臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1048,20151110,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1048號
上 訴 人
即 被 告 鄭倩如
選任辯護人 韓國銓律師
陳思成律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1430號中華民國104年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8950、8951、10996、11054號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鄭倩如部分除其所犯販賣第三級毒品未遂部分外，均撤銷。

鄭倩如共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表編號3所示之物，均沒收銷燬之；

扣案如附表編號4所示之物，沒收之；

未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、鄭倩如明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟於民國103年3月11日某時分，在臺中市○○區○○路0段0號6樓租屋處，同意綽號「小強」之詹明憲（現由臺灣臺中地院通緝中）寄放其與吳鈺晨（業經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑2年2月確定）攜來、由詹明憲單獨1人先於同日在不詳地點以新臺幣（下同）2萬5千元向綽號「小陳」之不詳姓名年籍成年男子購入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮等成分之咖啡包（下稱咖啡包）50包、及含有微量第二級毒品甲基安非他命與微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分之褐色玻璃瓶裝黃色液體28瓶（下稱黃色神仙水）、含有第三級毒品3,4-甲基雙氧甲基卡西酮成分之透明玻璃瓶裝褐色液體172瓶（下稱褐色神仙水），詹明憲同時向吳鈺晨表示其與鄭倩如可以咖啡包1包售價350元、神仙水1瓶售價400元之價格各自尋找買家出售上開第二級毒品、第三級毒品，鄭倩如乃與吳鈺晨等人共同基於意圖販賣之犯意聯絡而持有上開第二級毒品、第三級毒品；

並伺機接續於103年3月22日凌晨4時26分許至同日凌晨4時55分許間，由邱名慈以其所持用行動電話安裝之微信通訊軟體、與鄭倩如所持用門號0000000000號行動電話安裝之微信通訊軟體互相聯繫，雙方議定以咖啡包每包400元及褐色神仙水每瓶500元之價格交易第三級毒品等事宜，鄭倩如旋於同日凌晨4時55分許，依約前往臺中市北屯區大連路與昌平路交岔路口之仁愛眼鏡行旁，將上開如附表編號6-①所示含第三級毒品之咖啡包5包、褐色神仙水5瓶，販賣交付予駕車附載洪佳伶前來之邱名慈，並向邱名慈收取價金，鄭倩如得款4500元（未扣案）。

二、嗣於103年3月22日上午5時2分許，在臺中市○區○○路0段00號之「夏都汽車旅館」219號房，經警查獲邱名慈持有上開向鄭倩如購得之如附表編號6-①所示第三級毒品，邱名慈為協助警方追查毒品來源，雖無購買毒品之真意，仍於同日上午5時46分許至同日上午6時23分許之間，以前揭聯繫方式向鄭倩如表示購買咖啡包5包及褐色神仙水5瓶，鄭倩如遂於同日上午6時25分許，依約往臺中市北屯區大連路與昌平路交岔路口之仁愛眼鏡行旁，販賣交付如附表編號6-②所示之第三級毒品咖啡包5包及褐色神仙水5瓶予邱名慈，而邱名慈並無購毒之真意，故未交付價金，旋為在旁埋伏蒐證之員警當場查獲而未遂（鄭倩如此部分販賣第三級毒品未遂罪業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定），並當場扣得如附表編號6-②所示之第三級毒品（其中如附表編號6-①及6-②所示之咖啡包共10包之驗前總淨重約88.12公克，驗餘總淨重約83.83公克；

褐色神仙水共10瓶之驗前總淨重約43.41公克，驗餘總淨重約42.45公克）；

復經警於同日上午6時35分許，在上開鄭倩如之租屋處扣得如附表編號1至3所示之咖啡包35包（驗前總淨重約395.83公克，驗餘總淨重約392.57公克）、褐色神仙水159瓶（驗前總淨重約794.32公克，驗餘總淨重約790.48公克）、黃色神仙水28瓶（驗前總淨重約205.28公克，驗餘總淨重約201.05公克），及如附表編號4所示之鄭倩如所有供前揭販賣第三級毒品之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，鄭倩如並供出其毒品來源為吳鈺晨，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。

本判決以下所引用之衛生福利部草屯療養院103年4月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、該局103年6月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字8950號卷第103至104頁、第131頁正反面、134頁正反面），均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均具有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

查本判決以下所引用之證人邱名慈、洪佳伶、證人即共同被告吳鈺晨等人於偵查中經具結所為之證述，審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經具結之證述，無顯有不可信之外部情狀，自得為證據而有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告鄭倩如（下稱被告鄭倩如）及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

