臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,123,20151118,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第123號
上 訴 人
即 被 告 乙○○


選任辯護人 楊淑琍律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院103 年度侵訴字第6 號中華民國104 年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第2514號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○於民國94年8 月至96年7 、8 月間，居住於代號0000甲000000女子（民國83年〈起訴書誤載為85年，業經檢察官當庭更正〉○月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）住家附近，與A女為鄰居關係。

A女就讀國小五、六年級即94年9月至96年6月間，因經常與○○同至乙○○位於○○縣○○市○○路○段000巷00號之住處與其○○遊玩而與乙○○熟識。

乙○○明知A女為未滿14歲之女子，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於A女就讀國小六年級（即約為95年○月至96年○月間）某日放學後，至其上揭住處遊玩時，乙○○知悉A女之○○有短暫進出其住處之習慣，即趁A女之○○因故短暫離開時，在其住處2樓之房間內，以將其性器插入A女性器之方式為性交行為1次，惟仍遭隨即返回乙○○住處之A女○○於房間外目睹前情。

因A女○○當時尚屬年幼，不僅受到相當驚訝，且認為A女當時並無反抗之情，故未即時對外尋求援助。

而A女雖曾返家告知母親，然因A女之母親不願事態擴大，僅選擇以搬家之方式，避免A女與乙○○間有再往來之機會。

嗣A女年歲稍長，認乙○○對其所為已影響其身心發展，遂報警處理而查獲上情。

二、案經A女訴由○○縣政府警察局○○分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序及證據能力部分：㈠本案原審判決後，檢察官就原審判決無罪部分並未提起上訴，故此部分即未在本院上訴審理範圍內。

從而，本院審理範圍，應僅限於被告經原審判決有罪部分，合先敘明。

㈡按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3 點亦有明定。

查本案A 女為性侵害犯罪被害人，其姓名、出生年月日、住居所，依上開規定，於判決書內不得揭露；

而證人即 A女之○○、○○及○○之姓名、出生年月日、住居所，係屬其他足資識別A女身分之資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本件判決書關於被○○（代號0000甲000000）、被害人○○（代號0000甲000000A）、被害人○○（代號0000甲000000B）及被害人○○（代號0000甲000000C）之姓名，各僅記載為A女、A女○○、A女○○及A女○○（真實姓名年籍均詳卷），合先敘明。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之上訴人即被告乙○○（下簡稱被告）以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經辯護人於本院準備程序時，就此部分傳聞證據之證據能力表示無意見等語（見本院卷第30頁背面），且檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4 定有明文。

本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承知悉A 女於95、96年間為未滿14歲之女子，且A女經常與其○○同至伊住處遊玩等情不諱，惟矢口否認前情犯行，辯稱：伊未曾與A女發生性行為云云。

另辯護人則以：A女歷次證述前後不一致且與其他證人之證言多所矛盾，而A女○○及○○之證述亦有前後反覆或有違經驗法則等情；

另被告之2樓臥室並無房門，僅有1張結構為上下舖之床，上開證人所述與被告房間之實際情形顯然不符，況被告當時工作時間甚長，並無對A女為性交行為之可能；

本案尚乏補強證據足資擔保A女之指證為真實等語置辯。

經查：㈠被告於94年○月至96年○月間即A女就讀國小五、六年級時，與其胞弟一家人同住於A女住家附近，因A女經常與其○○同至被告住處與被告胞弟之小孩遊玩而與被告熟識，又A女母親曾於上開期間內以要繳交子女註冊費為由向被告借款，嗣A女於國小六年級畢業後之暑假期間即舉家搬離上開住處等情，業據證人即告訴人A女、證人即A女○○、A女○○證述在卷（分見偵卷第47至48、73頁；

原審訴字卷第38至39、79頁背面、81頁背面至82、85至86、89頁背面），並有○○縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果（A女指認被告）、A女手繪被告房間圖、被告住處一、二樓平面圖各1份及現場照片10張在卷可佐（分見警卷第11至12、15頁；

