景興市場」與馬駿朋會面，馬駿朋當場表示欲購買愷他命，乙○○遂以1,000元之價格，販賣愷他命1 包（約3公克）予馬駿朋，惟馬駿朋手頭資金不足，僅支付500元現金，而仍賒欠500元。

嗣於102 年3月15日下午6時46分42秒許，乙○○持用其所有之門號0000000000號三星廠牌行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之馬駿朋通話聯絡催債，經馬駿朋表示僅能先償還300 元，乙○○乃於通話後未久之同日某時許，至「上景興市場」，向馬駿朋收取300元現金，剩餘之200元價金馬駿朋迄今仍未給付。

⒊乙○○於102年3月19日某時許，持用其所有之門號0000000000號三星廠牌行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之馬駿朋通話聯絡交易愷他命，並於通話結束後未久之同日某時許，在上開「上景興市場」，以1,000 元之價格，販賣愷他命1包（約3公克）予馬駿朋，並當場向馬駿朋收取1,000元現金。

⒋乙○○於102年3月底某日，至上開「上景興市場」與蕭育勝會面，蕭育勝當場表示欲購買愷他命，乙○○遂以1,000 元之價格，販賣愷他命1包（約3公克）予蕭育勝，並當場向蕭育勝收取1,000元現金。

㈡乙○○轉讓愷他命予少年劉Ｏ翰部分：⒈乙○○於102年8月14日晚上8、9時許，在臺中市○區○○○道0段000巷00號3樓之1其租屋處，無償將摻有愷他命之香菸1 支，交予少年劉Ｏ翰（真實年籍資料詳卷）施用，而轉讓之。

⒉乙○○於102 年8月15日上午8時許，在其上開租屋處，將愷他命磨成粉狀，無償交予少年劉Ｏ翰施用，而轉讓之。

二、嗣於102年8月15日下午4 時10分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至乙○○前開租屋處執行搜索，並扣得乙○○所有之第三級毒品愷他命1 包（淨重1.5240公克，驗餘淨重1.5221公克）、Ｋ盤1個、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張）及蘋果廠牌行動電話1支（內無SIM卡）等物，而查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。

復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。

再按通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。

此種在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照刑事訴訟法第137條關於另案合法搜索扣押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字第4173號判決意旨參照）。

查本件證人即購毒者馬駿朋所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音紀錄，均係依據臺灣臺中地方法院所核發之102年度聲監字第285號通訊監察書依法實施通訊監察所得之證據，此有臺灣臺中地方法院 102年度聲監字第285 號通訊監察書及電話附表在卷可參（見原審第64至65頁），是上開通訊監察所得之錄音內容，均係偵查機關依法定程序取得之證據。

二、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。

查上開通訊監察所得錄音經員警再製作成上開通話之通訊監察譯文，為上開通訊監察所得錄音之派生證據，被及其辯護人對被告通話之譯文，於本院準備、審理程序中均表示不爭執該通訊監察譯文之證據能力與通訊監察譯文內容之真正（見本院卷第39反面、61頁）。

從而，上開通訊監察譯文依法均得作為本案之證據。

三、末按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」

第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告於本院準備程序時表示沒有意見（見本院卷第38頁、第60頁至61頁），檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。

四、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第38頁反面至39頁、第61至62頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。

是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告販賣愷他命部分：㈠此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見102 年度偵字第18743號卷【下稱偵18743卷】第40至42頁反面、50至51頁；

原審卷第12頁反面至13頁、39頁反面、79頁反面；

本院卷第36頁反面、第63頁反面），核與證人馬駿朋、蕭育勝證述之情節相符（依序見警卷第18頁、27頁反面；

102 年度偵字第12069號卷【下稱偵12069卷】第13頁；

警卷第32頁反面至35 頁、40頁；

偵12069卷第20頁反面至25頁），並有證人馬駿朋、蕭育勝指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表各1紙附卷可證（見警卷第24 至25頁反面、36至39頁）。

又被告所持用之門號0000000000號行動電話，確有於犯罪事實欄一之㈠、⒈、⒉、⒊所示之時間，與證人馬駿朋持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄（該電話所有人為證人蕭育勝），有臺灣臺中地方法院 102年聲監字第 285號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、臺灣大哥大資料查詢單（門號0000000000號行動電話申登人為被告）各 1份附卷可稽（見原審卷第64至65頁；