四、另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告鄭倩如及其辯護人均未爭執各該證據之證據能力，自應認均具有證據能力。

五、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告鄭倩如所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告鄭倩如所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告鄭倩如於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並經同案被告吳鈺晨於偵查中以證人身分具結證述明確（見偵字第8951號卷第11至14頁、43至44頁、62至64頁反面、74至77頁、聲羈字第219號卷第4至5頁、偵聲字第189號卷第8至9頁、偵聲字第184號卷第12至13頁、原審卷第37頁、102頁反面至120頁），且與被告鄭倩如所供情節互核一致，並與證人邱名慈於警詢及偵查中證述之內容，及證人洪佳伶於偵查中證述之情節核屬相符（見偵字第8950號卷第15至17頁、93至95頁），復經共同被告詹明憲於警詢時供承其於103年3月11日，以2萬5000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之男子，購入上開含有毒品成分之咖啡包45包（按：依被告吳鈺晨及鄭倩如所供，正確數量應為50包）及神仙水200瓶後，即於同日與被告吳鈺晨共同將該等毒品全數持往被告鄭倩如之上址租屋處放置等語明確（見偵字第21049號影卷第12頁正反面）。

此外，復有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字第8950號卷第28至30、33至36、38至40頁）、被告鄭倩如上址租屋處遭查扣之毒品證物照片、被告鄭倩如與證人邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄之手機畫面翻拍照片（見偵字第8950號卷第53至58頁、偵字第10996號卷第47頁、53至58頁）、證人邱名慈遭查扣之毒品證物照片（見偵字第10996號卷第46、51頁）、臺中市政府警察局第一分局刑案現場照片（見偵字第8951號卷第84至89頁）附卷可稽，暨如附表編號1至4、編號6-①、6-②所示之前揭咖啡包共45包、褐色神仙水共159瓶、黃色神仙水共28瓶、被告鄭倩如所有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物扣案足資佐證（其中編號6-①、6-②所示之物係扣押於另案邱名慈違反毒品危害防制條例案件）；

而如附表編號1所示之咖啡包35包、編號6-①、6-②所示之咖啡包各5包，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮等成分，其中附表編號1部分驗前總淨重約395.83公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1％，驗前總純質淨重約3.95公克，附表編號6-①及6-②部分驗前總淨重約88.12公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1％，驗前總純質淨重約0.88公克；

如附表編號2所示之褐色神仙水159瓶、編號6-①、6-②所示之褐色神仙水各5瓶，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，其中附表編號2部分驗前總淨重約794.32公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約4％，驗前總純質淨重約31.77公克，附表編號6-①及6-②部分驗前總淨重約43.41公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約4％，驗前總純質淨重約1.73公克；

如附表編號3所示之黃色神仙水28瓶，經送鑑驗結果，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，驗前總淨重約205.28公克等節，有衛生福利部草屯療養院103年4月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、該局103年6月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第8950號卷第103至104頁、第131頁正反面、134頁正反面）在卷可憑。

足徵被告鄭倩如之自白與事實相符，應堪採信。

又關於上開被告鄭倩如與證人邱名慈交易第三級毒品之時間，應為103年3月22日凌晨4時55分許，2人以行動電話通訊軟體通話後不久等情，業據被告鄭倩如於原審審理時供述明確（見原審卷第110頁），且有被告鄭倩如與證人邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄之手機畫面翻拍照片上所顯示之通話時間可佐（見偵字第8950號卷第54至56頁），是起訴書就上開交易時間記載為凌晨4時許，容有錯誤，應予更正。

二、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

查被告鄭倩如就上開販賣第三級毒品犯行屬有償交易，且被告鄭倩如於原審審理時供承：詹明憲有同意幫他一起賣毒品，則可免費施用毒品作為代價等語（見原審卷第119頁正反面），參以依同案被告吳鈺晨所供稱：詹明憲指示咖啡包1包的賣價是350元、神仙水1瓶之賣價是400元等語（見原審卷第106頁背面、107頁正面），或依被告鄭倩如上開交易實際賣給證人邱名慈之價格為咖啡包1包400元、神仙水1瓶500元，對照共犯詹明憲於警詢時供稱：其購入前咖啡包45包（如前按：正確數量應為50包）及神仙水200瓶之總價為2萬5000元等語（見偵字第21049號影卷第12頁正面），可知不論是依上開詹明憲指示之賣價或被告鄭倩如實際之賣價，均顯然高出共犯詹明憲購入之價格甚多，顯見被告鄭倩如與共犯吳鈺晨、詹明憲就上開共同販賣第三級毒品予證人邱名慈，主觀上有從中賺取利益之意圖甚明。

