臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,120,20151231,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第120號
上 訴 人
即 被 告 陳柏佑
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度侵訴字第73號中華民國104年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度少連偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○成年人與少年共同犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。

又成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年。

應於緩刑期間內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育拾場次。

緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、丙○○為成年人（綽號「小象」），與14歲以上未滿16歲之少年B女（警詢代號：3520－103104女子，下稱B女，民國87年10月出生，真實姓名年籍均詳卷，其犯強制猥褻等罪，由臺灣彰化地方法院少年法庭以103年度少護字第276號宣示交付訓誡並假日生活輔導）為男女朋友，B女與14歲以上未滿16歲之少年甲（警詢代號：3520－103103，下稱甲，89年5月出生，真實姓名年籍均詳卷）則係同校學姐、學妹關係。

緣於103年5月15日晚間，甲因其母親（警詢代號3520－103103A，下稱甲之母，真實姓名年籍均詳卷）生病住院，其外婆前往醫院照護，甲隻身自醫院返家，B女知悉見狀，並邀約甲於住家附近之統一超商7-11碰面，B女偕同男友丙○○一同前往，3人並在丙○○提議下，在7-11商店外進行猜拳之國王遊戲，約定贏拳之人可命輸拳之人為一定之事，過程中，甲因輸拳，丙○○並有親吻甲之舉動，嗣B女外公經過，並以時間太晚為由要B女、甲回家，B女、丙○○遂於103年5月16日凌晨0時許陪同甲返回其外婆家住處（正確地址詳卷），並在甲房間內再繼續進行猜拳之「國王遊戲」，仍由贏拳之人命輸拳之人為一定之事。

期間，甲與B女猜拳輸拳，為B女脫去運動上衣，僅剩無袖背心及胸罩，而丙○○與甲猜拳贏拳後，即由丙○○以手伸入甲之背心內，自甲後背解開其胸罩釦環，從甲肩膀部位拉開胸罩肩帶，伸手進入甲上衣領口拉出胸罩（此部分被訴強制猥褻部分不另為無罪諭知，見下述）。

遊戲結束後，丙○○隨即脫去褲子，躺在床上，並由B女替其手淫，進行至一半，丙○○向甲表示希其為之手淫，B女隨即停下幫丙○○手淫之動作，丙○○與未滿18歲之B女遂共同基於強制猥褻之犯意聯絡，B女旋出手強拉甲之右手，往丙○○生殖器上按去，甲出聲表示不願意，而欲強行將手縮回，惟B女力氣較甲為大，致使甲無力掙脫，丙○○見狀亦不顧甲縮手抗拒，任令B女緊握甲之手掌，上下套弄其生殖器5至6下，而違反甲之意願，共同對甲為強制猥褻之行為得逞，之後B女始放開甲手掌，甲乃得縮回手臂。

嗣於同日凌晨近3時許，丙○○與B女欲離去甲外婆住處時，B女見甲神情不悅，為免甲將上情告予他人，乃對甲表示當夜之事不可聲張，丙○○聽聞後，旋單獨基於成年人故意對少年恐嚇之犯意，緊接以「否則到學校小心一點」等以加害生命、身體、自由、名譽之言詞，恐嚇甲，使甲心生畏懼，致生危害於安全。

二、案經甲之母訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

查本案甲○除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿18歲之少年，而加害人B 女為少年保護事件之當事人，丙生（真實姓名年籍均詳卷）為甲之國中同班同學，C女（警詢代號：3520－103103B，下稱C女，真實姓名年籍均詳卷）為甲之輔導老師，有其等之真實姓名年籍資料對照表在卷可稽，依前揭規定，本案判決書關於被害人甲、共犯B女、證人丙生、證人C女，均僅記載代號，合先敘明。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案檢察官、被告、辯護人於原審、本院審理時就本院下列所引用之供述證據、書證等，均不爭執各該證據能力（見原審卷第119頁反面至122頁反面、本院卷第65至66頁），被告、辯護人於本院行準備程序時並均同意具有證據能力（見本院卷第27頁），本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性等情況，認均得為本案證據使用，並經本院於104年12月17日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。

㈡本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是下述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承係一名成年人，於前揭時間先與B女、甲同在7-11商店外把玩猜拳之國王遊戲，約定贏拳之人可命輸拳之人為一定之事，繼而與B女共同至甲外婆住處房間內聊天之事實不諱，惟矢口否認有與未滿18歲之B女共同在甲外婆住處房間內要求甲幫其手淫之加重強制猥褻，及在離去時單獨對未滿18歲之甲出言恐嚇之犯行，辯稱：我與甲在甲外婆家均無任何身體上接觸，只是單純聊天而已，且我沒對甲說「否則到學校小心一點」等言詞云云。