偵卷第13至19頁），且為被告所是認，此部分之事實，應堪認定。

㈡就被告是否曾於前揭時間內，對A 女為性交行為乙情，相關證據資料茲整理如下：⒈證人即告訴人A 女於偵訊及原審審理時分別證述如下：⑴於102 年10月3 日偵查時證稱：在我國小五年級上學期即94年間我當時10歲某天開始，我到被告住處即○○市○○路○段000巷00號處，當時○○先離開，被告就抱我並摸我胸部，還把我抱到樓上房間…他強壓住我就以陰莖插入我陰道的方式要對我強制性交，之後一直到我國小六年級約2年間我幾乎每天去被告家裡，被告都以同樣的方法對我強制性交，次數非常多，已經無法記清楚，我國小六年級我們搬離該處到別處居住就沒再去被告家；

當時因為年紀小的關係，也不知道為什麼會一直去，而且我當時沒有其他的地方可以去玩，爸媽也都在上班；

我有跟我○○講過，大約是國小至國中就有跟她講過，而且她有看過被告對我性侵的狀況…我也有跟我母親講過，我國小時有跟我母親講遭被告性侵的事，但她沒有處理，據我所知我母親時常向被告借錢，借很多次等語（見偵卷第47至48頁）。

⑵於103 年6 月24日原審審理時證稱：我國小五年級到六年級的時候，被告對我性侵，地點是在被告家2 樓、被告的房間；

被告的房間應該是一整張床，他的房間沒有門；

被告對我性侵是指跟我發生性行為，次數很多次；

被告對我性侵後下樓梯是我自己走下去；

被告對我性侵時，我○○有時候有在他家，也曾經沒有在他家；

我第一次被性侵時，下體有流血；

第一次是被告抱我上去2樓的房間，他用手壓住我的手，脫下他的褲子，想對我性侵，我有用手反抗他，我有看到他動手要脫我的褲子；

被告有用他的陰莖插入我的陰道內，被告除了脫下自己褲子以外，好像也有把衣服脫掉；

被告第一次對我做性交行為後，我還是有到被告家；

被告會叫他弟弟的兒子找我過去他家玩，印象中我每天都會去被告家一次，那時我下課的時候就會去他家，時間不一定，如果讀整天就下午去他家，如果讀半天就是中午到他家，我放學後到他家，然後就待到晚上8、9點；

我○○也會去被告家；

我每次去被告家他都會對我做性交行為；

我有跟我○○講被告對我性侵的事，是在我還沒有搬到○○的時候；

我是在小學畢業後才搬到○○，被告最後一次對我性侵的時間是在我國小六年級快畢業的時候，搬到○○之後就沒有再對我性侵了；

國小畢業後搬到○○是因為被告的關係；

我在國小五年級第一次被被告性侵後就有跟母親講，我母親說搬去○○就不要再跟被告聯絡；

我放學去被告家時他都在家等語（見原審訴字卷第78至85頁）。

⒉證人即A女○○於偵訊及原審時分別證述如下：⑴於102 年10月29日偵訊時證稱：我國小至國中約94年間開始，常與我○○A女到被告家玩，有段時間幾乎每天都去；

我們到被告家玩的時候，被告與A女有很多次在2樓房間獨處；

我曾經在94至95年間，在被告家2樓房間，看到A女與被告2個人抱在床上，看起來是在做性行為的動作，A女也沒有反抗，我大概看了有1、2分鐘，他們沒有發現，我就自己離開；

我在警詢中只有說曾看過A女與被告抱在一起，並未提到他們有性交的動作是因為害羞不好意思講得太清楚；

我看到A女與被告發生性行為的情形，當時沒有跟任何人反應，我不敢講；

印象中A女曾經有跟我講過她曾與被告發生過性行為；

我在目擊A女與被告發生性行為後，也還有再跟A女一起到被告家，我雖然覺得怪怪的，但是因為A女沒有反抗，也沒有說什麼，我也沒有講什麼等語（見偵卷第73至74頁）。

⑵於103 年6 月24日原審審理時證稱：我國小時曾經到過被告住處很多次，幾乎每天都會去，是跟我○○的女兒即A女一起去，幾乎我去她就會一起去；

我有看過被告對A女性侵的行為，那時他們樓上，我有看到被告與A女發生關係；

2樓的房間有2間，被告的房間是在2樓樓梯上去向右轉，往陽台的方向，那一次是A女自己走上去的；

我看到A女上2樓被告房間1、2次，1次是我剛才說有看到他們在房間裡面那一次，另一次好像是A女自己走上去的，我沒有跟她上去，我只有看到A女上被告家2樓2次，我有上被告家2樓的那一次，有看到她與被告為性行為；

