臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,630,20150819,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第630號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭艾琪
被 告 簡蔚庭
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院104 年度易字第133 號中華民國104 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第3562號、104 年度偵緝字第60號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

簡蔚庭共同犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

蕭艾琪共同犯竊盜罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、簡蔚庭、蕭艾琪為夫妻關係，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國103 年9 月6 日凌晨1 時許，由簡蔚庭駕駛車牌號碼00－0000號自小客車搭載蕭艾琪，至張金成栽種火龍果樹之南投縣名間鄉○○段00○000 ○000 地號土地旁之產業道路停車，蕭艾琪負責於車內把風，簡蔚庭則下車進入果園內，並以鑰匙圈所附之指甲剪挫刀（客觀上未對人之生命、身體安全構成威脅，非屬兇器）割取火龍果約30顆，得手後將之放入塑膠籃內。

嗣於同日凌晨1 時20分許，適張金成至該果園巡視，察覺有不明車輛停放於路旁，遂以手電筒探照車內之蕭艾琪並詢問為何停車於該處，蕭艾琪見狀，即對簡蔚庭大喊「大便好了沒」作為示警，簡蔚廷聞訊，隨即跑離果園，並駕駛前開自小客車搭載蕭艾琪逃離現場。

嗣經張金成報警而循線查悉上情。

二、案經張金成訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定至明。

本院下列所引用證人張金成於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2 人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告簡蔚庭坦承有於前述時間、地點竊取火龍果之事實，惟辯稱其下車至果園旁水溝上廁所，見有火龍果便臨時起意竊盜，被告蕭艾琪事先並不知情等語。

被告蕭艾琪亦否認有何共同竊盜犯行，辯稱：其當時因身體不適而在車內睡覺，而簡蔚庭也因吃壞東西而腹瀉多次，其以為簡蔚庭是下車尋找排便地點，自始不知簡蔚庭有竊取火龍果一事，亦未分擔把風工作等語。

二、經查：㈠被告簡蔚庭竊取火龍果之事實，為其坦認在卷，並經證人張金成於偵查中證述：其在巡視果園時，發現有車子停在果園旁邊，被告蕭艾琪抱著一個小孩坐在副駕駛座上，就問她在幹什麼，她就叫她先生簡蔚庭快點回來，被告簡蔚庭就從果園跑出來，說他是在大便，其當時沒有阻擋被告2 人，經其檢視後發現有火龍果被剪下來放在籃子裡，就報警究辦等語；

及原審審理時證稱：被告停車的地點在其果園旁邊之產業道路上，當時車燈未開，也沒有路燈，其拿著手電筒靠近車子，就看到被告蕭艾琪在車上抱著小孩，是醒著的，其問被告蕭艾琪在幹什麼，被告蕭艾琪見狀，就直接對被告簡蔚庭喊說「上大號好了沒？趕快回來」，被告簡蔚庭就跑出來，開了車子就走，事後在果園內發現火龍果裝在2 個籃子理面，另外還有2 個空籃子在現場等語明確，復有贓物認領保管單、現場照片在卷可稽。

㈡案發當時正值凌晨，且被告停車之產業道路並無路燈，被告2 人於一片漆黑之夜晚，刻意關閉車燈，用意顯在避免行蹤外洩。

又被告2 人隨車攜帶可供放置火龍果之籃子多只，竊盜意圖至為明顯，另蕭艾琪面對證人張金成之詢問，竟未針對問題回答，反而答非所問地向被告簡蔚庭大喊「大便好了沒？」等語，其顯是以此方式對被告簡蔚庭示意竊盜犯行已遭他人察覺，應迅速離開。

從而，被告蕭艾琪事前即已知悉系爭竊盜犯行計畫，並同意分擔把風工作等情，足可認定。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告2 人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。起訴書雖認被告簡蔚庭係攜帶可供兇器使用之剪刀犯案，被告2 人應論以刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

惟按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，需客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器始足當之。

查被告簡蔚庭供稱係以鑰匙圈所附之指甲剪挫刀割取火龍果，該挫刀長約2 、3 公分，則該挫刀客觀上顯不足以對人之生命、身體、安全構成威脅，此外，亦查無起訴書所稱用以竊盜之剪刀扣案可資為憑，是依罪疑有利被告解釋之法理，不能認被告確有攜帶兇器為之，亦即不能論被告以刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，而僅能以刑法第320條第1項普通竊盜罪論處。

公訴意旨認被告係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，並經本院當庭告知被告可能涉犯上開罪名，無礙其防禦，爰依法變更起訴法條。

被告2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、被告簡蔚庭前於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院97年度審訴字第38號判決判處有期徒刑9 月、6 月，嗣經撤回上訴而確定；

又於同年間因竊盜案件，經同院98年度易字第77號判決判處有期徒刑1 年，並經本院98年度上易字第1850號判決駁回上訴而確定；

上開3 罪嗣經本院99年度聲字第416 號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，入監執行後，於99年11月2 日縮短刑期假釋出監，同年11月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論；

被告蕭艾琪於97年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院98年度易字第77號判決判處有期徒刑10月確定；

另於97年間，因施用毒品案件，經同院97年度審訴字第56號判決判處有期徒刑6 月、2 月、6 月、2 月確定；

復於98年間，因偽造文書案件，經同院98年度訴字第178 號判決處有期徒刑2 月、2 月、2 月、2 月、3 月、3 月、4 月確定；

又於98年間，因施用毒品案件，經同院98年度審訴字第129 號判決判處有期徒刑7 月、7 月確定，上開案件復經同院99年度審聲字第480 號裁定定應執行有期徒刑3 年6 月確定，於100 年9 月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，原應於101 年6 月16日假釋期滿，惟因被告於100 年間，因偽證案件，經同院101 年度訴字第115 號判處有期徒刑3 月確定後，再與上述案件經同院102 年度聲字第304 號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月確定，被告遂於102 年8 月21日再入監執行，而於102 年9 月24日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告2 人受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審認被告簡蔚庭攜帶兇器竊盜犯行，事證明確，被告蕭艾琪犯罪尚屬不能證明，而分別予以論罪科刑及諭知無罪，固非無見，然被告2 人係基於犯意聯絡，分擔下手行竊及把風等事項，且被告簡蔚庭所持以割取火龍果之指甲剪挫刀，非可認屬兇器，原審判決事實認定、法律適用均有違誤。

檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告蕭艾琪無罪部分不當，為有理由；

指摘對被告簡蔚庭量刑過輕部分，則無理由。

然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告簡蔚庭、蕭艾琪分別為高中畢業、高中肄業之智識程度，不思以正當途逕謀取財富，竟竊取他人物品，侵害他人財產，所竊財物價值非鉅，兼衡其犯罪之手段、目的等一切情狀，量處如主文第2 、3 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

另指甲剪挫刀1 支，既未扣案，亦非屬違禁品，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙春碧
法 官 林宜民
法 官 鍾貴堯
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉雅玲

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日

※附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。