臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,聲再,77,20140528,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度聲再字第77號
再審聲請人
即受判決人 陳忠進
上列聲請人因殺人等案件，對於本院102年度上重訴字第7號中華民國102年11月19日確定判決（原審案號：臺灣苗栗地方法院102年度重訴字第2號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度少連偵字第71號、102年度少連偵字第4號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由

一、本件再審聲請人即受判決人甲○○聲請再審意旨略以：程序方面：㈠102年度上重訴字第7號案件102.11.19判決， 再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人），受判決部分，有「甲○○成年人與少年共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（下稱前罪）」與「又犯藏匿人犯罪（下稱後罪）」。

關於前罪部分，有上訴最高法院，經最高法院103.3.13判決上訴駁回而告確定，後罪部分，因為屬於不得上訴第三審案件，故於鈞院102.11.19判決時即告確定，以上有最高法院l03年度台上字第765號刑事判決與鈞院 102年度上重訴字第7號刑事判決等可稽。

㈡前罪部分分為兩個部分。

102年度上重訴宇第7號所認定之犯罪事實為「①陳忠楨、鍾征○均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，陳忠楨竟於100年12月下旬某日時， 在苗栗縣苗栗市苗栗火車站旁，由陳忠楨以新臺幣（下同） 8萬元之價格，向透過網際網路而取得聯繫之真實姓名不詳成年男子購得如附表所示之槍枝、子彈等物，乃未經許可而持有如附表編號l至5、7、9、ll所示具殺傷力之槍枝、子彈等物；

復於101年7月間某日， 將上開槍枝中之如附表編號3所示改造手槍1枝、 及如附表編號13所示不詳子彈1顆交與鍾征○，由鍾征○持之尋機向某土地主任開槍示威，而共同持有如附表編號3所示具殺傷力之改造手槍l枝後，陳忠楨即取回上開槍枝，並將該槍枝裝入其所有黑色背包 1只後，自行藏放苗栗縣後龍鎮○○里○○路000號住處旁之貨車上白鐵製工具箱內 。

（詳102年度上重訴字第7號判決第3頁倒數第10行至第4頁第4行）。

②陳忠楨氣憤難平，乃萌生殺害王定治之犯意，先於101年10月間某日凌晨約2時許，指示鍾征○前往其上開厝勝路住處向甲○○拿取槍、彈。

甲○○明知鍾征○係14歲以上18歲未滿之少年，且明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟自上開白鐵製工具箱內取出裝有如附表編號3所示改造手槍l枝、及如附表編號9、10、11、12所示子彈6顆之黑色背包交與鍾征○（同判決第4頁第10行至第17行）。

③甲○○乃為羅泓綜、少年鍾征○添購衣物， 並各交付2萬元予羅泓綜、鍾征○供作逃亡期間生活費用， 復出言保管其2人身上物品，鍾征○聞言乃將陳忠楨在「勤檳榔攤」 所交付之如附表編號7、8所示子彈6顆以衛生紙包裹後，放置在車上駕駛座旁扶手處交與甲○○（同判決第6頁倒數第13行至第9行）。」

。

102年度上重訴宇第7號判決論罪：「被告甲○○所為，係犯刑法第164條第l項藏匿人犯罪， 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。」

（詳同判決第34頁）、「被告甲○○於密接之時地先後持有如附表編號7、9、ll所示改造子彈共 7顆，應僅成立單純一非法持有子彈罪。

被告甲○○以一持有行為，同時持有上開槍枝、子彈，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具殺傷力之槍枝罪處斷。」

（詳同判決第35頁）、「被告陳忠楨、甲○○與少年鍾征○共同為非法持有具殺傷力之槍枝犯行，彼此間均分別有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正犯。

」（詳同判決第36頁）、「被告甲○○所為非法持有具殺傷力之槍枝犯行‧被告羅泓綜所為殺人犯行，均分別與14歲以上未滿18歲之少年鍾征○共同實行之，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均應依法各加重其刑。」

（詳同判決第36頁）、「被告甲○○所犯非法持有具殺傷力之槍枝罪及藏匿人犯罪，被告陳忠楨所犯非法持有具殺傷力之槍枝罪及殺人罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。」

（詳同判決第37頁）。

㈢今聲請人對於「甲○○乃為羅泓綜、少年鍾征○添購衣物，並各交付2萬元予羅泓綜、 鍾征○供作逃亡期間生活費用，復出言保管其2人身上物品， 鍾征○聞言乃將陳忠楨在「勤檳榔攤」所交付之如附表編號7、8所示子彈 6顆以衛生紙包裹後，放置在車上駕駛座旁扶手處交與甲○○ （同判決第6頁倒數第13行至第9行）。」

、 「甲○○明知鍾征○係14歲以上18歲未滿之少年，且明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟自上開白鐵製上具箱內取出裝有如附表編號3所示改造手槍l枝、及如附表編號9、10、1l、12所示子彈6顆之黑色背包交與鍾征○。」