我跟A女到被告家，大約是下午4、5點，到晚上8、9點離開；

被告的房間是2樓靠陽台那間，樓梯上去2樓以後往右邊；

我有上去過被告家2樓，我跟A女要去叫被告起床時，都有看到被告睡在那個房間，所以我知道那是被告的房間；

那時是中午，他在睡午覺；

A女國小五、六年級時，我和A女有去被告家，那時幾乎每天都去；

我和A女去被告家時，有時候被告不在家，他回來時，我們不一定會跟他碰面；

當時被告的床是木頭的床、是單人床；

我有看到被告親吻A女的臉、還有嘴，然後被告幫A女脫衣服，自己也把衣服脫光，2人的衣服脫光後，就開始發生性行為；

我看到他們發生性行為的時間是在我國小的時候，幾年級不記得了；

A女與被告發生性行為時，A女沒有看到我；

我回去以後也沒有跟A女說我有看到他們發生性行為的事情，因為我不想問她；

我沒有把我看到A女與被告發生性行為這件事跟別人講，因為我怕我說的話沒有證據可以證明他們真的有發生關係，所以不敢跟別人講等語（見原審訴字卷第86至91頁）。

⒊證人即A女○○於偵訊及原審審理時分別證述如下：⑴於102年10月3日偵訊時證稱：我○○即A女國小五到六年級間，即94至95年間，我們居住在被告家附近；

該期間A女常常到被告家，有一陣子幾乎每天都去；

大約在她小學六年級的時候，她有一天回家就在哭，當時我覺得她很奇怪就追問她，她就說她被被告性侵的事情，於是在她國小畢業的時候，我們家就搬離該處；

我在警詢中說我○○吞吞吐吐不回答，是因為警察問的時候我還不知道這件事的嚴重性，所以現在才把事情講出來；

我在上開期間曾跟被告借錢，但是已經有還了等語（見偵卷第48頁）。

⑵於103年6月4日原審審理時證稱：我○○讀小學六年級的時候，有一次放學回來一直哭，說她下體很痛，我問她怎麼回事，她說被被告性侵，後來我們才搬走；

我○○放學回來哭說下體很痛的時間是傍晚5、6時許，那時她有跟我說她下體有流血；

我發現我○○被被告性侵、下體流血這一次，之後將近20天搬到○○；

我沒有帶我○○去就醫，也沒有詢問我○○詳細被性侵的過程；

我○○告訴我她被被告性侵時，我在隔天就去找被告，但被告不承認，所以我們就搬走了；

我○○被被告性侵、下體流血後，還有去被告家，因為有玩伴來邀約，她就一起去被告家；

我們搬到○○時，我女兒小學剛畢業，我們是在她暑假的時候搬到○○去；

我在警詢時說有跟被告講過不要性侵我○○，是在96年時講的；

我與我○○住在被告家附近是88年12月，地震後就住在○○路我○○家附近了；

我○○與我○○的女兒是玩伴，還有隔壁的小孩會一起去被告家玩，當時大約是民國95年中旬；

我○○大部分是每天去被告家；

我發現我○○被性侵後沒有想要去報案，是因為我○○就在附近，我不想醜事外揚，因為我○○後來跟我說要告訴我○○，說她愈想愈生氣，我才提告；

我○○的女兒在94至96年間會跟我○○去被告家，她們是玩伴；

我有去過被告家，有上去過被告家的2樓，我也有進去過被告房間，被告的床是簡單的雙人床，兩張板子，沒有床墊；

我知道我○○兒被他性侵後，才去他房間看，去過2、3次等語（見原審訴字卷第37至41頁）。

⒋稽之被告於原審訊問時亦曾供稱：我第一次認識告訴人是在她就讀小學四年級的暑假，剛要升五年級時，有一次偶然間，我帶我○○的小孩在家附近玩，因為我○○的小孩和告訴人及她的○○玩起來了，我們回家時，她們也跟著，才會到我家裡，那一次是我第一次認識告訴人，後來告訴人放學後，有空的話會和她的○○去找我○○的小孩；

告訴人和她○○到我家時，沒有每一次都同進同出，她○○常常跑回去，然後又折返回來，這種情形不止一次；

告訴人的母親總共向我借了3次錢，第一次借7千元、第2次借1萬元、第3次是借6千元，時間是在告訴人五年級接近下學期和六年級上學期時，告訴人媽媽說小孩和她的哥哥要註冊，沒有註冊費，所以跟我借錢；