其於原審之辯護人為其辯護稱：有可能是B女臨時起意或惡作劇才抓甲的手，被告並無要B女抓甲的手幫被告手淫等語，其於本院辯護人則為其辯護稱：甲於偵查及原審審理中，所為對於被告不利之歷次指述均有不一致，又無其他證據足資補強，全案仍不脫甲陳述之範疇，並非補強證據等語，資為辯護。

二、經查：㈠甲如何遭被告及B女共同強制猥褻一節，已經甲於性平會調查、偵訊及原審審理時證述綦詳。

茲摘要其筆錄如下：⒈證人甲於性平會調查小組訪談紀錄中證稱：B女伸手到被告的褲子裡，說被告起生理反應，B女將被告的褲子及內褲捲起，露出生殖器，我不敢看，被告說他快要射了說要我幫他，我不要，之後，B女強行拉我的手去摸被告的生殖器，是右手，B女叫我握緊，我握很緊，B女叫我不要握那麼緊，B女拉我的手握不只3下上下，之後B女放開我的手，當下我覺得噁心等語（見密封袋⑴卷第147至148頁）。

⒉證人甲於偵訊時證稱：我是被B女及其男友強拉手去為被告做手淫動作，時間是上個星期五凌晨2點半至3點，地點在我外婆家，是B女強拉我的手幫被告手淫，被告說他希望，但我不知道為何他會說他希望我幫他手淫，B女拉我的手時我知道是要幫被告手淫，B女拉我的手時，我有反抗，要把手拉回來，說我不要，但B女還是拉著我的手幫被告手淫，大概5、6下，在這5、6下的過程中B女一直拉著我的手幫被告手淫等語（見密封袋⑴卷第22至29頁）。

⒊於原審審理時證稱：我記得被告躺著，然後學姐（即B女）把我的手拉過去，幫被告手淫，在B女把我的手拉過去幫被告手淫之前，B女有先幫被告手淫，這裡不記得是否為玩遊戲所產生的一個結果，當B女要拉我的手過去幫被告手淫時，我跟被告說我不要，然後B女的力氣比我大，我的手就被B女拉過去幫被告手淫，是B女硬拉著我的手，一起去幫被告手淫，是被告要求我幫他手淫，之後我就跑到窗戶下面，被告要求我幫他手淫，我說我不要，然後B女把我的手拉過去幫被告手淫，我的手有碰到被告的生殖器，那時被告的生殖器是硬的；

結束猜拳遊戲後，我要求他們離開，他們沒有馬上離開，反而B女開始幫被告手淫，被告只有褲子脫下來，是躺在床上，B女是先暫停幫被告手淫，然後再過來拉我的手過去，B女拉我的手的時候，我有說不要，有把手縮回來，手還是被B女拉走，我講不要的聲音沒有很大聲的叫等語（見原審卷第63至66、73至74頁）綦詳。

⒋稽諸甲於性平會調查小組訪談紀錄、偵訊及原審審理時所證述之情節均大致相符，並無嚴重歧異之處；

參以證人甲於偵訊時證稱：（是否要告B女及被告強制猥褻跟性騷擾？）他們不要靠近我就好（見103他1244卷第4頁反面）、於少年法庭訊問時證稱：我希望B女說老實話，我不會追究B女的行為（見103少調284影卷第22頁反面）等語，顯見甲並無意追究被告及B女刑責，只希望不要再受到干擾，並希望學姐B女能說出實情就好等心態，益見證人甲上開指述並無構陷被告之動機。

再佐以甲（代稱「權恩真」）於事發後隔2天（即103年5月18日）之臉書訊息稱「我不在意，過了就算了，反正只是遊戲呵呵」，而B女（代稱「倪嘎苡」）稱「問題我老公在意還有我，因為你真變好多：-(」「怎ㄇㄌ拉，真ㄉ好冷唷，你鴨！！！」，及於事發後隔4天（即103年5月20日）之甲（代稱「權恩真」）臉書訊息「那如果今天不是脫我內衣而是內褲呢？然後你們還在玩鳥，甚至掏出來，如果他獸性大發那我怎麼辦？！」「我覺得你們的行為變態，我身心多受到創傷」（見103他1244卷第29頁正反面、32頁正反面），倘非確有如被害人甲所指述之被告要求甲替其手淫，B女並聽從其指示強抓甲之手替被告手淫之事，何以事後甲與B女會有上開對話內容，且B女未曾當場反駁？益加佐證甲前開指訴之真實性，且B女強拉甲的手為被告手淫，顯係為滿足被告一己之性慾，亦甚明確。

是以，被告辯稱：我與甲在甲家只有單純聊天，均無任何身體上接觸，顯不足採。

㈡再參諸證人丙生即被害人甲之同班同學、證人C女即甲輔導老師下述證述內容，亦可知甲於案發後第一時間之情緒反應已為丙生所察覺有異，經詢問甲案發原委，始陪同甲前去向輔導老師C女尋求解決之道。

