臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1114,20151231,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1114號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 魏均綻
輔 佐 人 王美雲

上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2631號，中華民國104年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第20780、23704號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5027號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、丙○○明知其父親魏坤源所有位於臺中市○○區○○段00地號（即門牌號碼為臺中市○○區○○○道0段000巷00號，門牌整編前為○○路000巷000弄00號房屋坐落）之部分土地上，有條約2、3公尺寬之V型巷道（屋前即東側往南通屋後西側巷道為門牌整編前之三豐路566巷152弄，屋前東側往北接三豐路566巷之巷道為門牌整編前之三豐路566巷176弄)，上述巷道已常年供公眾往來通行使用，臺中市豐原區公所並鋪設柏油路面以維護民眾人車通行安全，丙○○之家人如認該巷道部分路面為其私人產權，應要求政府儘速辦理徵收或另循法律途徑主張權利。

詎丙○○因家人欲出售土地而不願繼續提供系爭道路給附近居民使用，竟分別為下列行為：㈠於民國102年8月9日上午某時，基於妨害公眾往來安全之犯意，以一天新臺幣（下同）2,500元之代價，電請不知情之賈豔麗派人，而雇用與其有損壞陸路致生公眾往來危險犯意聯絡之陳和郎（業經原審以103年度簡字第681號判決判處罪刑確定），由陳和郎持電動鑽頭，將鋪設於丙○○臺中市○○區○○○道0段000巷00號住處前（即系爭道路東側）之柏油路面打除而毀損陸路，使該路段成為砂石路面而高低不平，致生往來於該路段公眾之危險。

嗣於同日上開8時40分許，陳和郎正持電動鑽頭一塊一塊破壞該柏油路面時，經民眾發覺後通知該里里長唐志勇到場阻止，並通知臺中市政府豐原區公所，報警而循線查獲上情，幸僅破壞上開路段一小部分而未遂。

㈡於102年8月15日上午9時34分許起至17時49分許止，另基於妨害公眾往來安全之犯意，在系爭道路東側北端路段，以堆置空心磚、建築廢棄物、破損不明物件等廢棄物於該路段上之方式，壅塞該道路，僅留約幾十公分寬之間隙而阻礙通行，致生往來於該路段公眾人車之危險。

㈢於102年8月27日上午10時許，因系爭道路有堆置磚塊、碎石等廢棄物影響交通，臺中市政府警察局豐原分局頂街派出所接獲民眾檢舉後，即派警員甲○○、陳盈延前往處理，員警到場查看後，依道路交通管理處罰條例之規定通知臺中市政府豐原區公所清潔隊前來清除。

該清潔隊到達後，即開始從事清理工作，丙○○明知該清潔隊及員警均在執行公務中，為阻止清潔隊清除堆置路面之廢棄物，另基於妨害公務之犯意，先駕駛自小客車停放於系爭道路中，阻礙清潔隊車輛之通行，再以其左腳猛力踹踢清潔隊員蘇娟娟所持用放置廢棄物之籃子，致該籃子及其內之廢棄物灑落路旁田埂間，警員甲○○、陳盈延見狀，即向前阻止，警員甲○○拉著丙○○之手臂，告知丙○○妨害公務之罪名，並請其到路旁及回頂街派出所說明，丙○○即轉與警員甲○○、陳盈延爭執，且不服警員請其到派出所說明之執行職務行為，而不斷掙脫反抗，過程中並故意以其手肘向後攻擊警員甲○○，警員甲○○、陳盈延以妨害公務之現行犯將其制伏，並因此致警員甲○○受有頭皮挫傷、腦震盪、右上肢擦挫傷、雙膝挫傷等身體傷害（業據甲○○於原審當庭撤回告訴），警員陳盈延則受有左肘之開放性傷口、左踝挫傷等身體傷害（未據陳盈廷告訴），以此方式妨害公務員執行公務。

二、案經臺中市政府豐原區公所職員周益禎、陳義東、該地里長唐志勇等人告發及蘇娟娟訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、供述證據部分：㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

上訴人即被告（下稱被告）丙○○於原審爭執證人陳和郎、周益禎、陳義東、唐志勇、蘇娟娟、賈豔麗於警詢時陳述之證據能力，於原審及本院爭執警員職務報告書之證據能力。

查上揭證人陳述均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無例外得以之作為證據之情形，其等所為之警詢陳述均無證據能力；