我認識告訴人的時候沒有工作，但當時我每天都會去我朋友家幫忙，幫忙的時間不一定，有時候整天，有時候早上，有時候中午等語（見原審聲羈字卷第4頁背面至第5頁），核與證人A女、A女○○及A女○○前揭證述情節大致相符。

而證人A女證述曾於被告住處2樓房間內與被告發生性行為乙情，亦核與證人即A女○○證述曾目睹之情節相吻；

且證人A女證稱於事發後，曾向母親告知遭被告性侵乙情，亦與證人即A女之○○於偵訊及原審審理時證述情節大致相符。

再參諸告訴人A女於遭被告為性行為並告知其母親後不久，即舉家搬遷等情；

另審諸卷附現場照片、被告2樓房間平面圖等證據資料，堪認告訴人A女指證：被告曾於其就讀國小六年級某日放學後，因與○○同至被告住處遊玩，被告趁其○○短暫離開時，在其住處2樓房間內，以將性器插入其性器之方式，對其為性交行為1次之指證，尚非屬空穴來風。

㈢被告及辯護人雖以前開情詞置辯，認告訴人A 女之指證難認為真實。

按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6078號判決意旨參照）；

況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨參照）。

經查：告訴人A 女雖就其係如何進入被告房間致遭性侵、A 女有無反抗、A 女事後有無告知他人、其遭性侵時有無向○○呼喊、其係何時及如何告知○○遭被告性侵一事、○○聽聞後反應為何等節，其前後證述多有不一致之情形，且與證人即A女○○及A女○○所述亦有不相符合之處，而證人即A女、A女○○及A女○○就被告當時房間之陳設證述，亦與實情顯然有違。

從而，參諸上開說明，就證人A女、A女○○及A女○○之證述是否可採，本院自應本於經驗及論理法則，斟酌卷內相關證據資料，以定上開證人證述之取捨，而為本院認事用法之依據。

準此：⒈就辯護人為被告辯稱證人A 女之指證前後矛盾，且與證人即A女○○，證人即A女○○證述有違部分：⑴關於被告是否以違反A 女意願方法為性交行為部分：證人A 女雖稱被告對其性交時，其有掙扎、反抗等情，此情實與證人即A女○○於偵訊時證稱：未見A女與被告為性行為時有何反抗被告之言語或舉動等語相違。

惟查，人類的記憶並不可靠，不僅係大眾普遍接受之事實，亦可從吾人之生活經驗中獲得印證。

從而，目前科學報告中，幾已肯認創造記憶之可能，亦即人類在無意識狀況下，可對於未曾發生過之情境，產生栩栩如生之記憶。

本案因證人A女對於與被告間曾發生性行為之記憶證述，不僅與證人即A女之○○之記憶證述相符，且證人A女證述曾將此情告知母親後，雖母親未對被告即時採取法律途徑，然證人即A女之○亦選擇變換生活環境即搬家等情，均足以印證證人A女證稱被告曾對其發生性行為，其並曾將此情告知母親等情，尚非屬證人A女所創造之錯誤記憶。

惟查，本案證人A女係於遭被告性侵害後事隔約6年，因無法排除心中陰影，始向偵查機關提起本案告訴。

故證人A女就性侵害過程細節之記憶，經過如此長時間之變化，本即存有較多不穩定之因素；

依照證人即A女○○前開所述，證人A女於遭被告為性侵行為當時，證人A女當時外觀行為上，並無任何反抗之言語或舉動，惟實難排除證人A女內心中非出於其意願之可能，致證人A女隨著時間經過，對於案發過程創造出前揭非真實之錯誤記憶之可能。

從而，證人A女前揭證稱被告於對其為性交行為時，有施以強暴手段等情，因與證人即A女之○○目睹情節有違，且乏其他積極證據足資佐證，本院實難排除此乃證人A女無意識下因創造記憶而產生之錯誤記憶，故尚難逕認證人A女此部分之證述為真實且可採信。

惟亦難僅憑證人A女此部分錯誤記憶之證述，即認證人A女前揭與證人即A女○○證述相符之被告對證人A女為性交行為之證述，亦係屬錯誤記憶，而認證人A女之指證均不足採，併此敘明。