⒈證人丙生於性平會調查小組訪談紀錄中證稱：甲說有看見被告的下體、打手槍，當時是在7-11旁吃晚餐，玩親親的遊戲，後來到甲家，B女要甲幫被告打手槍，但甲不肯縮在旁邊等語（見密封袋⑴卷第159至160頁）。

⒉證人丙生於原審審理時證稱：我記得那次是要調查B女跟被告的事情，那時甲的媽媽在醫院做治療，外婆在陪媽媽，甲 ○半夜跑出來，跟被告及B女跑出來，之後他們有玩一些遊戲；

隔天甲的精神狀態不是很好，之後我有問甲，甲剛開始不跟我說，後來當天晚上我去醫院找甲，甲有跟我講，如何講的現在忘了，只記得甲的眼神蠻渙散的，看起來就是很驚恐，就是好像玩遊戲之後做了一些摸來摸去的事情，到底摸哪裡我都忘了，我都忘的差不多了；

甲當天在學校就是一直趴著休息，甲平常不會這樣；

當天晚上我問甲說有什麼事講出來會好過一點，她就跟我講，那件事情是在她跟我講的前天之類發生的，我有跟她講如果覺得不舒服就跟學校講，她也想了很久之後她就講了，她有報備學校，我跟她一起去找輔導老師講的，我帶她去的；

在醫院講了沒多久，就跟甲一起去跟輔導老師講，後來甲也一直去輔導室諮詢讓自己的心理平衡些；

當時有看到老師在做書面紀錄，我看到的書面紀錄就是當時陳述的內容，老師做完書面紀錄後有給我們看過，沒有加油添醋，所提示性平會訪談內容，都是我們在性平會的陳述，裡面的內容都是甲自己講的，比較細節的部分都是甲自己講的；

那天甲去輔導室講話時就像在醫院跟我陳述時一樣，只是較冷靜些，也是眼眶紅紅的快崩潰了；

後來有看到B女來教室找甲，我看她們不對勁，看起來就好像在講很重大的事情，B女就眼睛瞪大好像在跟她講說什麼一樣的，甲就一直點頭，後來就進教室了，我有聽到B女說不要講，聽她們講完甲就進來教室繼續趴著，那時我問甲說B女跟她說什麼，但我問甲，甲都不理我，晚上才告訴我她差點失身之類的，她就說她們玩遊戲就互摸之類的，她不想，之後他們有逼她大概之類的等語（見原審卷第137至144頁）。

⒊證人C女於原審審理時證稱：甲、B女都是我們學校的學生，除了上輔導課外，也有因個案的輔導接觸，甲個案輔導剛開始是因為家庭因素主動來接受輔導，她的身分有點算是領養，去年（103年）同學丙生帶她來輔導室講這件案子，來的時候是星期一下午，講前一個禮拜五凌晨跟學姐B女及學姐男友即被告有些性騷擾之類的事情，當時的陳述有做書面紀錄，就是性侵害犯罪事件通報表上面的內容，當時甲在陳述時，丙生也有在場；

甲主要是說前一個禮拜，我忘記是星期四或星期五凌晨，當時她生母生病，外婆有去照顧她，晚上只有她一個人在家，大概晚上10、11點左右，她跟學姐跟被告在家附近的7-11便利商店，好像被告有請她吃東西、喝東西，他們就是玩遊戲，一開始玩比腕力的遊戲，後來玩猜拳的遊戲，如果輸的人就可以親贏的人還是贏的人可以親輸的人，這部分我忘記了，後來還可以指定對方做什麼事情，有點類似國王遊戲，大概到凌晨更晚的時候，學姊的阿公經過7-1l便利商店看到他們3個人在那邊，跟學姊說時間比較晚了把甲帶回家，後來被告跟學姊帶甲回家，因為甲家沒人，所以他們3個人就繼續在房間裡面玩遊戲，然後學姊有叫被告要脫甲的內衣，這裡我有點忘記了，還有隔著褲子摸下體，後來被告好像說有些生理需求，學姊當下有幫他進行口交的部分，被告有請甲躺過去他身邊，甲有抗拒的感覺，被告要壓著甲，甲有要掙脫，學姊後來有請被告不要弄甲，不然甲會哭，所以被告就沒有弄，後來學姐就繼續幫被告打手槍的動作，好像直到射精之後被告就到廁所，大概就是這樣。

這些印象我是再回去翻輔導紀錄，有再看一下細節的部分，這是當時甲在講述時，我就一邊記下來的，用手寫紀錄，之後再用打字繕打，我繕打的部分就是通報表的內容；

（當時甲在陳述這些細節時，她的表情、動作如何？）我現在的印象中她說話比較低沉、比較沒有精神的感覺，她有難過，沒有生氣，想到這件事情會覺得噁心，我記得她坐在我的左邊，她講話的時候都一直低著頭，都沒有跟我對到眼，我覺得她這樣是很難過的意思，一開始甲 ○可能比較不知道怎麼表達陳述，所以有請證人丙生講，因為她在來找我之前有跟證人丙生說，所以證人丙生知道所有的內容，後續她自己有慢慢講出來，我的印象中證人丙生會穿插進來講話，說一些內容，當時甲在陳述時當天沒有哭；

