臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1112,20151223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1112號
上 訴 人
即 被 告 林梓成
輔 佐 人 林士超
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第487 號中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第2769號；
及移送併案審理案號：同署104 年度偵字第5616號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、林梓成、顏騏賢（顏騏賢經原審判決後未上訴而確定）各為住在臺中市○里區○○街00號與16號之鄰居。

緣於民國103年11月28日17時許，林梓成之配偶洪淑容於家中運動時不停撞擊與顏騏賢住處之共用壁而發出聲響，顏騏賢遂前往林梓成家中詢問原因，惟林梓成雖知悉該惱人聲響係其配偶洪淑容所造成，仍向顏騏賢表示「在家運動有什麼關係」，雙方發生口角爭執，林梓成開啟鐵門後，竟雙方各自基於傷害之犯意，接續相互拉扯、扭打及揮拳毆打對方，致顏騏賢受有頭部外傷、胸部挫傷及右足第1 趾擦挫傷等傷害，林梓成則受有右手小指骨間關節之開放性脫臼、手指開放性傷口約4公分及右膝撕裂傷約1 公分等傷害。

二、案經顏騏賢訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、林梓成訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告林梓成、輔佐人於本院準備程序及審理程序時（見本院卷第23頁反面至第24頁反面、第33頁至第35頁）表示無意見而不予爭執，且經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、本案下列所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及輔佐人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告林梓成固坦承於上開時、地徒手毆打告訴人顏騏賢（下稱告訴人），惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我是有回擊的動作，但是顏騏賢先用鐵門攻擊我，我出去後把我摔倒，顏騏賢先攻擊我，這不是互毆。

顏騏賢進來傷害我的，我還未出門就被顏騏賢夾斷右手小指，造成我右小指骨間關節開放性脫臼、手指開放性傷口，大量出血。

後來我和顏騏賢在柵欄旁跌倒後，也是顏騏賢不停地用手肘來撞我，我才會打他的頭部，而且我也懷疑顏騏賢根本沒有受傷。

我因身體生命遭受危害，不滿顏騏賢之流氓行為，不思敬老尊賢之倫理觀念，對逾65歲的我毆打，我係基於義憤對顏騏賢反擊，應適用刑法第279條規定，原判決未予適用，判決適用法規不當之違背法令。

我斷指骨折大量流血，為最大的被害人，原審竟重判有期徒刑2 月，請洗刷我傷害的罪名云云。

輔佐人則為被告辯稱：本件不是互毆，被告是被傷害後才還手。

本案是35歲的人打65歲的人，顏騏賢態度很差且先動手的云云。

二、經查：

㈠、被告與告訴人為居住前址之鄰居，被告之配偶即證人洪淑容於前揭時間，因於運動時不停撞擊與告訴人住處之共用壁，告訴人因而前往被告之住處詢問原因，惟被告因向告訴人表示「在家運動有什麼關係」，雙方一言不合，發生肢體衝突，因而導致告訴人受有頭部外傷、胸部挫傷及右足第1 趾擦挫傷等傷害；

被告則受有右手小指骨間關節之開放性脫臼、手指開放性傷口約4 公分及右膝撕裂傷約1 公分等傷害等節，業據被告於警詢、檢察事務官、檢察官、原審審理時供承在卷（見他卷第3 頁正反面、第12頁、第28頁反面至第29頁、原審卷第63頁反面頁），核與證人即告訴人、證人即被告之妻洪淑容分別於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（見他卷第23頁至第24頁、第26頁至第26頁、第11頁正反面、第27頁反面），並有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書2 份（下稱大里仁愛醫院診斷證明書，見他卷第4 頁、第14頁）、受傷照片4 張、員警職務報告1 份（他卷第13頁、第22頁）及現場監視器翻拍照片12張附卷可佐（他卷第33頁至第33頁反面），此部分事實，洵足認定。