⑵關於案發時證人A女○○是否在場聞見一節：證人A女於偵訊及原審審理時均證稱其○○有看到其遭被告性侵之經過，核與證人A女○○於歷次證述時均稱有在被告房間門外目睹被告與A女發生性行為等語相符，雖證人A女於偵訊時係證稱當時其有呼喊○○但○○沒有理她就跑走，嗣於原審審理時則稱未對○○做任何表示，而有前後證述不一致之情形，然參諸證人A女○○於偵訊時證稱被告及A女都沒有發現伊，伊看了1、2分鐘後即自行離開，於原審審理時仍稱A女沒有看到伊等語（分見偵卷第74頁；

原審訴字卷第90頁背面），應認證人A女當時確未對其○○作任何表示，A女○○方會認為A女沒有發現她在被告房間門外目睹案發經過，較符真實。

況A女○○與A女僅相差2歲，各有其年籍資料存卷可參，當時尚屬年幼，乍見其○○與被告發生性行為時自當甚感驚訝、害羞，且既未見A女有何反抗被告之言行舉止，當亦不致趨近該2人或出聲制止，甚且事後亦未主動詢問A女而仍與A女一同至被告住處遊玩，亦與常情無違。

⑶關於證人A 女遭被告性侵後有無告知他人及何時告知一節：①證人A女於偵訊及原審審理時均證稱有向其○○說過遭被告性侵，核與證人A女○○證稱印象中A女有跟伊講過曾與被告發生性行為等語相符（分見偵卷第48、74頁；

原審訴字卷第84頁），雖證人A女所稱告知○○之時間，於偵訊時稱係在其國小至國中時，嗣於原審審理時則稱係在尚未搬家至○○時即其國小五、六年級時，與其○○偵訊時證稱A女係在其就讀國一或國二時告以上情固未盡相符。

惟以本件案發迄至A女報案已歷時約6年，本難期待證人所述時點完全吻合一致，而稽之證人A女及其○○前揭證述，A女甫於案發後並未主動告知其○○一情，則屬一致，是證人A女應係在其未與被告接觸後始將其有與被告發生性行為一情告知○○，時間應係在A女國小六年級畢業後，較符常情。

②再證人A 女於偵訊及原審審理時，均證稱曾將遭被告性侵一事告知母親，核與其母於偵訊及原審審理時證稱A 女確曾告知遭被告性侵等語大致相符（分見偵卷第48頁；

原審訴字卷第37頁），雖證人A 女係證稱其在國小五年級上學期第一次遭被告性侵後即有告知母親，與證人A女○○於原審審理時證稱係在A女國小六年級快畢業時受告知等語不符，惟以本件案發迄至A女報案時相隔已約6年，而衡以A女為本件告訴人，其遭被告性侵之時間自較其母親清楚，且以A女案發後仍經常前往被告住處遊玩，而證人A女○○所述目睹被告與A女發生性行為時間亦較接近A女所述時間，自無從以證人A女及其母親所述案發後告知之時間不一致，遽認A女之指述不實。

至證人A女有無告知A女母親其遭被告性侵後下體有流血、母親知悉後有無買藥給A女吃等各節，雖證人A女於原審審理時之證述並非一致，亦與其母親之證述不符，然A女母親於受告知後，並未檢視A女下體、亦未攜其就醫，則屬一致，自亦無從以此部分A女與其母親證述有不一致之處，即認A女之證述有嚴重之瑕疵。

⒉關於辯護人認證人A女於本案事發後，仍續與其○○屢至被告住處遊玩，顯與常情有違部分：蓋本案案發時，證人A 女僅係國小六年級之幼童，證人 A女對於遭被告為性交行為後，接續所為之行為及生活舉止，本難以一般成年人之社會經驗予以理解；

再參諸證人 A女證述案發當時其下課後之生活情況可知，證人A 女會前往被告住處，並非係欲找被告，實係與其○○欲找被告之○○玩耍。

從而，以重視同伴共遊之兒童心理出發，尚難理解為何證人A女於案發後，仍願意前往被告之住處。

亦難認證人A女此部分行為，有違經驗法則。

⒊關於辯護人為被告辯稱證人A女、證人即A女○○、A女○○就被告房間配置之證述與實情有違部分：經查，辯護人為被告陳稱：被告住處為3 層樓之建築，且被告位於2 樓的房間是上樓梯後右轉，在88年間被告母親過世後即拆除床舖，而被告住處2樓之2間房間門在○年○月父親過世後均已拆除，惟證人A女○○係證稱被告住處為2層樓之建築，而證人A女及A女○○均證稱被告房間係上樓梯後左轉，且證人A女、A女○○均證稱被告房間是一整張床、單人床、A女○○則證稱是雙拼床板之雙人床，再證人A女○○及母親均證稱被告房間有門等情，均與實情不符，而認證人A女、A女○○及○○並未到過被告住處2樓房間，遑論被告有與A女發生性行為或證人A女○○曾有目睹案發經過等情。