綜上所述，本案事證明確，被告鄭倩如前開意圖販賣而持有第二、三級毒品及販賣第三級毒品既遂犯行，均堪予認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠被告鄭倩如行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。

經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告鄭倩如之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告鄭倩如所犯上開犯行，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡按甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；

3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）、芬納西泮（Phenazepam），則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。

本件詹明憲買入上開含有第二、三級毒品成分之咖啡包50包、黃色神仙水28瓶、褐色神仙水172瓶後，與同案被告吳鈺晨將該咖啡包、褐色神仙水及黃色神仙水搬運至被告鄭倩如之上開租處寄放後，始約定被告鄭倩如、同案被告吳鈺晨可各自尋找買家出售該咖啡包或神仙水，嗣由被告鄭倩如於103年3月22日將上開咖啡包5包、褐色神仙水5瓶出售予邱名慈，故核被告鄭倩如所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。

㈢另起訴書記載被告鄭倩如共同意圖販賣而持有之第二、三級毒品之數量為咖啡包45包、神仙水（包括褐色神仙水與黃色神仙水）197瓶，惟被告鄭倩如當時共同意圖販賣而持有之咖啡包為50包、神仙水（包括褐色神仙水與黃色神仙水）為200瓶，已如前述，超出起訴書所記載之數量雖為起訴書所未論及，然該部分與已起訴部分，具有事實上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審理，附此敘明。

㈣又被告鄭倩如持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品既遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤被告鄭倩如意圖販賣而持有上開含第二、三級毒品成分之咖啡包、神仙水後，接續將上開均含有第三級毒品成分之咖啡包5包、褐色神仙水5瓶販賣予邱名慈，係以一行為觸犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。

㈥被告鄭倩如與吳鈺晨、詹明憲間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈦次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。

又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。

有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

查被告鄭倩如就上開犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白不諱（見偵字第8950號卷第11至14頁、76至78頁、100至102頁反面、119至120頁、124至126頁、偵字第10996號卷第78至79頁、聲羈字第211號卷第4至6頁、原審卷第37頁、第102頁反面至120頁、本院卷第59、60頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈧另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

查被告鄭倩如就上開犯行，於有偵查職務之人發覺前，於103年3月22日警詢及偵查中供出上開犯行之毒品來源為同案被告吳鈺晨，檢察官乃據此指揮警方追查，並於103年3月25日拘提同案被告吳鈺晨到案，因而查獲同案被告吳鈺晨與鄭倩如共犯本案之犯行等情，有被告鄭倩如之警詢及偵訊筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票及報告書在卷足稽（見偵字第8950號卷第12頁正反面、第76頁正反面、偵字第8951號卷第6至7頁），並經原審法院向臺中市政府警察局第一分局及臺灣臺中地方法院檢察署函查，經臺中市政府警察局第一分局函覆略以：「犯嫌鄭倩如到案後，鄭嫌坦承上情，主動提供毒品上手及來源，供警方查獲同案犯嫌吳鈺晨到案。

經查緝犯嫌吳鈺晨到案後，吳嫌坦承上情」，有該分局104年3月25日中市警一分偵字第0000000000號函所檢附職務報告附卷可參（見原審卷第91至92頁）；

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官亦回覆稱：「本案係因被告鄭倩如供出毒品來源，而查獲本案共犯即被告吳鈺晨」等情，有該署檢察官104年3月31日補充理由書在卷可憑（見原審卷第93頁）；

是足認被告鄭倩如確有供出上開犯行之毒品來源，因而查獲同案被告吳鈺晨之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

㈨又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

本院審酌被告鄭倩如上開販賣第三級毒品之數量、金額固非鉅，惟被告鄭倩如為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或施用毒品之行為，自無不知之理，竟仍為前揭犯行，而本案遭查獲之第二、三級毒品數量甚多，且所犯之罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，而修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑均為「5年以上有期徒刑」，法院得就該等犯行，考量案件具體情形，於「5年以上至15年以下之有期徒刑」間量刑，經衡以被告鄭倩如上開犯行對社會秩序之危害及渠等之犯罪情狀以觀，認縱無其他減刑規定，就單次犯行量處最低刑之5年有期徒刑，尚無客觀上足以引起一般人之同情，而失之過苛，科以最低度刑猶嫌過重之情形；