警卷第18頁；

原審卷第62頁），而經本院核對卷附之通訊監察譯文內容，確有提及「你不要睡，睡了就沒招了」、「我先拿 300給你」、「要回帳了啦」等暗語，均屬實務上常見之毒品交易對話，且與證人馬駿朋證述向被告取得毒品及賒帳等情節相符。

綜上所述，足徵證人馬駿朋、蕭育勝指證於犯罪事實欄一之㈠所載之時間、地點向被告購買愷他命等情，尚非憑空虛捏，應堪採信。

㈡查販賣愷他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

衡諸毒品愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。

而被告於原審審理時供稱：其將愷他命交付予販賣對象即證人馬駿朋、蕭育勝時，均有約定對價，且每賣1包500元之愷他命，約可賺100元；

每賣1包1,000元之愷他命，約可賺200元等語（見原審卷第13頁）。

是以，被告於犯罪事實欄一㈠所示之時間及地點，販賣愷他命予證人馬駿朋、蕭育勝並收取現款，均有營利之情，係屬販賣第三級毒品愷他命之行為，應可認定。

二、被告轉讓愷他命部分：㈠此部分之犯罪事實，亦據被告於偵查、原審及本院審理中坦承在卷（見偵18743卷第50 至51頁；

原審卷第13頁、39頁反面、79頁反面；

本院卷第36頁反面、第63頁反面），核與證人即少年劉Ｏ翰證述之情節相符（見警卷第41至43、44至45頁；

偵18743卷第27至29頁反面）。

再者，被告於102 年8月15日下午4時10分許為警查獲時，經警當場扣得愷他命1包，送驗結果確含愷他命之成份，而證人少年劉Ｏ翰於同日經警採尿送驗結果，亦呈愷他命陽性反應等情，有愷他命1 包扣案可佐，並有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可考（見原審卷第36、68至69頁），足資認為少年劉Ｏ翰證稱其如犯罪事實欄一㈡所載之時間、地點，有向被告取得愷他命施用等情，確屬實在。

㈡被告原審之選任辯護人雖為被告辯護稱：犯罪事實欄一㈠⒊、⒋及犯罪事實欄一㈡部分，均僅有證人之證述，尚乏補強證據佐證云云（見原審卷第80頁）。

惟就犯罪事實欄一㈡部分，除被告自白及證人少年劉○翰之證詞外，尚有扣案之愷他命1 包及證人少年劉Ｏ翰之尿液檢驗報告可資佐證，業如前述。

至其餘犯罪事實欄一㈡⒊、⒋部分之犯罪事實，亦據被告坦認在卷，且與證人馬駿朋、蕭育勝所述均互核相符，亦如前述，則被告之自白與上開證人證述即可互相供作補強證據，而非僅有證人之單一指訴，被告原審之選任辯護人上開為被告辯護之內容，即無可採，附此敘明。

三、綜上所述，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪可採認，本件事證明確，被告意圖營利，販賣愷他命及無償轉讓禁藥愷他命之犯行，均堪認定。

參、論罪科刑：

一、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之管制藥品，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且依行政院衛生署食品藥物管理局99 年6月9日FDA藥字第0000000000號函附歷年經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文。

是以，合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。

再者，依行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函表示經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆，而本案被告轉讓予證人少年劉Ｏ翰之愷他命係摻入香菸施用，並非注射針劑，亦無醫師處方，顯非合法調劑、供應，自係未經核准，擅自製造之愷他命，且國內屢屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，則其轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。

二、次按明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知為愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；

藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；

則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97 年度台非字第397號刑事判決意旨參照）。

是以，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第3項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

三、再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，已如上述。

而93 年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

四、查本件被告所轉讓者既僅係摻在香菸內之愷他命之數量，顯未逾淨重20公克至為明確，且遍查卷內證據，亦無證據足以證明被告本次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，且縱使被告轉讓偽藥予少年劉Ｏ翰，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（詳後述）；

是並無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所犯本件轉讓含有愷他命香菸之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。

五、是核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就犯罪事實欄一㈡部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