㈡、雖被告辯稱：這不是互毆，告訴人進來傷害我的，我還未出門就被顏騏賢夾斷右手小指，造成我右小指骨間關節開放性脫臼、手指開放性傷口，大量出血云云。

然查：１、依證人即告訴人於警詢時證述：我才打開他們家外的欄杆（因為林先生他們家未有電鈴）進去敲林先生家的門，當林先生打開他家的門的時候（有開一個小門縫），有問我說要幹麼？我當下回答：「你們有東西敲打到牆壁，可不可以請你小聲一點」，我當時口氣很好，接著林先生就以台語回答我：「他正在還勤，我就不想小聲一點，這是我家的牆壁」並把門縫再推出要我回去，我當下突然只好隔擋不要讓門撞到我，林先生就衝來撞我，我們先一起摔倒，我爬起彼轉身要衝出他們家的前院，林先生便把我壓在他們家前的欄杆上打我的頭部及胸部。

我沒有把他客廳的門由外往內推，反而是林先生在推門時有輕碰我的手。

（依林梓成於其筆錄中所稱，當他一出門後便被你打在地上，你如何解釋？）是他先衝出來打我，不是我等語（見他卷第23頁反面、第26頁）；

復於偵查時證述：我進入告訴人住家前，有搖外面的圍欄，也有叫林先生，但沒有人回應我，但告訴人跟我家的共同牆壁發生撞擊的聲音，我覺得還是需要去講一下，圍欄是有用門栓栓著，我從外面把門栓打開，我就走進庭院，敲告訴人家門，告訴人家門有鎖，告訴人打開一道門，但紅色鐵門是沒有開的，我就跟他說們有東西撞到牆壁，可以小聲一點嗎？告訴人就說他在做運動，撞我家牆壁關你什麼事，之後告訴人把紅色鐵門打開一個小縫，告訴人一直叫我出去，我的手去擋紅色鐵門，就是雙手握拳放在胸前的動作，紅鐵門有彈回去，告訴人就衝出來打我，我一直撥他的手，結果我們二個人都有倒在紅色的門外面，我們二個站起來，我想要往門外衝，但告訴人一直在我前面阻擋我的去路，用手揮、也用腳踢，我不想被踢到，我把身體弓下來抱住他腋下，我的頭大概在他胸前位置，告訴人把我推到欄杆位置，小圍欄還衝破，一直撞到告訴人家放在馬路上的盆栽才停下來，告訴人還一直打我，我掙脫不開，告訴人一直用手打我的後腦勺，直到他累了才放手，我叫他不要再打我，我去把掉在紅鐵門前的脫鞋穿起來，我就離開等語（見他卷第11頁正反面）；

再於原審審理時證稱：被告先開裡面的門，外面的紅門一開始沒有開，我們講話講到一半才開。

被告說那是我家的牆壁，我在運動，不關你的事，就叫我走。

（你為什麼在103年12月25日偵訊時說你有用手去擋紅色鐵門？）對，林梓成說叫我出去，他作勢要開鐵門出來，我就雙手握拳放在胸前阻擋。

（鐵門有向外開打到你嗎？）有，打到我，而且彈回去。

林梓成開門後出來打我，他用右勾拳打到我的手，之後我後退，往外逃，可是他抓著我的衣服，我和他就摔倒，我趕快站起來，然後林梓成也站起來，我要跑，他不讓我跑，又要打我，我就用雙手一直揮舞阻擋他，然後他用腳踢我左下腹，我就跌倒了，摔到一區有放盆栽的地方，然後我站起來要抵擋他，手抱住他的腋下，我想要推他，才可以到門口出去，然後他把我壓到他家最靠近馬路的欄杆上，那個欄杆就打開了，欄杆是撞到他家外面的盆栽才停下來，然後我們兩個又摔倒，站起來後我在他和欄杆的中間，他用左手拉住欄杆扣住我，右手一直打我的右後腦，大概是右耳後面那邊，我後來看監視器算了一下是打了13拳，之後他就把我放開，他太太有出來阻止他，勸架，我主要是右後腦的地方腫起來，左下腹有瘀青，右腳底因為拖鞋掉了有擦傷等語（見原審卷第60頁反面至第61頁）甚詳，核與臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、原審及本院勘驗監視器錄影畫面之結果相符，有勘驗筆錄各1份存卷可佐（見104年度偵字第2769號卷第6頁、原審卷第61頁至第62頁、本院卷第24頁反面）；