惟參諸證人A女所繪製之被告房間平面圖，進門後一邊為床、一邊為桌子，與員警所繪製之被告2樓房間平面圖大致相符，而證人A女迄至國小畢業搬家後即未再與被告有何接觸，其記憶中被告房間配置與現況縱有出入，亦屬合理；

況被告並未否認證人A女及○○於當時經常至伊住處，參諸被告住處1、2樓之間既無任何門扇阻絕，且被告自稱其房間沒有門，證人A女及其○○自可輕易上至2樓被告房間，雖其等所述之床舖式樣未盡相符，然以雙人床或單人床之區分標準本即因個人主觀感受而存有差異，況以證人A女及A女○○當時尚屬年幼，亦難期其等迄至多年後仍能清楚記憶被告房間之床舖型式，自難以此部分之證述有所不符認其等所述為不實。

再證人A女於原審審理時證稱被告房間沒有門（見原審訴字卷第78頁背面）、而證人A女○○證稱被告房間係上2樓樓梯之後右轉（見原審訴字卷第89頁），均與被告自陳其臥室之實際情形相符，且本件自證人A女於○年國小畢業後之暑假期間搬離被告住處附近後均未再與被告往來，迄至上開證人於原審證述時，相隔已近7年，況證人A女、A女○○所證稱其至被告住處之活動空間多僅止於1、2樓，實難苛責證人A女、A女○○多年後尚能清楚記憶被告住處究為幾層樓之建築、被告房間係上樓梯後右轉或左轉，以及被告房間究有無門扇等細節。

⒋關於被告辯稱證人A 女指證之案發時間，伊都在工作不在家部分：證人○○○於原審審理時雖證稱：自95年○月○日與被告合夥開立○○○○健康器材之會場，被告工作時間為早上8點至12點、中午休息2小時，下午2時到6時結束，晚上視工作狀況而定，人數多時會延長工時，被告均有按時前往工作等語。

惟證人○○○亦證稱因係自己的工作，故被告上班並未打卡，且被告亦未居住在展場等語（見原審訴字卷第51至52頁背面），並提出其手寫之客戶資料以為佐證（見原審訴字卷第62至70頁）。

然其所述被告之工作地點係在○○○○、○○、○○、○○及○○，均係○部縣市，距離被告上揭住處均非甚遠，且既係具業務性質之健康器材體驗、銷售工作，非上下班打卡制度，且人事簡單，僅被告及證人○○○2人，核情應有相當之彈性及機動性，況稽之證人○○○所提出者均係客戶名單，而其所述被告各該駐點工作期間，亦有非其所述工作地點之客戶資料摻雜其中，是自無從以之為有利於被告之認定。

況被告於偵訊時曾陳稱：伊認識A女，因A女會與○○到伊住處玩，大約兩年多的時間，當時A女有時一週會來3、4天，有時一個禮拜都沒有來等語（見偵卷第52頁至第53頁）；

另於原審羈押庭時亦曾陳稱：告訴人A女和○○到其住處時，並非每次都同進同出；

且關於告訴人A女與○○先一起到伊住處，A女之○○先離開，後來又折返回來的情況不止一次，因為A女之○○常常跑回去，然後又折返回來。

在A女○○離開的期間，伊跟A女沒有在做什麼等語（見原審聲羈卷第4頁背面至第5頁），從而，依照被告前揭自承內容已足證明被告確實曾於前揭時間，在伊上址住處，目睹證人A女與其○○至其住處玩耍，且次數非少，且有證人A女之○○先行離開，獨留證人A女於被告住處，嗣後再返回之情形。