是甲先跟證人丙生講這件事情，證人丙生說如果甲覺得不舒服就找輔導老師，所以才陪甲來找我，是丙生提議來找我的；

後續我們有進行追蹤輔導，針對甲心理的平復狀況，因為事件發生一開始她反應的感覺比較焦慮，晚上可能會睡不好之類的，經過輔導之後，她的狀況以她的反應成數來講是減少了，之後的議題就比較侷限在她與家人的關係，就針對本案之心理輔導次數有幾次我現在記不得，應該是到去年大概10、11月，10、11月就針對她的家庭因素做關心（見原審卷第129至133、135頁反面至136頁反面）。

㈢按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；

被害人之陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認，然證明其指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證其指訴為真實，亦非不得以之相互印證，併採為判決之基礎（最高法院44年台上字第702號判例、93年度台上字第4632號判決意旨參照）。

復按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人2人在場，不免淪為各說各話之局面，真相如何，當須根究明白，期能毋枉毋縱。

而被害人遭受性侵害後，於密接時間之內，向第3人所為激動陳述，經驗上並無虛擬造假之虞，親見親聞者以證人身分就被害人如何為激動陳述之證詞，若與被害人之指證相互利用，足以證明被害人所指之犯罪事實確具有相當程度真實性者，即得採為認定被害人陳述屬實之補強證據。

查：⒈案發當日係103年5月16日凌晨0時至3時許之間，當日為星期六，前1天15日為星期五，有萬年曆1紙在卷（見本院卷第61頁）可參，甲於星期一（按即103年5月19日）上課時均趴在桌上未如往常外出活動，精神不好，以致為其好友丙生所察覺，但甲並未告知丙生發生何事，丙生知悉甲母親住院，當晚前往醫院探望，甲方告知星期五晚上、星期六凌晨在其外婆住處所發生可疑遭被告及B女性侵害之事，丙生記得甲的眼神蠻渙散的，看起來就是很驚恐，其後遂要甲如果覺得不舒服要告訴輔導老師，丙生並陪同甲報告輔導老師C女，C女遂依法律規定進行通報，之後C女晤談，感覺甲說話比較低沉、比較沒有精神的感覺，有難過，沒有生氣，想到這件事情會覺得噁心，講話時都一直低著頭，都沒有跟C女對到眼，之後進行心理輔導，原本反應比較焦慮，晚上可能會睡不好之類的情況就減少了等情。

可徵甲並未於一開始即訴諸朋友或學校老師，係經由好友丙生主動察覺甲作息異常，甲仍未於第一時間馬上告知，當晚經由丙生跑到醫院再度關懷，甲始坦承相告，足見甲自始無誣告被告及B女之動機，且由丙生察覺甲異常之舉止及C女觀察甲輔導前後之心理平復情況，此一情況證據均得作為甲指訴遭性侵害之補強證據。

⒉再者，甲於本案案發後，仍有與B女對話之紀錄，B女於103年5月16日19時47分留言「我老公說他要約你去看電影，然後還有其他朋友」、「今天的你很安全啦」、「我也跟他說了」，19時47分留言「昨天的事情」、「他也知道他不能這樣了」，21時27分留言「嗯嗯」、「怎麼了」、「怎麼說話斷斷續續的」，22時53分留言「我都可以」、「我老公不趕面對妳啦」，103年5月17日19時40分留言「你忽然回話好冷唷」，103年5月18日19時48分留言「好吧…」、「我老公說你在意哪一點他要跟你道歉」，20時26分甲留言「我不在意，過了就算了，反正只是遊戲呵呵」，20時55分B女留言「問題我老公在意還有我因為你真得變好多：-（」，21時16分留言「怎ㄇㄌ拉」、「真ㄉ好冷唷，你鴨！！！」，22時29分被告以B女手機留言「我小象」、「怎？！」、「還在不開心哦」，103年5月20日18時46分B女留言「你今天怎ㄇ一直不見？？？」（見103他1244卷第23頁正反面、24頁反面、25頁反面、29頁正反面、31頁反面），均可見甲不願意回應B女且表現冷淡，且B女確實有對甲表示被告曾對甲 ○做了某種不安全的事，以致B女再度邀約甲見面時會表示因為有其他人在場，甲會很安全諸如此類，而甲迂迴婉轉地以不回應、冷淡等方式，拒卻B女與被告邀約見面之請求，直到星期一（按即103年5月19日）經由丙生關懷，並要甲 ○如覺得不舒服則要告知學校輔導老師，C女獲悉並進行通報處理後，甲自103年5月20日22時1分時起至22時57分為止，不斷地質問B女案發當晚為何會發生、過程內容暨其害怕被告生氣等對話內容（見103他1244卷第31頁反面至36頁反面），均可見甲在經由丙生關懷、C女介入處理後，始勇敢坦承相告，並理直氣壯地質問B女。