六、被告供承各次販賣之第三級毒品重量約為1.5公克或3公克（見原審卷第12頁反面），復查無其他證據顯示被告歷次持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，未設有處罰規定，故被告歷次販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，即屬不罰之行為（最高法院99年度台上字第6378號、98年度台上字第5762號判決意旨參照）。

至被告轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第三級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，依法律適用整體性之法理，其低度之持有愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則該部分自不生被告持有禁藥愷他命論罪之問題，併此敘明。

七、被告所犯如犯罪事實欄一㈠所示4 次販賣第三級毒品罪、如犯罪事實欄一㈡所示2次轉讓第二級毒品罪，共6罪間，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

八、被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其前受有期徒刑之刑執行完畢後（102年4月2日易科罰金執行完畢），5年內故意再犯本件犯罪事實欄一㈡所示有期徒刑以上之罪，為累犯，就犯罪事實欄一㈡部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（犯罪事實欄一㈠部分不構成累犯）。

九、另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

查被告雖於偵查中檢察官聲請羈押，由原審法官訊問時否認犯罪事實欄一㈠所示犯行（見原審聲羈卷第5 頁反面）。

然其於偵查中曾為認罪之表示（見偵字第18743 號卷第50頁及反面），被告於原審及本院審理中復坦承所有犯行（見原審卷第79頁反面；

本院卷第64頁）。

是核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件相符，均應依法減輕其刑。

十、又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。

實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27年上字第2615號判例參照）。

本件被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。

從而，被告就前開轉讓愷他命之犯行部分，雖於偵查及原審中均為自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

、末按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。

準此，轉讓偽藥罪，保護者為國民健康之社會法益，受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害；

申言之，受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。

被告轉讓偽藥予少年劉Ｏ翰，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，附此敘明。

肆、本院之判斷：

一、原審審理結果認為，被告販賣第三級毒品、轉讓偽藥等犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告前因販賣第三級毒品之犯行，經臺灣臺中地方法院於100 年3月23日以100年度少訴字第1號判決判處應執行有期徒刑2年6月，緩刑4年確定，仍在緩刑期間，竟未心生警惕，珍惜自新機會，並戒除毒癮，反仍沉溺其中，並為圖減省施用毒品之費用，再次鋌而走險，非法販毒謀利，復無償轉讓毒品予少年劉Ｏ翰施用，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品及受轉讓者亦沈淪於此，加速毒品氾濫，有相當之惡性。

惟考量被告犯後坦承犯行，堪認確有悔意，其因染有毒癮，無法戒除，為賺取部分利潤，滿足施用毒品之慾求才鋌而走險，其行為雖有不當，然犯罪動機並非惡劣。

而其本件販賣愷他命之次數為4次，對象2人，各次販毒所收取之對價各為500 元或1,000元，實際所得共計3,300元（其中犯罪事實欄一㈠、2. 部分，證人馬駿朋仍賒欠200元價金），犯罪所得非鉅，而其轉讓愷他命之次數為2次，對象1人，犯罪情節亦尚屬輕微。

參以辯護人稱被告因本案前經羈押2 月，已習得教訓，出所後積極戒除毒癮，並至其父親友人之消防管線公司擔任學徒，希望習得一技之長，並期許之後重回高中完成學業等一切情狀，就被告各次犯行，分別量處如原判決附表各編號所示之刑。

另敘明：刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102 年1月23日修正公布施行，並於同年1月25日起生效，是本案應適用修正後之刑法第50條第1項規定，就被告所犯不得易科罰金或易服社會勞動之附表編號一至四所示之罪，及就被告所犯得易服社會勞動之如附表編號五、六所示之罪，分別定應執行刑，並參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，為被告分別定如原判決主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。

復就沒收部分說明：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99 年度第5次刑事庭會議決議參照）。

又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

是以被告如犯罪事實欄一㈠所示之販賣毒品愷他命所得共計3,300元（歷次各為500元、800元、1,000元、1,000元，其中犯罪事實欄一㈠、2. 部分，因證人馬駿朋仍賒欠200元價金，被告僅實得800元），雖均未扣案，然為被告因犯販賣第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次犯罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。

㈡復按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自屬相對沒收主義之立法，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院89年度台上字第5605號、90 年度台上字第626號判決意旨參照）。

