臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1569,20151231,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1569號
上 訴 人
即 被 告 張育逸
選任辯護人 劉豐綸律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第573號中華民國104年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第12273號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張育逸曾因竊盜、公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第613號、102年度交簡字第805號判決分別判處有期徒刑3月、2月，定應執行有期徒刑4月確定，於102年10月31日執行完畢出監。

詎其仍不知悔改，意圖為自己不法所有，分別為下列犯行：㈠於104年5月6日凌晨2時許，在臺中市大雅區學府路250巷口之水果攤上，徒手行竊張忠益所有之水果刀1把（長18公分、寬3公分，價值約新台幣〔下同〕500元）得手。

㈡又於同年月8日凌晨4時許，在臺中市○○區○○○路000號外之人行道，見MACDONALD ANDREW STUART（中文名字馬正興）所有之車牌號碼000-000號普通重型機車遭人行竊後停放該處，認有機可乘，即以其母親所有之機車鑰匙1支，啟動該機車電門後，徒手行竊該機車（機車內有安全帽1頂）得手。

㈢復於同年月8日上午6時許，在臺中市○○區○○○路000號對面，見宋少君醉臥該處，認有機可乘，即徒手行竊宋少君所有之側背包1個（內有宋少君之國民身分證、健保卡各1張、手機1支、三星牌平板電腦1臺及現金約2300元），得手後，旋即逃離現場，並於同日中午12時許，將上開平板電腦持至不知情之陳志昇所經營位在臺中市○○區○○街000號鴻齊通訊行，以1500元代價販售與陳志昇。

㈣另於同年月10日凌晨5時14分許，騎乘上開所竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車，頭戴紅色全罩式安全帽及持上開所竊得客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之水果刀1把，至臺中市○○區○○路0段00號統一便利商店內，向店員林奇芳高喊搶劫，並要林奇芳打開收銀機，見林奇芳不從並藉故拖延，即持刀作勢要砍林奇芳，並拉林奇芳衣領及以該刀前端碰觸林奇芳腹部，以此強暴脅迫方式，至使林奇芳不能抗拒，嗣因有顧客進入超商，張育逸惟恐犯行曝光，旋即逃逸而未遂。

二、嗣經林奇芳報警處理後，經警員蔡祐臣依張育逸遺留在現場之機車上之鑰匙圈上有「神林209號五樓中間」之文字而前往臺中市○○區○○○路000號附近查訪時，見張育逸在該處附近，經警上前盤查時，張育逸即於警員尚未發覺其犯罪前，主動告知承辦員警上開犯罪事實一、㈠㈡㈣所示部分之犯罪事實，自首而接受裁判，而為警查獲，並於104年5月10日上午7時10分許，在臺中市大雅區民生路1段13巷內，起獲張育逸所竊得之安全帽1頂及刀子1把（安全帽業已發還馬正興、水果刀業已發還張忠益），再於同日上午7時25分許，在臺中市○○區○○路0段00號前，起獲車牌號碼000-000號普通重型機車1輛（重型機車業已發還馬正興），另經徵得張育逸同意，於同日上午9時40分許，至其臺中市○○區○○○路000號5樓中間套房租屋處搜索，扣得其所竊得之咖啡色側背包1個、三星牌黑色手機1支及宋少君之國民身分證、健保卡各1張（上開物品均已發還宋少君），而另查知上開犯罪事實一、㈢所示部分之犯行。

三、案經宋少君訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴偵查。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。

經查，本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為本案之證據。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時提示並告以要旨而為調查，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）張育逸於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人即證人張忠益、宋少君、馬正興於警詢時之證述、被害人即證人林奇芳於警詢及偵查中之證述、證人陳志昇於警詢中之證述情節相符，復有警員職務報告書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料1件、贓物認領保管單3張、刑案現場照片13張、案發時統一超商監視器翻拍畫面6張等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

二、按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；

脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度臺上字第7041號判決參照）。

而認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之。

亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。

至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院100年度臺上字第6149號判決參照）。

查被告於上開犯罪事實一、㈣所示之案發時、地，以上述之水果刀1把，先向被害人林奇芳高喊搶劫，並要被害人林奇芳打開收銀機，見被害人林奇芳不從並藉故拖延，即持刀作勢要砍被害人林奇芳，並拉林奇芳衣領及以該刀前端碰觸林奇芳腹部，一般人若處於同一情況下，對於被告突如其來之持刀作勢砍人及以刀子前端碰觸腹部等行為，勢必甚感驚恐，且會預想被告可能隨時持刀殺傷人，而感到生命、身體、安全遭受立即而嚴重之威脅，堪認被害人林奇芳之內心確實極度恐懼而失去與被告抗衡之能力，是被告所為，在客觀上顯足以壓抑被害人林奇芳之抗拒，使其喪失意思自由，而達至使不能抗拒之程度，自屬強盜行為無疑。

