臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1563,20151222,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1563號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江孟宏
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第521號中華民國104年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第801號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、檢察官上訴部分㈠依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則），亦即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敘述，為具體之指摘，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決、99年度台非字第59號刑事判決意旨參照）。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告江孟宏（下稱被告）有多次施用毒品前科，復曾因施用第一級毒品犯行經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑7月、7月確定，其再同時施用第一級、第二級毒品，惡性較重，原審僅處被告有期徒刑8月，恐難收矯正之效，容有未洽等語。

㈢查本件犯罪事實業據被告坦白承認，原審判決復詳敘其認定事實所憑之證據及理由，本院經核原審判決證據取捨、事實之認定核與經驗法則、論理法則無違，用法亦無違誤，檢察官對於原審判決採用證據、認定犯罪事實等節亦不爭執，僅上訴指摘原審量刑失輕恐難收矯正之效。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。

原審判決業敘明被告前於民國（下同）99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2955號判決判處有期徒刑7月、3月（應執行有期徒刑9月確定，第1案）；

再因竊盜案件，經同法院以98年度易字第72號判決判處有期徒刑6月，上訴後由本院以98年度上易字第1314號判決駁回上訴確定（第2案）；

復因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第164號判決判處有期徒刑6月（共5罪）、5月、4月（應執行有期徒刑1年10月），上訴後由本院以99年度上訴字第766號判決駁回上訴確定（第3案）。

上開第1至3案經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2169號裁定定應執行有期徒刑2年10月（甲案），抗告後由本院以99年度抗字第673號裁定駁回抗告確定；

又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第583號判決判處有期徒刑7月、6月（應執行有期徒刑1年）確定，嗣與上開甲案接續執行，於102年5月3日縮短刑期假釋並交付保護管束，於同年7月14日假釋期滿未經撤銷，以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告於員警查獲扣案之毒品及吸食器等物、警方尚無確切根據得合理可疑被告涉有本件施用第一、二級毒品犯罪前，即先向警坦承其有施用毒品，並交出其女友手提包，由警在該手提包及房間內扣得第一級毒品海洛因等物，並於警詢時坦承本件施用第一、二級毒品犯行，復受法院之裁判，合於自首減刑條件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，而其刑有加減，並依法先加重後減輕之。

復審酌被告之學歷為高中肄業，職業為廢鋁回收，月入新臺幣5、6萬元，家中成員有母親及1子，其已離婚，因已成癮難以戒除才再犯施用毒品之犯罪動機，被告有多次施用毒品之前科，受觀察、勒戒與刑之執行完畢，又犯本件施用第一、二級毒品罪，惡性較重，惟其本件施用之犯罪情節不重，所犯屬自戕行為，與其犯後自首並為前開自白態度尚佳，兼衡被告自104年3月2日起至104年7月17日在中國醫藥大學附設醫院接受美沙酮替代治療，有該醫院104年7月28日院醫事字第0000000000號函及診斷證明書在卷可參（見原審卷第54、56頁），另曾於104年104年6月5日、7日、9日至維新醫療社團法人臺中維新醫院受美沙冬替代治療，有該醫院104年7月27日維醫社法字第0000000000號函及診斷證明書在卷可參（見原審卷第55、57頁），足認其有悛悔自謀戒癮實據等一切情狀，而以被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

並因被告是以一行為施用第一、二級毒品，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，因而量處有期徒刑8月。

原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，本於被告之責任為基礎，審酌被告有多次施用毒品前科，又犯本件施用第一、二級毒品罪，惡性較重，惟其本件施用之犯罪情節不重，所犯屬自戕行為，其犯後自首並為自白態度尚佳，兼衡被告有悛悔自謀戒癮實據等一切情狀，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當、違法或失輕情形，依上開最高法院判，不得遽指為違法。

檢察官上訴意旨係就原審判決已經審酌之量刑事項，重覆爭執，顯非依據本件卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或有未及審酌之事而構成應予撤銷之具體事由，難謂上訴書狀已經敘述具體理由。

揆諸前揭法律規定及判決意旨，本件檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回其上訴。

二、上訴人即被告江孟宏（下稱被告）上訴部分㈠按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條定有明文，原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；

但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。

刑事訴訟法362條亦有明定，再第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之；

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第367條亦定有明文。

㈡經查，本件原審判決書於104年8月28日送達被告，此有送達證書1紙附卷可稽（見原審卷第91頁）。

被告雖於法定上訴期間內之104年9月7日向原審法院提出刑事聲明上訴狀，然其刑事聲明上訴狀並未敘述具體上訴理由，僅記載：「上訴人於104年8月28日收受刑事判決正本，認不服第一審判決於法定期間依法先聲明上訴，上訴理由容後補呈。」

等語。

其所提上訴書狀顯未敘述具體理由，有刑事聲明上訴狀可佐（見本院卷第6至7頁）。

嗣經原審法院於104年9月14日發函命被告應於上訴期間屆滿後（即104年9月7日）20日內補正上訴理由書，該函並於104年9月21日以寄存送達方式合法送達被告，嗣本院合議庭審判長復於104年11月30日裁定命於裁定送達後七日內補正上訴理由，該裁定亦於104年12月3日發生送達之效力。

惟被告迄今仍未提出上訴理由狀，此有送達證書在卷可佐（見本院卷第14、35頁）。

故依前開規定，本件被告上訴為不合法，爰亦不經言詞辯論，駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日