、「被告陳忠楨、甲○○與少年鍾征○共同為非法持有具殺傷力之槍枝犯行，彼此間均分別有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正犯。」

、「被告甲○○所為非法持有具殺傷力之槍枝犯行‧被告羅泓綜所為殺人犯行，均分別與14歲以上未滿18歲之少年鍾征○共同實行之，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第l項前段規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均應依法各加重其刑。」

提起聲請再審。

刑事訴訟法第420條第1項第6款規定 「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

為受判決人之利益得聲請再審。

①遍查102年度上重訴字第7號判決書「復出言保管其 2人身上物品」並無記載有上開認定事實的證據之交待，且卷內亦查無上開陳述之筆錄記載。

是102年度上重訴字第7號所認定犯罪事實「甲○○…復出言保管其2人身上物品。」

係錯誤，非依證據而認定，故而不服，提起聲請再審。

②次查，「甲○○於101年11月26日偵訊中證稱 「鑰匙與子彈都是阿諒交給我，叫我拿給陳忠楨，後來我鑰匙有交給陳忠楨，但是子彈忘記拿給他，我放在車子右前座的置物箱內」等語 （101年度少連偵字第7l號卷一第45之2頁背面）」， 此筆錄記載得知，聲請人是被動態度，係「少年鍾征○交給我，叫我拿給陳忠楨」，換言之，聲請人是被少年鍾征○利用者，此乃有利聲請人之證據，為判決前存在證據，未經審酌。

③按兒童及少年福利與權益保障法第112條第l項本文規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

⑴上開教唆、幫助、利用規定是成年人以兒童、少年為犯罪之對象，至於「與之共同實施犯罪」雖即為共同正犯之概念，但是成年人主動以少年共同實施犯罪為範疇。

⑵而少年鍾征○交給聲請人（102年度上重訴宇第7號）判決附表編號7、8所示子彈6顆， 叫聲請人交給陳忠楨，是少年鍾征○利用成年人即聲請人，易言之，是少年鍾征○以成年人即聲請人為犯罪之對象，與上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第l項構成要件不該當。

⑶以上爭點關係著聲請人應否適用刑法第28條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第l項本文與量刑輕重， 102年度上重訴字第7號判決，就此判決前已經存在， 不及調查斟酌， 屬刑事訴訟法第420條第l項第6款所謂發現確實新證據，故為提出再審事。

查，甲○○明知鍾征○係14歲以上18歲未滿之少年，且明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟自上開白鐵製工具箱內取出裝有如附表編號3所示改造手槍l枝、及如附表編號9、10、11、l2所示子彈6顆之黑色背包交與鍾征○。」

、「被告陳忠楨、甲○○與少年鍾征○共同為非法持有具殺傷力之槍枝犯行，彼此間均分別有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正把。」

、「被告甲○○所為非法持有具殺傷力之槍枝犯行‧被告羅泓綜所為殺人犯行，均分別與14歲以上未滿18歲之少年鍾征○共同實行之，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均應依法各加重其刑。」

①查，就證人即少年鍾征○證述「陳忠楨事先有對我說拿回家藏，我就藏在2樓奶奶以前房間…」「對甲○○說陳忠楨叫我來向你拿槍枝、子彈的…」「甲○○說拿了作什麼，我說陳忠楨叫我來拿的」得知，甲○○從白鐵製工具箱內拿出陳忠楨所放置黑色背包與轉交給少年鍾征○那一時刻之行為，主觀上是要幫助陳忠楨達到讓少年鍾征○持有槍枝、子彈呢？還是要幫助少年鍾征○持有槍枝、子彈？抑或是甲○○自己要參與陳忠楨、少年鍾征○共同持有槍枝、子彈呢？②依102年度上重訴字第7號判決認定「本件被告陳忠楨先於101年10月間某日， 透過被告甲○○交付少年鍾征○上揭槍枝、子彈，…，顯見被告陳忠楨、羅泓綜、少年鍾征○對於持有扣案如附表 3、11、12所示槍彈用以殺害王定治之犯罪計畫，彼此間已有認識並決議共同實施，其 3人應係本於共同持有上開槍、彈之犯意而同具管理力。」

（詳該判決第32頁）得知，被告陳忠楨透過聲請人交付少年鍾征○槍枝、子彈，因此聲請人是被告陳忠楨利用者，而不是聲請人教唆、幫助或利用少年者。

而且上開判決認定「顯見被告陳忠楨、羅泓綜、少年鍾征○對於持有扣案如附表3、11、12所示槍彈用以殺害王定治之犯罪計晝， 彼此間已有認識並決議共同實施，其3人應係本於共同持有上開槍、彈之犯意而同具管理力。」

是以得知「因此甲○○拿出、轉交給少年鍾征○的行為」，此時聲請人為陳忠楨的手臂之延伸、達到陳忠楨讓少年鍾征○持有槍枝、子彈之目的，以上均是判決時未發現有利聲請人之證據，而且對是否適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第l項本文有重大關係，故而提出聲請再審。