又卷附之職務報告書係司法警察（官）對具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為所製作，不具備例行性、公示性之要件，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），性質上屬傳聞證據，應認前開職務報告書亦無證據能力。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。

查證人陳義東、唐志勇、甲○○、陳盈延、蘇娟娟、賈豔麗、魏敏聰、唐孟君、唐榮貴、呂順榮、劉溪祥、邱敏雄、劉柏蔚、蕭材源、劉明雪、陳淑芬、邱樹琳等人於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，且未釋明有何顯不可信之情況，是依前揭說明，上開證人於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力。

㈢被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為之陳述，證據能力如何：參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

本院93年台上字第6578號判例，應予補充（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參見）。

本案共同被告陳和郎於102年11月14日偵查中經檢察官以被告身分傳喚，而陳述係其係應被告要求而著手打掉系爭道路上之柏油等語，雖未經具結，惟既係違反己身利益之陳述，且具有特別可信情況（按實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，已詳如前㈡所述），且為證明被告本案犯行所必要，復經原審及本院於審判期日調查證據時予以提示，被告不否認係其聘請賈艷麗叫陳和郎挖除系爭道路柏油等節，復未行使對證人陳和郎之對質詰問權，則證人陳和郎於偵查中以共同被告身分所為之陳述，應認有證據能力。

㈣從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判意旨決參照）。

卷附之甲○○、陳盈延衛生福利部豐原醫院診斷證明書及病歷資料（見警二卷第32、33頁、原審卷二第72～83頁），屬醫師為執行醫療業務行為所製作及據病歷轉載、出具之證明文書，且無顯不可信之情況，自有證據能力。

㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

除前述說明外，本判決下列所引用其餘被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、非供述證據部分：刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。

另透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。

又以錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄非無證據能力（最高法院96年度台上字第1869號、95年度台上字第4023號、91年度台上第2363號判決意旨參照）。

本判決所引用之非供述證據，其中現場照片、102年8月15日監視錄影翻拍照片、警員受傷照片、勘驗照片、現場衛星空照圖、施工照片、航空照片、102年8月27日監視錄影翻拍照片、被告提出之現場照片（詳警一卷第26～32頁、警二卷第18～31頁、原審卷一第50～80、135頁反面～137頁、原審卷二第30～69、148～151頁），係於現場所拍或將監視器所錄取之畫面為拍攝，該等照片內容，係傳達拍攝時之現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生之表現錯誤（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），是認上揭照片之性質係非供述證據，無傳聞法則之適用。

而102年8月27日監視錄影光碟內容，檢察官、被告當庭並未否認該錄影內容之真實性，業經原審勘驗（見原審卷二第12～13頁），已踐行調查程序，則上開光碟、照片，均係為保全及蒐集現場情形之證據，尚無不法，亦無人主張及無證據證明上開證據有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有相當關聯性，經依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告丙○○固不否認其有於102年8月9日上午電請賈豔麗派人到系爭道路打除柏油路面，於102年8月15日堆置空心磚、建築廢棄物、破損不明物件等廢棄物在系爭道路上，於102年8月27日有以腳踢清潔隊員之籃子及與警員發生爭執拉扯等情，惟矢口否認有何妨害公眾往來安全、妨害公務之犯行，於原審及本院辯稱：系爭道路非屬既成道路、現有巷道，亦無公用地役關係，僅係特定私人便利通行；

102年8月27日警察帶清潔隊到伊家，伊叫清潔隊不要拿伊家的東西，清潔隊員不聽，就把伊家的東西放在籃子裡，伊就對籃子踢一腳，二位警察一起從伊背後捉住伊，將伊架到旁邊，伊告訴警察那是伊家土地，請他們放開伊，伊同時掙扎，警察不是依法執行公務，伊沒有要攻擊警察，伊是正當防衛。