且被告鄭倩如所為上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，可量處最低刑度為10月以上有期徒刑，從而，本院認依一般國民社會感情，對照被告鄭倩如依法減輕其刑後可判處之刑度，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

㈩原審認被告鄭倩如有關意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品部分之犯行（即原審判決附表編號1、2部分），犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；

惟查：⒈被告鄭倩如意圖販賣而持有上開含第二、三級毒品成分之咖啡包、神仙水後，接續將上開均含有第三級毒品成分之咖啡包5包、褐色神仙水5瓶販賣予邱名慈，係以一行為觸犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，已如前述，原審認被告鄭倩如上開犯行應予分論併罰，顯有未洽。

⒉又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。

被告鄭倩如所為上開販賣第三級毒品犯行，所得價款4500元，係由被告鄭倩如直接向邱名慈取得，共犯吳鈺晨、詹明憲均未從中獲得任何金錢，此據被告鄭倩如於本院審理中供述明確（見本院卷第59頁背面、60頁），依上開說明，共犯吳鈺晨、詹明憲既無犯罪所得，原審判決就此部分諭知該販賣第三級毒品所得財物4500元，與詹明憲、吳鈺晨「連帶」沒收、抵償，即有未合。

原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告鄭倩如意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品部分（即原審判決附表編號1、2部分）及定應執行刑部分予以撤銷改判。

至被告鄭倩如上訴意旨雖謂：共犯詹明憲販入上開含有第二、三級毒品成分之咖啡包、神仙水之目的係意圖營利而販賣，而認被告鄭倩如與吳鈺晨、詹明憲就販入含有第二級毒品而未賣出之黃色神仙水係成立販賣第二級毒品未遂罪等語。

惟查，被告鄭倩如就詹明憲購買上開咖啡包、神仙水之過程均不知情，亦未參與，其係詹明憲購入而與吳鈺晨偕同搬運至被告鄭倩如租屋處後，3人始另有犯意聯絡，約定可各自尋找買家出售，已認定如前，則被告鄭倩如就詹明憲購買上開咖啡包、神仙水之過程既未參與，自難認其與詹明憲就未賣出之上開黃色神仙水有成立販賣第二級毒品未遂罪，此部分應認被告鄭倩如係成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告鄭倩如就該部分之上訴為無理由，附此敘明。

爰審酌被告鄭倩如明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取不法利益，參與本案意圖販賣而持有第二級毒品與販賣第三級毒品之犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，所為殊值非難，而被告鄭倩如上開販賣第三級毒品之金額、數量固非鉅，販賣之對象亦僅一人，然其本案遭查獲之第二、三級毒品之數量甚多，情節尚非輕微，復考量本案犯罪之手段、被告鄭倩如參與本案犯行之角色與分工，兼衡被告鄭倩如犯後均始終坦認犯罪，並配合檢警追查共犯，顯具悔意，態度良好，被告鄭倩如無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其素行尚可，又被告鄭倩如自陳教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況小康（見偵字第8950號卷第11頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

至於被告鄭倩如之辯護人雖請求給予緩刑之機會，惟審酌毒品戕害人民身體、削弱國家國力，更造成社會治安之隱憂，被告鄭倩如無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而參與本案販賣毒品犯行，所為殊不可取，且本案犯罪情節尚非輕微，自不宜給予緩刑之宣告，附此敘明。

沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第l項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至笫9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決參照）。

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

，該條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

再按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。

義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。

前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；

後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。

而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

且毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。

經查：⒈扣案如附表編號3所示之黃色神仙水28瓶，經送鑑驗結果，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分（驗餘總淨重約201.05公克），有內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字第8950號卷第131頁正反面），且其中含有已無法析離之毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且上開黃色神仙水28瓶為被告鄭倩如與吳鈺晨、詹明憲共同意圖販賣而持有之毒品，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，另盛裝上開黃色神仙水之玻璃瓶28個，因無法與內裝之毒品完全析離，應視為第二級毒品之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案如附表編號4所示之行動電話1支（序號：000000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告鄭倩如所有，供犯上開販賣第三級毒品予證人邱名慈時，作為聯絡交易毒品事宜使用，已據被告鄭倩如於警詢、原審訊問及審理供述明確（見偵字第8950號卷第11至14、聲羈字第211號卷第5頁反面、原審卷第109至112頁），且有被告鄭倩如與證人邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄之手機畫面翻拍照片附卷可佐（見偵字第8950號卷第54至56頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