為此狀請鈞院准予再審， 用維法治與聲請人權益，不勝感禱之至云云。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款 所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。

又該條款所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，亦難據為聲請再審之理由（最高法院70年度台抗字第161號裁定意旨參照）。

又上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；

倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審 （最高法院92年度台抗字第295號判決意旨參照）。

三、經查：㈠再審聲請人前因殺人等案件， 因不服臺灣苗栗地方法院102年度重訴字第2號判決提起上訴，經本院以102年度上重訴字第7號審理並判決後，再審聲請人不服， 上訴於最高法院，嗣經最高法院以103年度台上字第765號判決駁回上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。

㈡再審聲請意旨固謂：遍查102年度上重訴字第7號判決書「復出言保管其2人身上物品」 並無記載有上開認定事實的證據之交待，且卷內亦查無上開陳述之筆錄記載。

是102年度上重訴字第7號所認定犯罪事實「甲○○…復出言保管其2人身上物品。」

係錯誤，非依證據而認定，故而不服，提起聲請再審云云。

惟查，原確定判決業經引述少年鍾征○於101年11月27日原審少年法庭訊問時之供稱：「（問：甲○○在他的車子裡面有被查獲6顆子彈， 他說是你們的，他帶你們到台北去藏你們放在裡面？）他說有什麼東西要拿給他先收起來，在檳榔攤的時候，他們要去修車以前，他（指陳忠楨）給了6顆，我還沒有裝， 我就先放在身上，後來再去台北的車上，甲○○有跟我說身上有什麼東西先拿起來，他先保管」（見原確定判決第13頁倒數第7行至倒數第2行）。

顯見原確定判決對於 「甲○○…復出言保管其2人身上物品。」

之認定及理由依據業已詳細說明，是聲請人再就上開事實執詞否認，係與法院之心證結果為相歧異之主張，並非原確定判決就該等證據漏未斟酌，此部分聲請意旨並無理由。

又聲請人另以： ⑴甲○○於101年11月26日偵訊中證稱「鑰匙與子彈都是阿諒交給我，叫我拿給陳忠楨，後來我鑰匙有交給陳忠楨，但是子彈忘記拿給他，我放在車子右前座的置物箱內」等語（101年度少連偵字第7l號卷一第45之2頁背面），此筆錄記載得知，聲請人是被動態度，係「少年鍾征○交給我，叫我拿給陳忠楨」，換言之，聲請人是被少年鍾征○利用者，此乃有利聲請人之證據，為判決前存在證據，未經審酌。

少年鍾征○交給聲請人原確定判決附表編號7、8所示子彈6顆，叫聲請人交給陳忠楨， 是少年鍾征○利用成年人即聲請人，易言之，是少年鍾征○以成年人即聲請人為犯罪之對象，與上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第l項構成要件不該當。

以上爭點關係著聲請人應否適用刑法第28條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第l項本文與量刑輕重，102年度上重訴字第7號判決，就此判決前已經存在，不及調查斟酌， 屬刑事訴訟法第420條第l項第6款所謂發現確實新證據，故為提出再審事。

⑵被告陳忠楨透過聲請人交付少年鍾征○槍枝、子彈，因此聲請人是被告陳忠楨利用者，而不是聲請人教唆、幫助或利用少年者。

而且上開判決認定「顯見被告陳忠楨、羅泓綜、少年鍾征○對於持有扣案如附表3、11、12所示槍彈用以殺害王定治之犯罪計畫， 彼此間已有認識並決議共同實施，其 3人應係本於共同持有上開槍、彈之犯意而同具管理力。」

是以得知「因此甲○○拿出、轉交給少年鍾征○的行為」，此時聲請人為陳忠楨的手臂之延伸、達到陳忠楨讓少年鍾征○持有槍枝、子彈之目的，以上均是判決時未發現有利聲請人之證據，而且對是否適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第l項本文有重大關係，故而提出聲請再審。

然查，上開各項證據，均係於原判決審理時即已經存在，且為法院及當事人所已知之證據，並均經調查、辯論及審酌【此部分聲請人前於上訴最高法院之上訴理由中亦有提及「原判決逕認甲○○與少年鍾征○共同持有，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，亦有違經驗及論理法則，兼有判決適用法則不當之違法。」

】，是聲請人所提之上揭證據，顯與「顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決」之再審要件未合。

四、綜上所述， 刑事訴訟法第420條第1項第6款之所謂「新證據」，必須具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，然由聲請人聲請意旨觀之，其並未提出具有「嶄新性」及「顯然性」之「新證據」，而足使其受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，本件聲請意旨所指均屬對業經本院基於證據法則、論理法則及全辯論意旨予以取捨判斷之證據，基於自己之立場再為相異之評價，是以本件聲請再審意旨所列各項均非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實之新證據」， 且從形式上觀察，縱經調查程序，亦不顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人有利之判決。

此外，亦查無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款所列情形，依上開說明，聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 洪 麗 華

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日