又查行動電話服務需以SIM卡 為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度台上字第3890號判決參照），是以就行動電話之SIM 卡亦得宣告沒收。

查被告所持用之門號0000000000 號SIM卡門號申登人為被告，有臺灣大哥大資料查詢單1 紙在卷可考（見原審卷第62頁），而搭配該門號使用之三星廠牌行動電話亦係被告所有等情，業據被告供述在卷（見原審卷第77頁反面），是上開物品所有權均歸屬被告，且係供被告用以聯絡販賣愷他命使用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如犯罪事實欄一㈠1.、3.所示各罪項下宣告沒收。

至被告於犯罪事實欄一㈠、2.中雖有使用上開行動電話催債，然斯時其販賣毒品之行為業已完成，並非供販賣毒品犯罪所用，附此敘明。

另扣案之蘋果廠牌行動電話機具（內無SIM 卡），雖為被告所有，然與被告本案犯行無關，亦據被告供述明確，爰不予宣告沒收。

㈢又按依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍（最高法院96 年度台上字第728號判決意旨參照）。

查扣案之白色結晶1 小包（淨重1.5240公克，驗餘淨重1.5211公克），鑑定結果確含愷他命之成份，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品及藥事法所規定之違禁物，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙附卷可稽（見原審卷第31頁），然被告於原審審理中，供稱扣案愷他命係供己施用（見原審卷第77 頁反面），自應依毒品危害防制條例第18條第1項後段依行政程序沒入銷燬之，爰不宣告沒收銷燬。

至扣案之K盤1個，亦係被告所有供其吸食愷他命所用，業據被告供承在卷（見原審卷第77頁反面），與被告本件犯行無關，且非違禁物，亦不予宣告沒收。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

二、上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告因年紀尚輕思慮未周因而遭人利誘，今已誠心認錯，深感悔悟，並於警、偵訊及原審審理積極協助調查，足徵被告勇於接受司法制裁，改過向善，犯後態度良好，懇請鈞院審酌上情，從輕量刑，以啟自新。

㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。

是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。

查本件原判決就如何量定被告販賣第三級毒品及轉讓偽藥等犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

此外，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，其各次販賣第三級毒品之最低刑度為有期徒刑2年6月。

且原判決所定應執行之刑，亦係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於刑法第51條第5款所定之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

㈢末查，被告雖於上訴理由狀另稱：⒈關於犯罪事實一㈠⒊⒋部分，綜觀全卷，僅有購毒者馬駿朋、蕭育勝之指述，並無其他補強證據，不足為據。

⒉關於犯罪事實一㈡⒈⒉部分，除劉Ｏ之指述外，並無其他補強證據，應認定被告僅一次無償轉讓愷他命予劉Ｏ翰施用，方符合罪疑有利被告之意旨等語。

然於本院準備程序時，已捨棄此部分之上訴理由（見本院卷第36頁反面）。

是本院自不再就此部分上訴理由予以論述，附此敘明。

三、綜上所述，被告仍以上開理由，指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江丞晏

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日

〈附錄論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

附表： 被告各犯罪事實及所犯罪名、所處之刑。
┌─┬────┬─────────────────────────┐
│編│犯罪事實│所犯罪名、所處之刑                                │
│號│        │                                                  │
├─┼────┼─────────────────────────┤
│一│犯罪事實│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之三│
│  │欄一㈠⒈│星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號  │
│  │        │SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰 │
│  │        │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。  │
├─┼────┼─────────────────────────┤
│二│犯罪事實│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之│
│  │欄一㈠⒉│販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│  │        │時，以其財產抵償之。                              │
├─┼────┼─────────────────────────┤
│三│犯罪事實│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之三│
│  │欄一㈠⒊│星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號  │
│  │        │SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟 │
│  │        │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。  │
├─┼────┼─────────────────────────┤
│四│犯罪事實│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之│
│  │欄一㈠⒋│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│  │        │時，以其財產抵償之。                              │
├─┼────┼─────────────────────────┤
│五│犯罪事實│乙○○犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。        │
│  │欄一㈡⒈│                                                  │
├─┼────┼─────────────────────────┤
│六│犯罪事實│乙○○犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。        │
│  │欄一㈡⒉│                                                  │
└─┴────┴─────────────────────────┘