臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1116,20151231,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1116號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 劉仁德
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院104 年度易字第494 號，中華民國104 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵緝字第236 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官就前案之同一案件不起訴處分確定後，未發現新事實或新證據即再行起訴，與刑事訴訟法第260條規定尚有未合，而依刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知公訴不受理，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

二、按第二審法院對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認為其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。

三、上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：㈠按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 定有明文。

而被告以外之人在警詢所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力，最高法院103 年度台上字第491 號判決要旨可參。

被告劉仁德前經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第3041號為不起訴處分確定（下稱前案），係因證人即共同被告蘇柚成在前案警詢所為之陳述，係屬審判外陳述，依無刑事訴訟法第158之3規定無證據能力，且無同法第159條之2、同法第159條之3之例外有證據能力情形，因該陳述不具證據適格，方為前案檢察官所不採，而對被告為不起訴之處分。

然證人蘇柚成在本案偵訊中業經具結證述，已踐行法定調查程序，是該偵查中之證述屬同法第159條之1第2項傳聞法則之例外而得為證據。

而證人蘇柚成在前案警詢中之陳述既不得為證據，即無從認為證人蘇柚成在本案偵查中具結之證述屬於前案即已存在或成立之證據，是原判決遽認證人蘇柚成在前案警詢之陳述與本案偵訊具結之證述係屬相同證據，實有違誤。

㈡證人蘇柚成在前案警詢中僅泛稱其與被告劉仁德「沒有仇恨及金錢糾紛」，經本案檢察官質問證人蘇柚成，其旋答稱「劉仁德有幫我開貨車，撞到輪胎，我就問他說，你不是會開嗎，劉仁德就說收費站的入口太小，他過不去，我就告訴劉仁德沒有關係，老闆會負責修理輪胎的費用。

後來老闆沒有向我要錢，我與劉仁德也沒有因此而結怨」等語，此為其在前案警詢時未曾提及之內容。

又證人蘇柚成於本案偵訊中證稱「劉仁德是有被回收場錄到，所以才承認這部分，我一個人無法收全部的電線，電線太多了，一定要劉仁德幫忙」等語，就此部分「電線太多一定要劉仁德幫忙」之證述亦為前案警詢中未為詢問之細節。

故即便認為證人蘇柚成本身係於前案不起訴時已存在之證據，惟證人蘇柚成於本案偵訊中具結證述之細節內容，均有前案不起訴處分確定前所未及調查斟酌之部分，依前揭法條之意旨，已屬新證據而得再行起訴。

原判決就證人蘇柚成在本案偵訊中具體陳述之細節內容，自行以「劉仁德當天有與伊一同偷電線，是伊把電線扯下來，劉仁德幫伊收電線，伊與劉仁德沒有結怨等語」之略述而未為析究，逕認本案偵訊中證人蘇柚成對案情之細節證述與前案警詢中之陳述內容為「相同內容」，而為不受理之判決，已嫌速斷，綜上，原審認事用法應有違誤，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。

四、原審諭知被告公訴不受理，業已詳述其理由，茲再就檢察官上訴意旨所指，另敘明如下：㈠按依刑事訴訟法第260條第1款之規定，不起訴處分已確定者，非發見新事實或新證據，不得對於同一案件，再行起訴，所謂發見新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院69年台上字第1139號刑事判例要旨參照）。

又不起訴之案件，非發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款，不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件（最高法院23年上字第1754號刑事判例要旨參照）。

是依上開說明，即適合於刑事訴訟法第260條第1款所規定之「新證據」，除係於不起訴處分前，未經發現，其後始行發見者外，還須是足認被告有犯罪嫌疑之積極證據，否則即不得憑以再行起訴。

㈡前案檢察官於前案不起訴處分書中，業已敘明「證人即共同被告蘇柚成固於警詢中自白犯有上開竊盜犯行，並指證被告共同參與云云，惟經警前往失竊現場查證結果，均未查獲任何被告遺留於現場之相關跡證，此參卷附之刑案現場查證相片2 張甚明。

雖被告曾與共同被告蘇柚成一同前往資源回收場變賣電線1 批，惟此部分事實尚難據以推論被告與共同被告蘇柚成之竊盜犯行有何犯意聯絡或行為分擔。

且證人兼共同被告蘇柚成於偵訊中經屢次傳喚均未到庭，是其此部分之指述，是否與事實相符，實有疑義，自難僅依其於警詢中之供述，即認被告涉有上開竊盜犯行。」

等語，顯見前案檢察官為上開不起訴處分係依各項證據調查所得之結果，而為綜合判斷、取捨，始認被告劉仁德犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，尚非係因證人蘇柚成於前案警詢之證述不具證據適格而為不起訴處分。