而上開對話內容在在足以佐證甲指證被告性侵害之真實性，而得做為甲指訴之補強證據。

⒊此外，本院經徵得被告同意後，囑託法務部調查局對被告施以測謊鑑定，其中被告對於「（甲有套弄（手淫）你的生殖器嗎？）答：沒有」、「（有關本案甲有手淫你的生殖器嗎？）答：沒有」2問題，均呈不實反應，此有該局檢送「測謊鑑定書及相關資料」在卷（見本院卷第36至51頁）可參。

倘被告在甲外婆住處房間內並未有與B女要甲替其手淫之情形，何以經由測謊鑑定會出現上開不實反應，且依測謊生理圖譜分析量化表顯示，總和區域中任何區域得－3以下或總分得－4以下，即呈不實反應，而被告鑑定後之「總和」分別為「－8」、「－7」，總分為「－15」，超出不實反應標準甚高，益見被告否認要甲替其手淫辯解之不實。

⒋綜上，被告與B女確實有共同以甲對被告手淫以滿足被告性慾之猥褻行為。

辯護人之辯護意旨稱：有可能是B女臨時起意或惡作劇才抓甲的手，被告並無要B女抓甲的手幫被告手淫等語，實無從為被告之有利認定。

㈣復甲如何遭被告恐嚇一節，亦經證人甲於偵訊及原審審理時證述明確。

茲摘要其各該筆錄如下：⒈證人甲於偵訊證稱：B女與被告他們是隔天離開我外婆家時，B女叫我不要講我們當天晚上發生的事情，被告就接著說「不然的話，到學校就要小心一點」，當時幾點鐘我忘記了，之後他們就沒有再說恐嚇的話語了，被告說這話時，我當時感覺害怕等語（見103他1244卷第4頁正反面、103少連偵54卷第21頁反面、22頁）。

⒉證人甲於原審審理時證稱：離去時，那時B女去上廁所，被告跟我說這件事情不要講出去，不然要小心一點，我聽了這話會感到害怕；

最後他們要離開時，是B女先去上廁所，然後被告說這件事不要講出去，還講「不然小心一點」；

被告跟我講不要說出去，不然小心一點，是在他們要離去的時候等語（見原審卷第67、76、81頁反面）⒊稽諸甲於偵訊及原審審理時此部分證述之情節均大致相符，並無嚴重歧異之處；

參以證人甲於偵訊及少年法庭訊問時就強制猥褻或性騷擾部分所述之意見，其並無意追究B女行為，只希望被告及B女不要靠近其就好之心態，顯見證人甲 ○上開指述應無構陷被告之動機，且佐以證人甲於同日偵訊亦證稱除了上開話語外，被告並無其他恐嚇用語。

細繹其內容，若證人甲要誣陷被告應係極盡誇大之能事，怎會就手機臉書內容表示沒看過「倪嘎苡：她馬的絕對要幹掉你」，也表示被告及B女沒有到學校找其麻煩（見103少連偵54卷第22頁），再參諸證人丙生見聞其詢問甲本案當天（按即103年5月19日）時，B女到教室找甲，有聽聞B女對甲說不要講，B女就瞪大眼睛好像在跟她講說什麼一樣的，甲就一直點頭（見原審卷第142頁反面至143頁），可見B女一直要甲 ○切勿對他人提及本案案發之事，以致於星期一上課日隨即到教室找甲囑咐此事，而為證人丙生所得見聞，以上均足以佐證甲指證遭B女告以不得告訴別人，及被告恐嚇稱「否則到學校小心一點」等語之真實性。

⒋被告與B女甫共同對甲強制猥褻完畢後，離去時，唯恐甲將此事告知他人，於B女對甲表示當夜之事不可聲張，被告旋即告知「否則到學校小心一點」等言詞，顯係有以加害生命、身體、自由、名譽之情事恐嚇他人，致使甲心生畏懼，致生危害於安全，亦屬明確。

被告確實有恐嚇甲致生危害於其安全之犯行，亦堪認定。

㈤對被告有利證據為本院不採之理由查證人B女迭自偵訊、原審審理期間均否認有與被告共同要甲 ○替被告手淫之事，並均證稱：103年5月15日當晚只有與被告、甲在7-11超商外進行猜拳的國王遊戲，甲只有被親臉頰而已，到甲外婆住處房間時，3人則只有聊天，沒有再玩猜拳遊戲，也沒有發生如甲所講之強拉甲的手幫被告手淫之事，離開甲住處時，被告也沒有恐嚇甲的事，案發後其與甲對話內容都是在講7-11所發生的事，並不是講在甲外婆家的事，而且都只是假設的語氣而已（見密封卷⑴第20頁、原審卷第86至101頁）。