另按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，其所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院91年度臺上字第5315號裁判意旨參照）。

本案被告於犯罪事實一、㈣所持以犯強盜犯行之水果刀，係金屬材質，尖端銳利，其具有相當之危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作兇器使用甚明，是被告所為，應構成加重強盜罪。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開竊盜及加重強盜未遂犯行，均堪以認定。

四、論罪科刑部分：㈠核被告就上開犯罪事實一、㈠㈡㈢所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

就犯罪事實一、㈣所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。

被告就犯罪事實一、㈣所示部分，尚未將欲強盜之財物置於自己實力支配之下，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，依攜帶兇器強盜罪既遂犯之刑減輕之。

被告所犯上開3次竊盜犯行及1次攜帶兇器強盜未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有如犯罪事實欄所載科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度臺上字第6368號判決要旨參照）。

查被告於行為後，在犯罪事實一、㈠㈡㈣部分之犯罪事實尚未被發覺前，警員蔡祐臣依被告遺留在現場之機車鑰匙圈上所載「神林209號五樓中間」之文字前往臺中市○○區○○○路000號附近查訪時，見被告於該處附近，經警上前盤查時，被告即主動告知承辦員警就上開犯罪事實一、㈠㈡㈣所示部分之犯罪事實，自首而接受裁判（被告並未就犯罪事實一、㈢部分之犯罪事實主動告知員警，不符合自首之要件，亦據證人即警員莊景勛於原審證述明確，參原審卷第65頁反面至第66頁反面）之事實，業據證人即本案承辦員警蔡祐臣於原審審理時證述明確（原審卷第56頁反面至第65頁）。

是被告關於犯罪事實一、㈠㈡㈣部分既已符合自首之要件，其所犯犯罪事實一、㈠㈡㈣部分，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

五、次按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。

被告固於本院供稱，其當時因失業，工作不穩定，沒有錢，2、3天沒吃東西，一時衝動才犯案等語，選任辯護人並因此而請求依刑法第59條規定，酌減被告關於加重強盜未遂部分之刑。

惟查，刑法第330條加重強盜罪之法定刑為7年以上有期徒刑。

被告係未遂犯，關於此部分犯行，亦合乎自首之規定，已如前述，從而原審已依二次減刑之規定，而遞減輕被告此部分犯行之法定刑，並定有期徒刑2年6月，已屬從輕，參諸被告係於清晨時分，頭戴全罩式安全帽及手持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之水果刀，至便利商店向被害人強盜財物，見被害人不從即持刀作勢要砍被害人，並拉被害人衣領及以該刀前端碰觸被害人腹部，其惡性非輕，且被告為32歲之青年人，四肢健全，自可仰賴自己之勞力獲取所需，卻捨此不為而欲藉犯案糊口，而其於警詢供稱：伊將平板電腦拿去變賣給通訊行約新台幣1500元，拿到錢後我都拿來打電動花費光了等語（警卷第8頁），則其竟還供稱因2、3天沒吃東西，一時衝動才犯案，衡情殊難認為處以上開刑期，有何情輕法重而有可憫恕之處，自與刑法第59條之規定不符，併此敘明。

叁、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第330條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告正值青壯年，不思循正當途徑獲取財物，而以竊盜、強盜方式獲取他人財物，危害社會善良秩序甚巨，行為殊不足取；

惟被告犯後坦承犯行，且能自首犯罪，犯後態度尚稱良好等情，並綜合斟酌被告犯罪所得不多、犯罪之動機、目的、手段，被告為高職肄業之智識程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就所犯犯罪事實一、㈠㈡㈢之竊盜罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，且說明扣案之機車鑰匙1支，為被告於犯罪事實一、㈡竊取被害人馬正興所有機車所用之物，然依被告所述該鑰匙係其母親所有，並非被告之物，且非違禁物，爰不為沒收之諭知，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

而查，本件原審審酌上開各情，而量處被告如原審主文所示之各刑，均未逾越法定刑度，亦無失衡偏重之情形，而被告亦無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用，已如前述，是被告徒以量刑過重為由，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
強盜部分得上訴。竊盜部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬─────┬─────────────────┬──────┐
│編號│犯罪事實  │原審主文（本院上訴駁回）          │是否符合自首│
├──┼─────┼─────────────────┼──────┤
│１  │犯罪事實│張育逸竊盜，累犯，處有期徒刑叁月，│是          │
│    │㈠        │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│            │
│    │          │。                                │            │
├──┼─────┼─────────────────┼──────┤
│２  │犯罪事實│張育逸竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，│是          │
│    │㈡        │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│            │
│    │          │。                                │            │
├──┼─────┼─────────────────┼──────┤
│３  │犯罪事實│張育逸竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，│否          │
│    │㈢        │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│            │
│    │          │。                                │            │
└──┴─────┴─────────────────┴──────┘