伊有在地上噴寫有「此路不通、私人自用禁止通行、私人土地禁止侵入、私人土地禁止進入」，而且也有放三角錐在前面，並無涉犯刑法第185條之故意云云。

輔佐人陳稱：46地號土地是我自己的，卻變成我們犯法，我們還要繳稅金，實在很冤枉。

那真的是我們的地，不是政府的地，他們為了自己走，我們也有放三角錐。

我一直強調舊的（柏油路面）是我家自己鋪的，新的地主進來叫里長來鋪，就可以說是他們的？人有人權，我有地主的權利。

我們沒有同意供公眾通行之用云云。

二、經查，46地號土地固為被告父親魏坤源擁有所有權，被告上址住處房屋亦坐落其上，惟被告於102年8月9日僱工打除系爭道路柏油路面、102年8月15日堆置空心磚、廢棄物在系爭道路上之所為，係損壞、壅塞陸路致生公眾往來危險之行為，茲說明理由如下：㈠系爭道路為坐落被告父親魏坤源所有臺中市○○區○○段00地號部分土地上鋪設柏油路面之Ｖ型通道，即被告上址住處屋前東側往南通屋後西側巷道為門牌整編前之三豐路566巷152弄，及屋前東側往北接三豐路566巷之巷道為門牌整編前之三豐路566巷176弄，上述巷道兩側有住家、廠房、農田等情，業經原審勘驗現場屬實，且有土地登記謄本、地籍圖、勘驗筆錄、勘驗現場照片、Google地圖及臺中市豐原地政事務所函附土地複丈成果圖等在卷可稽（見102偵20780卷第23～24頁、原審卷一第45、50～80、81～83頁）。

又被告於102年8月9日致電賈豔麗以僱用陳和郎打除系爭道路柏油路面，另於102年8月15日堆置空心磚、廢棄物在系爭道路上等情，業據證人賈豔麗、陳和郎、唐志勇等人證述在卷（見102偵20780卷第17頁反面～19頁），復有102年8月9日、102年8月15日系爭道路破壞現場照片、102年8月15日監視錄影翻拍照片、扣押筆錄及扣押物照片（扣押之電動鑽頭業已發還陳和郎）等可稽（見警一卷第26～34、37頁），被告對以上客觀事實亦不爭執，此部分事實首堪認定。

㈡按刑法第185條規定損壞或壅塞陸路致生往來危險之公共危險罪，係為保護公眾即不特定多數人往來交通安全而設，所損壞或壅塞之客體只須係供公眾往來之陸路為已足。

該條所指之陸路者，乃供公眾通行之路上通路，不以公路法所定之國道、省道、縣道、鄉道等公路為限，凡事實上供人或車馬通行者，均屬之，至其為公有或私有，則非所問；

又土地因地形變更或其他原因實際上成為道路者，亦應認為該條所指之陸路（最高法院83年度台上字第3125號、99年度台上字第6494號刑事判決意旨參照）。

查系爭道路數十年以來均為供居住於臺中市豐原區豐原大道6段460巷之居民等人對外通行之用，且鋪設柏油路面已有20餘年，現有之柏油路面係臺中市政府豐原區公所鋪設，事實上屬供公眾往來之道路一節，業據證人即當地里長唐志勇、臺中市豐原區公所職員陳義東、附近民眾陳淑芬、劉明雪、魏敏聰、唐孟君、呂順榮、劉溪祥、邱敏雄、劉柏蔚、邱樹琳、劉秋揚、蕭材源等人分別於偵查中證述明確（見102偵12482卷第66～70頁）。

再者，臺中市豐原區公所於101年5月30日依道路現況派工養護豐原大道6段460巷（即整編前之豐原區三豐路566巷176弄）乙情，有該所103年4月16日中市○○○○0000000000號函所附之工程派工單及施工照片存卷可參（見原審卷一第134、135頁），並佐以該函檢附之林務局農林航空測量所於65年12月11日、101年11月14日攝影之航空照片各1張（見原審卷一第136、137頁），照片中均顯示系爭道路早已存在，且所在位置、道路形狀並未改變，復有臺中市豐原區公所103年5月19日中市○○○○0000000000號函存卷可考（見原審卷一第20 7頁）。

足徵系爭道路至遲於65年12月11日起即已存在，且依前揭證人之證述，長久以來，均供附近住戶之行人、汽機車通行，為附近住戶或不特定之訪客所通行之道路，雖附近住戶亦可經由北側之三豐路566巷對外出入，但系爭道路既仍存在而尚未經合法廢止，且由系爭道路通行較為便利，是縱有其他通路可以替代通行，仍無礙系爭道路性質上為供公眾通行往來之道路，即使為私人土地，亦屬刑法第185條所指之陸路。

是被告辯稱系爭道路為私人土地，不具通行必要僅有便利性等語雖或非無據，然依前揭說明，系爭道路仍屬刑法第185條所指之陸路，依法自不得任意損壞或壅塞而致生公眾往來之危險。