惟上情已經證人甲指證歷歷，B女雖屢次證稱103年5月15日晚上只有在7-11玩猜拳遊戲，在甲外婆住處並沒有玩，只有聊天，且在7-11也只有玩到親臉頰的程度而已，然稽諸案發後甲與B女之對話內容，甲表示「說真的遊戲歸遊戲你對你老公對我強行脫我ㄉ內衣你怎麼容許這種事在你面前發生」、「我覺得你們的行為有點變態」、「我身心受到創傷」「我覺得」、「你默許他來侵犯我嗎」、「我真的會怕我如果不答應你們會打我」、「那你"覺得"你老公把我壓在床上然後身體不自覺ㄉ扭動並強形脫我內衣你覺得這個像不像強姦」（見103他1244卷第31頁反面、32頁反面、33頁反面、34頁），而B女亦有緊接回答「我們又沒強迫」、「如果他硬要我在之前我就會感受出來了」「而且他根本不會硬要」、「如果他硬要的話你早就失身了」、「可是你沒說好為什麼還叫我們做18禁的事情」、「再來我一直問你說不能要說」、「可是你都是答應的那種」、「好幾次我都看情況幫你檔」、「我現在都是在解釋當天的情形」（見103他1244卷第32頁正反面、33、34頁正反面），由上開對話內容，被告、甲及B女所做的事情，絕非僅止於親臉頰之舉動而已，且談及「床上」、「18禁」等字眼，亦顯非僅在7-11所可為之事，B女一再向甲表示「我現在都是在解釋當天的情形」，亦可見並非僅止於「如果」之假設情況，在在均可徵B女於偵訊、原審證述上情之不實。

況且，B女因強制猥褻案件，已經原審法院少年法庭103年度少護字第276號宣示交付訓誡並予假日輔導之處分，有宣示筆錄在卷（見原審卷第163頁）可按，被告與B女目前仍為男女朋友關係，已經證人B女、被告於原審、本院均供述明確（見原審卷第86頁、本院卷第66頁反面），則B女恐因據實陳述導致其本身及與其利害關係之被告涉有刑事訴追或少年處遇處分等，為維護其等利益，因而為上開供述，尚非不可理解。

惟證人B女證述與甲指述、卷附對話內容明顯不符，其所為上開證述自無從為被告之有利認定。

㈥綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無足採，其辯護人所為辯護各節亦均無從採為被告有利之認定。

本件事證均臻明確，被告上開各該犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、本案被害人甲及共犯B女之出生年月均如犯罪事實所載（參見卷附被害人真實姓名年籍對照表），於案發時均屬12歲以上未滿18歲之少年，被告於警偵訊時均供稱甲是B女的學妹，她們是好姊妹，上下課都會在一起，B女是87年10月出生，甲我不知，我只知道她小B女一個年級（見密封袋⑴第5頁反面、99至10頁、103少連偵54卷第13頁）可參，顯見被告對於被害人甲及共犯B女之身分均屬未滿18歲之少年，應甚為明瞭。

是被告上開強制猥褻部分係與少年B女共犯，核其此部分所為，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪（犯刑法第224條之強制猥褻罪而有同法第222條第1項第1款之情形）；

另其所犯恐嚇部分，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪（恐嚇部分）。

二、起訴意旨就被告犯恐嚇危害安全罪部分，雖認僅依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，惟此部分乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院100年度台上字第2928號判決意旨參照）。

被告既對未滿18歲之少年甲犯恐嚇危害安全罪，即屬刑法分則之加重，業已變更普通恐嚇罪之罪名，即應變更起訴法條，並於起訴之基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法條。

三、被告希望被害人甲為其手淫以滿足其性慾，而共犯少年B女強拉被害人甲的手套弄被告生殖器，其2人所為就上揭加重強制猥褻犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、被告為本案強制猥褻行為及恐嚇犯行時，均係滿20歲以上之成年人，共犯強制猥褻之B女則係未滿18歲之少年，則被告就強制猥褻罪與少年B女共犯部分，暨被告對少年甲犯恐嚇罪部分，分別依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「與少年共同實施犯罪」之總則性規定及「故意對少年犯罪」之分則性規定，各加重其刑。

五、至被告所為之強制猥褻犯行，雖故意對於12歲以上未滿18歲之少年甲犯罪，並兼具刑法第222條第1項第1款之加重情形。

惟倘甲為未滿14歲之少年，被告與少年B女共同對甲犯強制猥褻罪者，被告係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有同法第222條第1項第1款、第2款之加重情形，只成立加重強制猥褻之1罪，如本案只具備刑法第222條第1項第1款之加重要件，並再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻犯罪情節較重（具備刑法第222條第1項第1款、第2款）之加重強制猥褻罪只該當1罪，犯罪情節較輕（僅具備刑法第222條第1項第1款）之加重強制猥褻罪尚須依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，輕重顯然失衡。

