臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1540,20151228,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1540號
上 訴 人
即 被 告 陳武雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第587號中華民國104年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第954號、第1035號、第1134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即被告陳武雄（下稱被告）上訴理由略以：對於原審判決附表編號1、2、3、4、5所示之罪，被告於被警察攔下後，即坦誠犯行，請體恤被告之犯意及犯後態度等，給予輕判等語。

三、本件原審判決認定被告分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月10日13時許，在彰化縣彰化市○○路0段000號中油加福加油站男生廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；

復於104年6月12日22時許或23時許，在彰化縣彰化市金馬路家樂福賣場廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；

再於104年6月15日22時許或23時許，在彰化縣彰化市金馬路家樂福賣場廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

又於104年6月30日18時30分許，在彰化縣和美鎮○○路00巷0號之住宅廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；

於104年6月30日或同年7月1日20時許，在彰化縣和美鎮○○路00巷0號之住宅廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及原審審理時均自白犯罪，核與證人王泉人、林振亨於警詢時之證述大致相符，且有採尿同意書（原判決誤載為『採尿通知書』）、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄104年7月20日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A290；

報告編號：KH/2015/00000000）、104年6月2日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A163；

報告編號：KH/2015/00000000）、104年7月1日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A271；

報告編號：KH/2015/00000000）及注射針筒等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯行堪予認定，應予依法論科。

又被告前於100年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度毒聲字第152號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以100年度毒聲字第252號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於101年5月9日因認無繼續強制戒治之必要執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第56號、第57號、第58號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷為憑，是被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品之犯行，並經追訴處罰，並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，檢察官依其裁量權限而未依同條例第24條規定，命被告進行戒癮治療之緩起訴處分，並提起公訴，則被告所為自應依同條例第10條處罰。

原審因而認被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。

被告施用第一級、第二級毒品前持有之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告上開5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再被告前於100年間，因竊盜案件，經原審法院以100年度易字第1354號判決判處有期徒刑5月、5月、2月、2月，應執行有期徒刑10月確定，且於102年3月4日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告於104年5月10日13時許所犯施用第一級毒品犯行，係於104年5月14日17時45分許，在彰化縣彰化市中山路2段及卦山路口處為警攔檢，因被告神情緊張經警盤查後發現其有毒品前科，嗣經警詢問，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，被告即主動同意警員採集其尿液送驗，並於警員製作詢問筆錄時主動供出此次施用毒品犯行，有採尿同意書、被告104年5月14日警詢筆錄及員警職務報告在卷可憑（104年度毒偵字第1134號卷第16至18頁、原審卷第24頁）。

則警員當時僅因被告神情緊張，並非有何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告上開犯罪事實，至多單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所稱之發覺顯屬有別。

至於員警當時雖查知被告尚有毒品前科，而為毒品列管人口，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，僅為其品格證據之一項，無從據以評斷被告於接受員警盤查前亦有施用毒品之犯行；

換言之，被告即使列名毒品列管人口或曾有施用毒品之前科，亦非前揭判例所稱之確切根據（臺灣高等法院101年度上訴字第1848號判決同此結論），此與員警經由其他客觀證據（如被告當場出現毒癮戒斷症狀，或於被告自白前在其手臂上發現針筒注射痕跡）而合理懷疑其確有施用毒品犯行之情形究屬有別。

是被告於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其此次施用第一級毒品犯行前，即坦承前揭施用海洛因之犯罪情節，自首而接受裁判，業已合於自首之要件，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

五、本院查：

（一）本件犯罪事實業據被告坦白承認，被告對於原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，其雖上訴請求減輕其刑云云，惟原審判決理由已敘明被告前因施用毒品，經強制戒治之處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯見其對毒品依賴性甚高，未能徹底認識毒品對人體之危害，亦未因前所受強制戒治處分而記取教訓，又被告自述未婚，自己獨居，國中畢業、從事板模臨時工等情，及被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、8月、4月、8月、4月，並就得易科罰金部分，定應執行有期徒刑10月，並為易科罰金折算標準之諭知，及就不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1年，及為相關沒收之諭知，原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

（二）又被告上訴理由請求從輕量刑云云，然查被告前於100年間因施用毒品行為，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第56號、第57號、第58號為不起訴處分確定；

被告復於104年間因施用毒品行為，經原審法院分別判處有期徒刑8月、4月在案；

本件被告再為施用毒品犯行，經原審法院分別判處有期徒刑6月、8月、4月、8月、4月在案，顯見被告一而再，再而三地發生施用毒品行為，足認其仍未記取教誨，尚無法戒絕毒癮，其漠視法律禁制規定，實屬不該，其無視施用毒品戕害自身身心健康，其行為殊值非難，自難認其本件施用毒品行為，能獲得較輕之刑罰評價。

六、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。