㈢依卷附臺中縣政府（現改制為臺中市政府）98年3月12日府建城字第0000000000號函（見原審卷一第117頁，原發文函稿及附件見原審卷二第160～164頁）記載，系爭道路曾經臺中縣政府認定為「供公眾通行之現有巷道」，而證人即承辦人胡毓茹具結證稱：伊現為臺中市政府都發局科員，系爭函文為伊處理，當時伊是在臺中縣政府建設處任職，而認定現有巷道之職責是在臺中縣政府，伊接到匿民民眾透過豐原分局頂街派出所建議鑑定豐原市○○路000巷000弄00號（即被告住處）前之巷道是否為現有巷道的文，匿名者信封上的住址是寫566巷152弄，所以伊在Google上看道路的情形，為慎重起見伊還帶著圖到現場查看，那時36米外環道（即豐原大道）還沒開，所以伊是從566巷那邊繞進去，去繞一圈，是車子可以通過的柏油道路，且有很多人會從那邊出入，伊核對都市計畫圖即70年逢甲大學測的都市計畫圖、臺中縣政府76年豐原都市計畫通盤檢討的圖及系爭函文伊所附的一張圖，該張圖是豐原市公所在97年公告重置檢討案以前所測定的圖，因為現有巷道的位置、形狀、通行狀況都沒變，所以伊就沒有將70年、76年的圖放進去，伊是依據臺中縣建築管理自治條例第4條第1、2項認定通行的時間、狀況及公共安全、公益上之需要等，判定是現有巷道，而以該巷道的性質做回覆，才發出系爭函文；

後來伊陸陸續續有受理詢問該道路的意見，伊都以系爭函文答覆，就是認定是現有巷道，至於現有巷道實際位置還是要以地政測量為準，所以當初伊也沒有認定道路的寬度是多少；

該道路是供公眾通行的現有巷道，所謂現有巷道的認定，並不是因為道路的材質，而是依現行通行狀況，至於現有巷道的界址，一直以來伊都答覆就以地政鑑界後為準等語（見原審卷三第28～30頁、32頁反面、37頁、39頁反面），明確證稱其於98年3月12日發函前有親自前往系爭道路所在處查看，並依據系爭道路當時通行狀況而函覆，是以，不論系爭道路當時材質為何或系爭函文是否具有行政處分性質，依證人胡毓茹上開證述，明顯可見系爭道路於98年當時客觀上確實係供公眾通行往來之用，自屬刑法第185條第1項行為客體之陸路甚明。

㈣被告於另案審理時供稱：豐原區公所確實有在101年下半年鋪設柏油，但伊認為是偷鋪，102年5月15日伊在系爭道路以空心磚加水泥固著於道路上，到103年1月11日伊用電鑽將柏油路面鑿破期間，包括103年1月11日以後，附近的民眾還是在那裡通行等語（見原審102年度訴字第2024號卷第46頁反面、47頁反面）；

於本案原審及本院審理時亦供稱：現場照片上都有顯示伊家在系爭道路上有噴寫私人土地禁止通行、此路不通等字樣，也有放三角錐在前面等語（見原審卷三第73頁反面、74頁反面，本院卷第33、54頁反面、55頁）。

復有前述原審履勘現場時所拍攝之現場照片、監視錄影翻拍照片及被告提出之現場照片為憑（見原審卷一第50、51、53頁、原審卷二第46、148～151頁）。

依前開照片所示，系爭道路為鋪設柏油路面之道路，若非系爭道路因供不特定之公眾人車往來使用，而有人車通行之情形存在，否則被告豈需在柏油路面噴漆書寫「私有土地禁止通行」等字樣，由此堪認系爭道路除供被告與其家族人員通行外，尚有其他居住於附近之居民或訪客等不特定人車通行之事實。

㈤按既成道路乃指私有土地，或因係所有人以外之他人對外聯絡所必經而已形成事實上之通行關係，或因政府機關於徵收前之開路行為、原有都市計畫道路之拓寬、土地所有人之同意，致成為供不特定人通行之現成通路或原有道路之一部分，是依其存在、設置之目的及通常具有之功能，自係可供公眾往來之陸路。

既成道路固尚須符合一定要件方能成立公用地役關係，亦即應具備為不特定之公眾通行所必要，並於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，始具有公用地役關係，足徵所謂既成道路，非必具有公用地役關係，故公用地役關係之有無，顯無礙於既成道路所具有可供公眾往來陸路之性質，而得為刑法第185條規定所處罰行為之客體（最高法院100年度台上字第642號判決意旨參照）。