是就此情形，應以其故意對14歲以上未滿18歲之女子，犯刑法第224條之強制猥褻罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，依法條競合原則，擇較重處罰規定之加重強制猥褻罪優先適用，始為適法（最高法院99年度台上字第5890號判決意旨參照）。

故本案被告對少年甲犯強制猥褻罪部分，同時該當刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪之2罪，依法規競合原則，擇其中較重之刑法第224條之1加重強制猥褻罪論處，且不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑，併予說明。

六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查被告與少年B女對甲共犯加重強制猥褻罪，法定本刑為3年以上有期徒刑之罪，審以本案之緣起，係因被告與被害人甲、共犯B女3人同在7-11商店外先玩猜拳遊戲，嗣因時間過晚遂陪同甲返家，繼續把玩，把玩期間因而有碰觸彼此身體之機會，玩過頭一時性慾興起，由B女先幫被告手淫，繼由被告表示希望甲替其手淫後，B女遂強拉甲之手為之，抽動數下後，甲反抗取回，被告及B女遂未再強求甲為之，尚難認其等全然未顧忌甲之感受；

被害人甲迭自偵查及少年法庭調查期間均表示：（是否要告B女及被告強制猥褻跟性騷擾？）他們不要靠近我就好，我希望B女說老實話，我不會追究B女的行為（見103他1244卷第4頁反面、103少調284影卷第22頁反面）等語；

而被害人甲經此事件，經由學校老師輔導後心理逐漸平復，已經證人C女於原審證述明確，社工於原審亦表示；

甲自從學姐B女畢業後就沒有與學姐接觸，所以情況還好（見原審卷第101頁反面）等情；

本案案發後，被告已於104年10月12日與被害人甲及其法定代理人達成和解，由被告賠償新臺幣10萬元，並當場給付完畢，甲及其法定代理人並均表示不追究被告刑事責任，有臺灣彰化地方法院和解筆錄在卷（見本院卷末訴訟資料密封袋內）可按。

本院審以被告犯案情節、已賠償被害人甲金錢之犯後具體作為，暨被害人甲 ○因本案後之身心狀況等情，倘逕科以被告犯加重強制猥褻罪之法定最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上顯足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

七、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、本院之判斷

一、原審認被告與少年共犯加重強制猥褻罪、犯成年人故意對少年犯恐嚇罪等犯罪事證均明確，均予論罪科刑，固非無見。

惟被告就其所犯加重強制猥褻罪經本院衡酌一切情況後認有刑法第59條規定之適用，原審未及適用，暨被告對少年犯恐嚇罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原審疏未予以加重，而均有未洽。

被告上訴意旨均否認犯行，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原審判決既有如上可議之處，自均屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告因與甲、B女把玩猜拳遊戲過頭，而有接觸彼此身體之機會，一時興起，性慾難耐，利用其與B女為男女，且B女為甲學姐之關係，強令甲替其手淫，影響甲身心及兩性間互動甚鉅，事後復要甲小心一點，不得告訴他人，造成甲身心害怕、恐懼，幸甲於遭B女強拉替被告手淫數下後，用力掙脫，被告並未再迫令甲續為，危害不致加深，目前B女已自學校畢業，甲並未再與B女、被告有所接觸，危害程度應已可降低，暨考以被告自承為高職畢業，有中餐丙級及烘焙丙級執照，目前從事貨運搬運工作，目前與B女租屋同住，假日會回南投探視父母親等生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪部分諭知易科罰金之折算標準。

三、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，目前被告與B女同住一處，且B女已畢業就業中，均與甲再無往來，甲因本案所受傷害業已漸次平復，且與其法定代理人均與被告達成和解，甲 ○及其法定代理人均同意不追究被告之刑事責任，均如前述，被告年紀尚輕，倘逕入獄執行，勢必斷送大好前程，本院審以上情，認被告前所宣告之刑以均暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。

惟為使被告確實知所警惕，加強尊重兩性之正確觀念，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育10場次，且因本案為刑法第91條之1所列案件，併依同法第93條第1項第1款、第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

被告若違反於付緩刑保護管束期間內，接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

伍、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨另以：被告於103年5月16日凌晨0時至3時許，與B女及其14歲之國中學妹甲，在甲外婆住處甲之房間內，以猜拳方式進行俗稱之國王遊戲，約定贏拳之人可命輸拳之人為一定之事。