⒊被告鄭倩如就上開共同販賣第三級毒品所得財物4500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒋再按查獲毒品之沒收（銷燬），除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收（銷燬）之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決可資參照）。

查上開扣於另案如附表編號6-①所示之咖啡包5包及褐色神仙水5瓶，固為被告鄭倩如與共犯吳鈺晨、詹明憲上開共同販賣予證人邱名慈之毒品，且於邱名慈所涉毒品案中為警扣押，然該等毒品業已易手交付給邱名慈，揆諸上開判決意旨，自無從於本案諭知沒收，併此說明。

另扣案如附表編號5所示之三星廠牌白色行動電話1支，雖為同案被告吳鈺晨所有，惟其供稱並未供作本案犯罪使用（見原審卷第113頁反面至114頁），且亦無證據證明該支行動電話與被告鄭倩如本案上開犯行有關，爰不為沒收之諭知；

另扣案如附表編號1、2、6-②所示之物均已於被告鄭倩如所犯販賣第三級毒品未遂罪（即原審判決附表編號3所示之罪）宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 粟 儀

中 華 民 國 104 年 11 月 10 日

附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。








附表：扣押物品
┌───┬───────────┬────┬───────┬──────┐
│編號  │扣押物品名稱、數量    │所有人/ │扣押處所      │備註        │
│      │                      │持有人  │              │            │
├───┼───────────┼────┼───────┼──────┤
│  1   │含有第三級毒品3,4-亞甲│詹明憲所│被告鄭倩如位於│            │
│      │基雙氧甲基卡西酮（3,4-│有（扣押│臺中市北屯區大│            │
│      │methylenedioxymethcath│時持有人│連路3段1號6樓 │            │
│      │inone、Methylone、bk-M│為被告鄭│之租屋處      │            │
│      │DMA）及微量第三級毒品 │倩如）  │              │            │
│      │芬納西泮（Phenazepam）│        │              │            │
│      │等成分之咖啡包35包（含│        │              │            │
│      │包裝袋35個）【驗前總淨│        │              │            │
│      │重約395.83公克，取3.26│        │              │            │
│      │公克鑑定用罄，驗餘總淨│        │              │            │
│      │重約392.57公克；3,4-亞│        │              │            │
│      │甲基雙氧甲基卡西酮純度│        │              │            │
│      │約1％，3,4-亞甲基雙氧 │        │              │            │
│      │甲基卡西酮驗前總純質淨│        │              │            │
│      │重約3.95公克】        │        │              │            │
│      │                      │        │              │            │
├───┼───────────┼────┼───────┼──────┤
│  2   │含有第三級毒品3,4-亞甲│詹明憲所│被告鄭倩如之上│            │
│      │基雙氧甲基卡西酮（3,4-│有（扣押│址租屋處      │            │
│      │methylenedioxymethcath│時持有人│              │            │
│      │inone、Methylone、bk-M│為被告鄭│              │            │
│      │DMA）成分之褐色神仙水 │倩如）  │              │            │
│      │（透明玻璃瓶裝之褐色液│        │              │            │
│      │體）159瓶（含玻璃瓶159│        │              │            │
│      │個）【驗前總淨重約    │        │              │            │
│      │794.32公克，取3.84公克│        │              │            │
│      │鑑定用罄，驗餘總淨重約│        │              │            │
│      │790.48公克；3,4-亞甲基│        │              │            │
│      │雙氧甲基卡西酮純度約4 │        │              │            │
│      │％，驗前總純質淨重約  │        │              │            │
│      │31.77公克】           │        │              │            │
├───┼───────────┼────┼───────┼──────┤
│  3   │含有微量第二級毒品甲基│詹明憲所│被告鄭倩如之上│應沒收銷燬  │
│      │安非他命（Methamphetam│有（扣押│址租屋處      │            │
│      │ine）及微量第三級毒品 │時持有人│              │            │
│      │硝甲西泮（硝甲氮平）（│為被告鄭│              │            │
│      │Nimetazepam ）等成分之│倩如）  │              │            │
│      │黃色神仙水（褐色玻璃瓶│        │              │            │
│      │之黃色液體）28瓶（含玻│        │              │            │
│      │璃瓶28個）【驗前總淨重│        │              │            │
│      │約205.28公克，取4.23公│        │              │            │
│      │克鑑定用罄，驗餘總淨重│        │              │            │
│      │約201.05公克】        │        │              │            │