且參以告訴人於案發當日18時33分許旋即前往醫院就診，經接受診療驗傷結果，確受有頭部外傷、胸部挫傷及右足第1趾擦挫傷之傷害，有告訴人所提出之大里仁愛醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見他卷第14頁）；

而告訴人就診驗傷時間與指述遭被告林梓成傷害之時間相近，且傷勢部位亦與其指稱被告林梓成傷害行為可能造成之傷害情狀相符。

再者稽諸被告於警詢時所供述：我打開客廳的外門出去看，看到鄰居顏先生，他就很大聲的說：「你可以小聲一點嗎？」我就說：「我在家運動有什麼關係？」顏先生聽完後就很生氣的把我客廳的外門，由外內推，我覺得他這樣的行為很沒有禮貌，所以我就再次打開客廳的外門要出去跟他理論，當我門再次打開時，顏先生就攻擊我，並把我打在地下…等語（見他卷第28頁反面至第29頁）；

另於檢察事務官詢問時供承：他就將我家客廳的門往內推，我就覺得他很沒有禮貌，我就出去找他理論，他才開門出去，他就攻擊我，他沒有拿東西攻擊我，也徒手攻擊我，我有倒地，我爬起來的時候，盡全力抱住他，我太太出來，我就叫我太太去報警，我太太看到我手斷了，就報119並給醫生看等語（見他卷第3頁）以觀，被告並未提及告訴人有何乘其尚未出鐵門之際，猛力推壓鐵門夾斷其之右手小指之事甚明。

是以，被告事後於原審及本院審理時以此為辯詞，否認雙方互毆及其先出手傷害告訴人之事實，自屬無據，要難採信。

且綜合前揭所述，足認被告前揭犯行與告訴人所受傷害之結果間，具有相當因果關係，灼然甚明，至堪認定。

２、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條固定有明文。

而防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言；

而正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當。

正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨、76年度台上字第6807號判決意旨可資參照）。

經原審及本院勘驗本件案發過程之監視器錄影畫面，其結果為：

①、畫面時間17：53：00至17：54：50

⑴、一名身穿深色上衣之男子（即顏騏賢）自畫面左上方住宅步行走出，隨後走向位於畫面正上方住宅（下稱該住宅）庭院柵欄外，並推開該住宅庭院柵欄（畫面時間17：53：18），走向該住宅門口，此際1 名身穿淺色上衣之男子（即林梓成）打開該住宅鐵門（畫面時間17：53：29），林梓成站立於門內、顏騏賢站立於門外。

⑵、隨後鐵門忽然急速關上（畫面時間17：53：43），旋又打開（畫面時間17：53：44），林梓成自門內衝出至庭院，並與顏騏賢開始互相有拉扯、揮拳之動作，2 人拉扯間雙雙倒地（畫面時間17：53：50），林梓成與顏騏賢自地面爬起後，此際有1 人由該住宅鐵門內走出，站於該住宅鐵門口處（畫面時間17：53：54），而顏騏賢、林梓成2 人仍不斷朝對方揮拳，於畫面時間17:54:00時，林梓成以右腳踢向顏騏賢，致顏騏賢倒地，而後顏騏賢起身與林梓成擒抱在一起（畫面時間17：54：02），林梓成與顏騏賢經過一陣推擠，林梓成以右臂扣住顏騏賢頸部朝該住宅庭院柵欄推擠以致柵欄塌壞（畫面時間17：54：06），林梓成與顏騏賢因此跌倒在地，此時，站立鐵門口之女子走向林梓成與顏騏賢身旁（畫面時間17：54：10），而林梓成與顏騏賢自地面爬起後，顏騏賢右手抓住庭院柵欄、左手頂住林梓成，而林梓成以右手拉住顏騏賢左手臂，並於畫面時間（17：54：27）、（17：54：28）、（17：54：33）、（17：54：36）、（17：54：40）、（17：54：43）、（17：54：46）、（17：54：50）以右手揮打顏騏賢之頭部。