期間，甲與B女猜拳輸拳，為B女脫去運動上衣，僅剩無袖背心及胸罩，而被告與甲猜拳贏拳後，即與B女共同基於強制猥褻之犯意聯絡，違反甲之意願，由B女出手抓住甲之雙手，被告以手伸入甲之背心內，自甲後背解開其胸罩釦環，從甲肩膀部位拉開胸罩肩帶，伸手進入甲上衣領口拉出胸罩，並觸摸甲之胸部及下體私處，甲當時已心生畏懼，惟因恐觸怒被告乃為隱忍，並與被告及B女繼續猜拳，期待渠等適可而止，然被告嗣卻露出性器，並撲到甲身上，以身體抱壓磨蹭甲之身體，欲強行親吻甲之唇、面，為甲躲過後，仍強行親吻甲之頸部，始放開甲，因認被告此部分與前揭手淫事實之論罪科刑為接續之加重強制猥褻行為等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告上開部分涉犯加重強制猥褻罪嫌，無非係以甲 ○指述為據，訊據被告則堅詞否認有何前揭強行脫內衣、摸胸部、下體私處、撲到甲身上，以身體抱壓磨蹭甲之身體，欲強行親吻甲之唇、面，為甲躲過後，仍強行親吻甲之頸部等行為。

四、經查：㈠證人甲雖於性平會調查小組訪談紀錄中證稱：玩猜拳遊戲第一輪我被脫上衣，第二輪脫內衣，被告手伸進去無袖背心脫內衣扣子，肩帶被被告拉下來，手是被B女抓著，被告脫內衣，當時我穿著背心繼續玩，有摸下體，是隔著衣服摸一下，我會害怕才沒有拒絕等語（見密封袋⑴卷第146頁）。

但於原審審理證述稱：在我媽媽與我的房間內玩猜拳遊戲，從開始到結束猜拳遊戲玩了大概2個小時，輸的人會被指定做一些其他的事情，不只脫衣服，玩到最後才脫衣服，第一件是脫運動服，第二件是脫內衣；

結束猜拳遊戲之後，我有要求他們離開，但他們沒有馬上離開，反而B女開始幫被告手淫；

碰胸部是在玩猜拳遊戲的時候，在玩猜拳遊戲的過程中，只有脫我內衣及碰我胸部這2件事；

脫完內衣我知道被告有摸我，何時摸忘了，摸下體的部分也忘了，猜拳遊戲結束時就是我的內衣被脫掉（見原審卷第70至71、72至73、75、79至80頁），由此可見脫內衣、摸胸部、下體私處等行為，應係在猜拳遊戲進行過程中所為，被害人在此等遊戲下之行為或有感覺不舒服，但並未有任何表示，是以上開行為仍屬猜拳遊戲範圍內所為，難認已有違反被害人意願。

㈡再證人甲於性平會調查小組訪談紀錄中證稱：被告壓在我身上手撐著，我有躲，他親到脖子，他說他要再一次，之後我說不要，被告就離開我身邊等語（見密封袋⑴卷第146頁），及於偵訊時證稱：在他們離開之前被告有趁B女上廁所的時候親我嘴巴，可是我閃開了，親到臉，是脫我內衣後，摸我胸部，之後才撲上來，摸一下就伸回去；

被告是在房間要親我嘴巴之前撲上來壓在我身上（見密封袋⑴卷第15頁反面、24頁正反面）。

但於原審審理證述稱「：（妳臉書上是這樣寫的，妳在2014年5月20日的晚上10點28分，妳是寫說妳問學姐說『你老公把我壓在床上，然後身體不自覺ㄉ扭動，並強行脫我內衣，你覺得這個像不像強姦』，這種情況是在什麼時候，是脫內衣的時候，壓在妳身上，還是在他想要妳幫他口交的時候，才壓在妳身上？）不記得。

（還是兩個都有壓？）不記得。

（那時候丙○○趁學姐去上廁所的時候，是否有再親妳？）不記得。」

（見原審卷第81頁）。

互參並細繹其內容，實難認被告確實有撲到甲身上，以身體抱壓磨蹭甲之身體，欲強行親吻甲之唇、面，為甲躲過後，仍強行親吻甲頸部之行為。

再佐以當時被告之女友B女亦在現場，應難認被告在當時情境下有以身體抱壓磨蹭甲身體並強吻等行為以滿足自己性慾之情。

五、綜上所述，檢察官就被告對於被害人甲強行脫內衣、摸胸部、下體私處、撲到甲身上，以身體抱壓磨蹭甲之身體，欲強行親吻甲之唇、面，為甲躲過後，仍強行親吻甲之頸部等行為，並無任何其他證據可資補強之情況下，其所舉之證據尚不足證明被告此部分之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。

揆諸上揭條文規定及證據法則說明，被告此部分犯行當屬不能證明。

惟檢察官認此部分與上開論罪科刑之有罪部分（指手淫部分）有為接續行為之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第224條之1、第305條、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
妨害性自主部分，得上訴。
恐嚇部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日

0【附錄論罪科刑法條全文】

刑法第224條之1
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

刑法第222條第1項第1款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。

刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。