├───┼───────────┼────┼───────┼──────┤
│  4   │行動電話1支（序號：357│被告鄭倩│被告鄭倩如之上│應沒收      │
│      │000000000000000號，內 │如所有  │址租屋處      │            │
│      │含門號0000000000號SIM │        │              │            │
│      │卡1張）               │        │              │            │
├───┼───────────┼────┼───────┼──────┤
│  5   │三星廠牌白色行動電話1 │被告吳鈺│被告吳鈺晨位於│不沒收      │
│      │支（序號：000000000000│晨持用  │臺中市北區北平│            │
│      │2401/01號，內含門號091│        │路2段139巷13號│            │
│      │0000000號SIM卡1張）   │        │6樓之3之住處  │            │
├─┬─┼───────────┼────┼───────┼──────┤
│6 │①│含有第三級毒品3,4-亞甲│邱名慈所│臺中市北區太原│不於本案宣告│
│  │  │基雙氧甲基卡西酮（3,4-│有      │路2段68號夏都 │沒收        │
│  │  │methylenedioxymethcath│        │精品汽車旅館21│【扣押於原審│
│  │  │inone、Methylone、bk-M│        │9號房         │103年度訴字 │
│  │  │DMA）及微量第三級毒品 │        │              │第1426號被告│
│  │  │芬納西泮（Phenazepam）│        │              │邱名慈違反毒│
│  │  │等成分之咖啡包5包（含 │        │              │品危害防制條│
│  │  │包裝袋5個）、含有第三 │        │              │例案（第二審│
│  │  │級毒品3,4-亞甲基雙氧甲│        │              │案號：本院10│
│  │  │基卡西酮（3,4-methylen│        │              │4年度上訴字 │
│  │  │edioxymeth cathinone、│        │              │第94號）】  │
│  │  │Methylone、bk-MDMA）成│        │              │            │
│  │  │分之褐色神仙水（透明玻│        │              │            │
│  │  │璃瓶裝之褐色液體）5瓶 │        │              │            │
│  │  │（含玻璃瓶5個）       │        │              │            │
│  │  │                      │        │              │            │
│  ├─┼───────────┼────┼───────┼──────┤
│  │②│含有第三級毒品3,4-亞甲│扣押時持│臺中市北屯區大│【扣押於原審│
│  │  │基雙氧甲基卡西酮（3,4-│有人為邱│連路3段與昌平 │103年度訴字 │
│  │  │methylenedioxymethcath│名慈    │路口          │第1426號被告│
│  │  │inone、Methylone、bk-M│        │              │邱名慈違反毒│
│  │  │DMA）及微量第三級毒品 │        │              │品危害防制條│
│  │  │芬納西泮（Phenazepam）│        │              │例案（第二審│
│  │  │等成分之咖啡包5包（含 │        │              │案號：本院10│
│  │  │包裝袋5個）、含有第三 │        │              │4年度上訴   │
│  │  │級毒品3,4-亞甲基雙氧甲│        │              │字第94號）】│
│  │  │基卡西酮（3,4-methylen│        │              │            │
│  │  │edioxymethcathinone、 │        │              │            │
│  │  │Methylone、bk-MDMA）成│        │              │            │
│  │  │分之）褐色神仙水（透明│        │              │            │
│  │  │玻璃瓶裝之褐色液體）5 │        │              │            │
│  │  │瓶（含玻璃瓶5個）     │        │              │            │
│  ├─┴───────────┴────┴───────┼──────┤
│  │上開編號6-①、6-②之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基│            │
│  │卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮等成分之咖啡包共10包【│            │
│  │驗前總淨重約88.12公克，取4.29公克鑑定用罄，驗餘總淨 │            │
│  │重約83.83公克；3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1％，3,│            │
│  │4-亞甲基雙氧甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.88公克】、含│            │
│  │有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之褐色神仙水│            │
│  │（透明玻璃瓶裝之褐色液體，內政部警政署刑事警察局刑鑑│            │
│  │字第0000000000號鑑定書編號B0至B9）共10瓶【驗前總淨重│            │
│  │約43.41公克，取0.96公克鑑定用罄，驗餘總淨重約42.45公│            │
│  │克；3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約4％，驗前總純質淨 │            │
│  │重約1.73公克】                                      │            │
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│＊ 上稱「微量」，係為純度未達1％，故無法據以估算（總）純質淨重。      │
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