況所謂證據能力，係指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格，而證據是否適格，悉由法院於個案審判上依其調查所得而依相關法律認定之，是證人蘇柚成於前案警詢之證述，如有刑事訴訟法第159條之3第1項之情形（例如所在不明而無法傳喚或傳喚不到等情形），或有刑事訴訟法第159條之5 情形（如經當事人於審判程序同意或擬制同意作為證據適當者），仍有例外具有證據能力，非必然無證據能力。

是上訴人以不起訴處分之前案檢察官，因認證人蘇柚成在前案警詢中之陳述不具證據適格，方為前案檢察官所不採，而對被告為不起訴之處分云云，其所認顯有誤會。

㈢又證人蘇柚成於被告經不起訴處分前之103 年1 月15日警詢時，就被告涉犯竊盜罪部分業已證稱：「（問：你於何時至彰化縣埤頭鄉○○村○○段000 地號農地內竊取何物品？數量為何？有無共犯？）我於103 年1 月2 日11時30分許前往彰化縣埤頭鄉○○村○○段000 地號農地內竊取電線1 批，我與劉仁德一同前往行竊。

（問：你與劉仁德如何行竊？有無攜帶工具？交通工具為何？）我駕駛我所有之AFQ-2930號自小客車，我載劉仁德前往竊取，見該農地附進（近）沒有人，我就下車徒手將電線扯斷，劉仁德負責幫忙收電線，一起共同搬運至我自小客車後行李箱後離開現場，後我就載劉仁德先回家中，等到103 年1 月3 日早上7 時我們2 人才一起前往至彰化縣埔心鄉○○○路0 段000 號）順昌資源回收場變賣。

沒有攜帶任何工具。」

、「（問：何人提議前往竊取該處電線？行竊前有無告知？）是劉仁德叫我載他去一個地方，說要竊取電線去賣。

到達現場前他有說要竊取，我有同意，所以才會一起下取（去）竊取。」

、「（問：你與劉仁德為何關係？有無仇恨及金前（錢）糾紛？）我與劉仁德為朋友關係。

沒有仇恨及金錢糾紛。」

等語明確（見103 年度偵字第3041號影卷第26頁反面至第27頁），且證人蘇柚成上0 開於警詢時所述亦據前案檢察官調查斟酌，已如前述，顯見證人蘇柚成之供述證據於前案不起訴處分前，業已存在且經前案檢察官調查斟酌甚明。

雖證人蘇柚成於前案不起訴處分後，再於本案偵查中證稱：「（問：劉仁德當天是不是與你一同偷電線？）有，是我把電線扯下來，由劉仁德幫我收電線。」

、「（問：載電線的車是誰的？）是我的。」

、「（問：劉仁德表示，他與你有糾紛，他幫你開貨車，結果撞到東西，輪胎破掉沒有幫你換，是否如此？）劉仁德有幫我開貨車，撞到輪胎，我就問他說，你不是會開嗎，劉仁德就說收費站的入口不（太）小，他過不去，我就告訴劉仁德沒有關係，老闆會負責修理輪胎的費用。

後來老闆修理也沒有向我要錢，我與劉仁德也沒有因此而結怨」、（問：劉仁德還表示，他只有幫你把電線從貨車搬下來而已，是否如此？）劉仁德是有被回收場錄到，所以才承認這部分，我一個人無法收全部的電線，電線太多了，一定要劉仁德幫忙」、「（問：有沒有其他陳述？）沒有等語（見104年度偵緝字第236號卷第23頁正反面），然依上開判例意旨說明，證人蘇柚成之供述證據於前案不起訴處分前，業已存在且經前案檢察官調查斟酌，證人蘇柚成上開於偵查中就被告所述竊盜罪嫌部分再為相同之證述，自非屬刑事訴訟法第260條第1款所稱之新證據，是尚難僅以證人蘇柚成於本案偵查中部分所述係前案警詢中所述未曾提及之細節，即割裂認該細節內容係屬新證據而得再行起訴。

五、綜上所述，原審認檢察官就前案之同一案件不起訴處分確定後，未發現新事實或新證據即再行起訴，與刑事訴訟法第260條規定尚有未合，而依刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知公訴不受理之判決，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨徒以前詞指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日