被告雖辯稱依司法院釋字第400號解釋，既成巷道須符合一定要件，系爭道路不具有公用地役關係，並非既成巷道云云。

惟揆諸上開說明，公用地役關係之有無，應尚無礙於既成道路所具有可供公眾往來陸路之性質，而得為刑法第185條規定所處罰行為之客體。

且刑法第185條第1項所定損壞或壅塞陸路致生往來危險之公共危險罪，係為保護公眾即不特定多數人往來交通安全而設，依前所述，所損壞或壅塞之客體係供公眾往來之陸路為已足，不論公有或私有土地，如實際供公眾通行者即屬之，並不以經政府機關編訂為公共巷道為必要。

故系爭道路即使不具有公用地役關係，且為私人土地，亦不影響系爭道路得為妨害公眾往來安全犯罪之客體。

是被告辯稱系爭道路非屬既成道路、現有巷道，亦無公用地役關係，僅係特定私人便利通行，即不可能成為妨害公眾往來安全犯罪之客體云云，自無可採。

㈥再按刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路致生往來危險之公共危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要；

又所謂「致生往來之危險」，乃指損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備，或以他法所為結果，致使人、車不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人、車可能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行為，有發生公眾往來危險狀態之存在，自屬妨害交通之安全，即成立本罪（最高法院79年台上字第2250號判例、101年度台上字第2375號判決意旨參照）。

查被告僱請陳和郎持電動鑽頭，破壞供公眾通行之系爭道路柏油路面，核屬損壞陸路之行為，另被告於系爭道路上堆積空心磚、廢棄物，僅留約幾十公分寬之間隙，所留之空間機車單向通行都有困難，遑論雙向會車或汽車通行，實際上已壅塞系爭道路之路面阻礙公眾人車通行，更遑論夜間視線不良，無法排除不特定公眾通行相連接之道路至系爭道路該路段處，突遇已毀壞或阻塞無法通行之系爭道路，一時不及反應，或因路面不平或撞擊上開空心磚、廢棄物肇致車禍事故、人員受傷，是被告之所為，客觀上已足認致生公眾往來之危險。

況被告被告住居在該地，對於當地之路況知悉甚詳，對於其為本案損壞、壅塞系爭巷道路面之行為，確能致生公眾往來危險之情，斷無不知之理，其主觀上具有損壞、壅塞陸路使公眾難以通行，致生往來危險之犯意甚明。

被告另辯稱其係行使土地所有權人之權利，係正當防衛云云，然從被告之祖父時代即已提供系爭巷道土地供公眾通行使用，該部分土地做為道路使用狀態既已存在數十年，尚難謂為「現在」不法之侵害，自與正當防衛之要件未合。

再者，46地號土地之所有權人為被告之父親魏坤源所有，被告本身並非所有權人，被告若認系爭巷道之通行，已妨害土地所有權人行使權利，自得由土地所有權人循正當合法或訴訟途徑主張權利或除去其侵害，其捨此而為本案損壞、壅塞系爭巷道路面之不法行為，甚屬不當。

況且，被告之父親魏坤源依民法第767條規定，訴請臺中市○○區○○○○○巷道○○00地號土地部分鋪設瀝青等物除去並將該部分土地返還之民事訴訟，經該案審理結果亦認定系爭巷道為具有公用地役權之既成道路，而駁回魏坤源之訴確定在案，有本院103年度上字第299號民事卷宗及民事判決影印可參。

被告所辯上情，自亦不足為其有利之認定。

被告於本院準備期日以言詞聲請系爭土地鑑界，於言詞辯論期日以言詞陳述要調臺中縣政府99年6月21日府建城字第00000000000號公告全部含附件、臺中縣豐原市公所97年10月28日豐市城字第0000000000號公告含附件含全部，請求調查周益禎，並調取103年度國字第19號國家賠償事件，民事言詞辯論筆錄全部，請求傳喚曾傅宜小姐就是臺中市政府都市發展局裡面企劃科的科員等，均未依法提出調查證據聲請書狀（刑事訴訟法第163條之1第1項規定），且所欲證明98年3月12日的函的附件那個圖是完全沒有效力的、周益禎在原審的時候是說謊、系爭道路非屬既成道路、現有巷道等情，俱不影響系爭道路屬刑法第185條所指之供公眾往來之陸路之認定，亦無調查之必要，附此敘明。