②、畫面時間17：54：51至17：55：02林梓成與顏騏賢面對面緊貼對方僵持在該住宅庭院柵欄旁。

③、畫面時間17：55：03至17：55：08林梓成與顏騏賢開始互相推擠（畫面時間17：55：03）林梓成以右手向顏騏賢頭部揮擊，畫面時間分別為17：55：05、17：55：06、17：55：07、17：55：08，且期間內林梓成左手與顏騏賢右手互有拉扯。

④、畫面時間17：55：09至17：55：55林梓成與顏騏賢持續於該住宅庭院柵欄旁推擠，而林梓成左手與顏騏賢右手持續拉扯且2 人面對面緊貼對方，緊接著顏騏賢以弓箭步推擠林梓成並以手頂住林梓成胸部、頸部（畫面時間17：54：17至17：54：30），林梓成則再次以右手向顏騏賢頭部揮擊（畫面時間17：55：34），隨後雙方鬆開，顏騏賢跪坐在該住宅庭院柵欄旁地上（畫面時間17：55：36），顏騏賢起身後（畫面時間17：55：47），林梓成與顏騏賢即無身體接觸，惟顏騏賢步行已呈不穩狀態」。

此有原審及本院勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第61頁至第62頁、本院卷第24頁反面），是被告與告訴人於發生口角爭執後，彼此互相拉扯、推擠、揮拳毆打之行為，既如前述，則彼等之肢體接觸、衝突，核屬無從分別何方為侵害之互毆行為；

況告訴人於跌倒於庭院柵欄旁並起身後，即遭被告壓制於庭院柵欄旁，告訴人除跨步欲頂開被告外，並無任何攻擊之行為，然被告仍持續以右手朝告訴人之頭部猛力揮擊多達13次，客觀上已非係對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，其主觀上顯有傷害之犯意存在甚明，被告之行徑，要與常情所認單純出於防衛目的而抵禦阻擋或排除侵害之情形有別，揆諸前揭說明，當不得援引正當防衛之阻卻違法事由卸責。

㈢、另按刑法所謂當場激於義憤，係指被害人先有不正行為，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形而言（最高法院28年上字第2564號判例、76年度台上字第5808號判決意旨可資參照）。

本案係被告之妻因運動撞擊共同壁發生噪音，告訴人前往被告之住處，要求被告不要發出噪音，雙方一言不合，發生互毆之傷害，告訴人前揭所為，在客觀上尚難謂確係出於不義，是被告傷害告訴人之行為，並非基於道義之理由所為之舉，自與刑法第279條義憤傷害罪之要件有別，要難以該罪相繩，是被告前揭所辯，被告之行為應論以義憤傷害罪云云，無法採信。

三、綜上所述，被告前揭所辯，顯係飾卸之詞，要無足採。本案事證已臻明確，被告所為傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡、被告先後以客觀上數個傷害行為傷害告訴人，然此數個傷害行為，係屬被告基於同一機會，在同一空間且屬密接時間之場合下同時為之，就一般社會觀念認知，尚難遽予劃分為數個傷害犯行，應認係單一傷害行為之接續實施，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

㈢、至檢察官移送併辦部分（104 年度偵字第5616號）即被告傷害告訴人之犯行，因與已起訴被告傷害告訴人之犯行，係屬同一犯罪事實，應為起訴效力所及，本院應併予審理，併此敘明。

㈣、原審認被告所為傷害之犯行，事證明確，爰依刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告明知其配偶撞擊牆壁之行為業已妨礙鄰居安寧，然不思睦鄰妥適解決紛爭，與告訴人發生口角爭執而對彼此施加暴力成傷，被告行為應予非難；

另被告所受傷勢雖較告訴人所受傷勢為重，然稽諸本案乃肇因於被告配偶之行徑業已擾鄰安寧，惟其於告訴人前往了解噪音發生之情況時，悍然拒絕溝通、改善，因而致生本件互毆情事，且被告更於壓制告訴人後，猛烈揮打告訴人之頭部，益見其囂張及薄弱之法治觀念；

再參酌被告犯後否認犯行之態度、雙方所受之傷勢及其等犯罪之動機、目的及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，認檢察官就被告求處有期徒刑3 月尚嫌過重，量處被告有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告及輔佐人以前揭上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 楊 萬 益
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。