三、被告於102年8月27日以腳踢清潔隊員之籃子及與警員發生爭執拉扯所為，係對公務員依法執行職務時，施強暴之行為：㈠按刑法第135條第1項之妨害公務罪所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內（最高法院82年度台上字第608號判決參照）。

被告於臺中市政府豐原區公所清潔隊員清除堆置在系爭道路上之廢棄物時，駕車停放在系爭道路上以阻礙清潔隊車輛之通行，並以腳踹踢清潔隊員蘇娟娟已放置廢棄物之籃子，且於警員甲○○、陳盈延上前阻止時，與上開警員拉扯爭執，並以手肘向後攻擊甲○○之頭部，警員甲○○、陳盈延以妨害公務之現行犯將被告制伏，因此致警員甲○○受有頭皮挫傷、腦震盪、右上肢擦挫傷、雙膝挫傷，警員陳盈延則受有左肘之開放性傷口、左踝挫傷等身體傷害，有警員受傷照片、衛生福利部豐原醫院診斷證明書、103年7月7日豐醫醫行字第0000000000號函檢附之相關病歷影本在卷可參（見警二卷第27～33頁、原審卷二第72～83頁），是被告所為自屬強暴行為。

㈡依據臺中市政府「清除道路障礙專案」工作計畫，環境保護局（清潔隊）負責清除、搬運及載送道路障礙物，而臺中市政府豐原區公所清潔隊於102年8月27日接獲頂街派出所通知後，依前開工作計畫派員前往豐原大道460巷27號前道路清除放置在路面之廢棄物等情，業據證人蘇娟娟、甲○○於偵訊時具結證述綦詳（見102偵20780卷第16～17頁），並有臺中市政府環境保護局103年4月11日中市環清字第0000000000號函暨檢附之臺中市政府「清除道路障礙專案」工作計畫附卷可參（見原審卷一第122～131頁）。

是清潔隊員於102年8月27日上午10時許，依指示前往系爭道路處清除廢棄物之所為，係依職責執行公務行為。

㈢按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；

被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。

但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第88條第1項、第90條定有明文。

又按警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施。

警察對於下列各款之人，得以口頭或書面敘明事由，通知其到場：有事實足認其能提供警察完成防止具體危害任務之必要資料者。

有事實足認為防止具體危害，而有對其執行非侵入性鑑識措施之必要者。

警察職權行使法第28條、第14條第1項亦定有明文。

警員甲○○、陳盈延於被告以腳踹踢清潔隊員持用已放置廢棄物之籃子而有妨礙清潔隊員執行公務之行為時，依法負有制止被告及通知其到警局說明之職責，且認係現行犯時，依法亦得予以逮捕，是於警員執行職務時，為維持現場秩序及安全，賦予其即時裁量權限，亦即得依據現場具體情狀判斷而得採取必要之措施，而以合乎法律規定及比例原則之方式執行公務。

查本案警員甲○○、陳盈延係因執行維護道路交通安全勤務而前往系爭道路所在之處，因發現障礙物擋在道路上才通知清潔隊前來清除，被告於清潔隊到場處理時，駕駛A8-6720號自小客車停放於系爭道路中而出現在場，警員告知此時在執行公務，請其將自小客車開走，被告不願意並逕自往住宅方向行走，並突然轉身以左腳踹踢清潔隊員持用已放置水泥石塊之籃子，被告經警員告知其已妨礙公務，請其到派出所說明，被告回稱「我不小心踢到的」、「你不要打人喔」，並發出尖叫聲，之後與警員發生拉扯，被告經警員制伏後站著，手中握著鑰匙尚未被戴上手銬，被告稱遭抓傷要拍照，手拿平版電腦正準備拍照時，又與員警發生拉扯，期間警員發聲說「你打我？你打我？你敢打警察？」、「我是警察，我在執行公務」，被告最後遭制伏而坐在地上，被銬上手銬等情，業經證人蘇娟娟、甲○○、陳盈延於偵訊時具結證述明確（見102偵20780卷第16～17頁反面），並經原審勘驗現場光碟無誤，有勘驗筆錄及監視錄影翻拍照片在卷可稽（見原審卷二第12頁反面～13頁反面、30～69頁）。

由此可見，被告於警員告知其已妨礙公務，請其配合調查後，因不服從警員執行職務之行為，而警員負有維持現場秩序及在場清潔隊員安全之情況下，自得依法在合乎比例原則之情況下，為合法適當之處理，此亦屬對於人民人身自由合理之限制。

從而，警員甲○○、陳盈延於被告先有妨礙公務之舉後，告知被告並請其到派出所說明，因被告不願意配合，以此方式規勸被告未果後，且因現行犯依法得逕予逮捕，而欲將被告帶回派出所，因被告抗拒而與被告發生拉扯，審酌此一強制力之行使，係於被告經告知主動配合後仍不從後始為之，對被告人身自由拘束時間短暫，難認有何逾越比例原則之處，當屬合法執行公務之行為，應無疑義。

被告雖辯稱系爭道路為其私人土地，其在上堆置廢棄物為權利之行使，清潔隊員不應清除，清潔隊員及警員均非依法執行公務云云。

惟系爭道路係供公眾往來通行之道路，依法被告不得為損壞或壅塞之行為，且自客觀上觀之，系爭道路已有供公眾往來通行之事實存在，警員及清潔隊員依民眾通報及政府機關指示前往現場，發現系爭道路上確實有障礙物堆積，且依當時被告造成之衝突場面，清潔隊員依規定清除路上障礙物及警員為維持現場秩序及在場人士之安全，既已依各自職責及合乎比例原則之方式處理本案被告在場妨礙之事件，顯然係依法執行公務，不因系爭道路是否為私人土地，而否定渠等上開執行公務行為之適法性。

被告以系爭道路為私人土地，謂清潔隊員及警員均非依法執行公務云云，自無可採。

㈣按正當防衛必須對於現在不法之侵害，而出於防衛之行為，始足當之。

本案清潔隊員蘇娟娟等人清除路上障礙物及警員甲○○、陳盈延以上開強制方式將被告制伏帶至派出所之行為，既均屬依法執行職務之行為，並非不法之侵害，則被告竟以腳踹踢清潔隊員持用已放置廢棄物之籃子，及對依法執行職務之員警抗拒拉扯之強暴行為，自不得謂係正當防衛，被告有妨害公務之犯意及行為，至為灼然。

是被告辯稱其行為屬正當防衛云云，要無足取。

四、綜上所述，被告所辯各節皆無足採。本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。

叁、論罪科刑之說明：

一、核被告丙○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第185條第1項、第3項之妨害公眾往來安全未遂罪；

就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪；

就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪。

被告就犯罪事實一、㈠犯行部分，被告與陳和郎有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；

又陳和郎雖已著手於破壞系爭道路柏油路面，惟僅破壞一小部分即經民眾報警遭制止而破壞行為尚未完成，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

被告就犯罪事實一、㈢妨害公務犯行部分，先後所為數舉動，係基於抗拒公權力行使之同一犯意，應評價為包括一罪。

被告所為上開各犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

檢察官以103年度偵字第5027號移送併案之犯罪事實，與起訴之犯罪事實一、㈢相同，為同一犯罪事實，自應併予審理，附此敘明。

二、原審法院因認被告罪證明確，適用刑法第28條、第185條第1項、第3項、第135條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告因不滿系爭道路長期供人無償使用，且坐落其父親魏坤源私有土地上，貿然以損壞、壅塞系爭道路之方式妨害公眾往來安全、於清潔隊員、警員依法執行職務時，施以強暴，妨害公務之執行，所為甚屬不當，兼衡以被告本意係為保障自家權利，暨其所施強暴手段之情節、犯罪所生之危害、犯罪後之態度及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處拘役四十日、五十日、三十日，定應執行拘役一百日，併諭知易科罰金之折算標準。

復說明前經扣案已裁定發還之電動鑽頭1支，非專供犯罪所用之物，認不予宣告沒收。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。

檢察官認原審量刑過輕而提起上訴，惟原判決已審酌被告犯罪之手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，應無再加重被告刑期之必要，是檢察官上訴指摘原審有量刑過輕之不當，為無理由，應予以駁回。

肆、併辦意旨另以：被告就犯罪事實一、㈢所為部分，除基於妨害公務之犯意，尚基於傷害之犯意，以其手肘故意向後攻擊甲○○之頭部，致甲○○受有頭皮挫傷、腦震盪、右上肢擦挫傷、雙膝挫傷等身體之傷害，因認被告另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪等語。

惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項，及第303條第3款定有明文。

本案被告因傷害甲○○，經檢察官提起公訴，認被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，依同法第287條規定須告訴乃論。

茲據告訴人甲○○於原審辯論終結前，撤回傷害告訴，有筆錄在卷可考（見原審卷二第119頁反面），揆諸前開說明，就此部分原應諭知不受理之判決，因檢察官認此部分與前開妨害公務論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，是此部分爰不另為不受理之諭知。

伍、無罪部分：

一、檢察官認被告除前揭妨害公眾往安全有罪部分外，另有於102年3月26日上午某時，基於毀損供公眾往來設備之柏油路面之犯意，雇用某姓名年籍不詳之成年男子駕駛怪手，在上開三豐路566巷152弄其住處後方之路段（即系爭道路西側），將該路段之柏油挖開而致毀損路面約6至10公尺，且未設立警告標誌，使該路段成為砂石路面，致於該柏油路正常速度行駛之車輛（尤其是該處民眾以騎乘機車為多，且如於夜間行駛該路段，因無路燈，更易致生危險。

）遇此突然之路面變化，有發生摔車或其他行車事故之危險，致生往來於該路段民眾之危險，因認被告涉犯刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

公訴意旨認被告涉犯上開102年3月26日上午某時之妨害公眾往來安全罪嫌，無非係以：證人周益禎於警詢中之證述、證人陳義東於警詢及偵查中之證述、證人即系爭地所在之里長唐志勇於警詢及偵查中之證述、102年3月26日該566巷152弄路面破壞之照片4張等為其主要論據。

訊據被告則堅決否認有此部分犯行，並辯稱：102年3月26日當日伊因民事訴訟案件與豐原市公所人員在法院調解等語。

經查：㈠證人周益禎於原審具結證稱：伊於102年3月26日代表豐原區公所與被告調解，調解當天有遇到被告；

印象所及里長唐志勇有通報2次馬路柏油有被挖掉，因為伊去的時候都已經破壞完了，里長通報說是魏先生他們挖的，里長說是地主的兒子，伊102年3月26日11點到警局做筆錄，里長都全程陪同，伊說破壞路面的人是地主魏坤源的兒子魏正凱（被告改名前之名），是里長告訴伊的等語（見原審卷三第40頁反面、44、48頁）。

可知證人周益禎並未親眼見聞被告於102年3月26日參與破壞系爭道路柏油路面之行為，而係聽聞里長轉述，且周益禎於警詢時係稱：於102年2月27日14時許發現路面遭魏正凱破壞等語（見警一卷第12頁），亦無述及102年3月26日之事，是其證言尚不足證明被告有於102年3月26日破壞系爭道路。

㈡檢察官提出102年3月26日該566巷152弄路面破壞之照片（見警一卷第24、25頁），顯示系爭道路柏油路面固有遭人破壞情形，然證人陳義東、唐志勇於警詢及偵訊時均未證稱102年3月26日有看見被告破壞系爭道路之行為（見警一卷第17、20頁、102偵20780卷第18、19頁）。

又被告父親魏坤源因另案民事事件與臺中市豐原區公所於102年3月26日上午在原審法院豐原簡易庭進行調解，係由被告代理魏坤源出席調解之事實，有民事報到單、調解程序筆錄、豐原簡易庭104年3月31日中院東豐簡民宴102豐訴3字第0823號函及附件在卷可按（見102豐訴3卷第22、23頁、原審卷三第60～61頁），被告既於102年3月26日當日上午至豐原簡易庭進行調解，自無可能同時在系爭道路開挖柏油。

至檢察官於本院聲請傳喚證人唐志勇，待證事項為：警方移送被告犯罪時間似將102年2月27日誤植為102年3月26日，傳喚證人唐志勇說明系爭道路遭破壞之時間是否為102年2月27日或102年3月26日等語。

惟法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。

本案檢察官起訴書記載，係被告於102年3月26日上午某時，毀損供公眾往來設備之柏油路面所為妨害公眾往安全罪嫌，起訴書犯罪事實欄並未記載102年2月27日破壞系爭道路部分，且二者相差一個月，尚難謂誤植。

是102年2月27日部分不得認為已經起訴，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，故認無傳喚證人唐志勇就此部分說明之必要，併予敘明。

三、綜上，公訴意旨認被告涉犯此部分妨害公眾往來安全罪嫌所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證。

原審因此以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，本院經核並無不當，檢察官提起上訴，仍認被告有於102年3月26日毀損供公眾往來設備之柏油路面犯行，惟未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 陳 玉 聰
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
妨害公眾往來安全部分，得上訴。
妨害公務部分，不得上訴。
無罪部分，檢察官依刑事妥速審法第9條規定始得上訴，被告不得上訴。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令抵觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 賴 玉 芬

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日