故被告於原審審理過程中，改辯稱於前揭時間均在外地工作，未在住處遇到告訴人A女等情，顯係事後卸責之詞，不足採信。

⒌關於被告於原審時辯稱係因伊曾懷疑A女與○○○之父親關係匪淺，乃致電113婦幼專線報案，○○縣政府社會局亦曾派專員訪視調查並向被告回報處理情形，嗣多年後A女因失蹤而經社會局調出前案併同調查，A女可能誤認前後2案均係被告報案致對被告心生怨恨，方誣指對其性侵云云（見原審卷第95至96頁）。

惟經原審法院向○○縣政府函調A女之個案匯總報告後，報案人資料與被告並不相符（見原審訴字卷第100至105頁），是被告所稱A女誣陷動機一情，亦無足採。

⒍關於辯護人為被告辯稱證人A 女之處女膜應或多或少有陳舊性裂傷痕跡部分：經查，證人A 女經驗傷後，A 女陰部、處女膜等處為正常乙情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見警卷密封袋）。

惟查，以男女性器接合方式之性交行為，本即可能因陰莖插入之位置、陰莖大小、深淺及用力程度不一，及女性處女膜之厚薄、形狀、彈性等各異，而非必然導致處女膜破裂，乃屬一般人週知之事實；

且縱有裂傷，傷勢程度亦有不同，隨時間經過、個人體質等因素，癒合程度亦異。

從而，不論被告對證人A 女所為之性交行為次數多少，本案證人A 女於事發近6 年後進行驗傷時，其處女膜仍為正常乙情，亦無何與常情相違之處。

辯護人憑此認為證人A 女指證被告曾多次對其為性交行為等證述為虛，亦難認為真實。

⒎辯護人另辯稱本案並無補強證據足以擔保證人A 女指證部分：依照前揭理由欄㈡所述，本案除證人A 女之指證外，尚有目擊證人A女與被告發生性行為之證人即A女○○證述其親眼見聞之情；

而證人即A女○○雖未曾親眼目睹被告與證人A女發生性行為之過程，故證人即A女○○於作證時，轉述證人A女所告知之發生性行為過程部分，固係屬傳聞證據，然證人即A女○○針對證人A女曾告知有關被告曾對A女為性行為等情，乃係屬證人即A女○○親身見聞之情。

而於判斷告訴人指證遭性侵害之案件中，告訴人於案發後之表徵及求救狀態，對於告訴人指證之可信度，實具有相當之參考價值及補強性。

從而，依照前述，本案並非僅有證人A女單一指證，實仍有前開補強證據足資補強證人A女所述非虛。

辯護人此部分辯護，亦難認為有據。

㈣綜上，被告及辯護人前揭辯解，均難認為可採。

本院認告訴人A 女前揭證述縱有部分與事實不相符合之處，然告訴人 A女就被告曾於前揭時、地對其為性行為之指證，已有證人即A女○○證述目擊之情事資以補強；

且告訴人A女之○○嗣後帶同告訴人A女舉家搬遷乙情，亦與證人A女證稱其曾告知母親上情；

及證人即A女○○證稱因不欲張揚此事，故選擇舉家搬遷乙情相符。

從而，本院認證人A女上開指證，實具有相當之可信度，且不因前揭證述瑕疵而影響其此部分證述之真實性。

綜前所述，本案事證已臻明確，被告上開對未滿14歲之A女為性交行為之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。

申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。

本件被告係以其陰莖插入A 女之陰道，且非基於任何正當目的，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件。

㈡查告訴人A女係83年○月生，有其代號與真實姓名對照表1紙附卷可參（見警卷密封袋），是被告於A女就讀國小六年級（約為95年○月至96年○月）放學後之某日，在其上開住處對A女為性交行為時，A女係未滿14歲之女子，且被告亦明知A女為未滿14歲之女子，業據被告於偵訊時供稱：我在A女國小四年級升五年級時就認識，她會與她的○○到我家裡玩，大約兩年多的時間，當時她有時一週會來3、4天等語在卷（見偵卷第52至53頁），是被告明知A女為未滿14歲之女子，仍於上開時、地，以其性器進入A女性器之方式，對A女為性交行為1次，核其所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。

㈢被告行為後，兒童及少年福利法於100 年11月30日經總統以華總一義字第10000267831 號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第112條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

並自100 年12月2 日生效，其間僅作文字調整，內容並未修正，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

而本件A 女於被告行為時為未滿14之少女，屬修正後兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，此有A 女之年籍資料在卷足憑，然被告對A 女所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項但書規定，被告所犯前揭犯罪自無須再依兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項規定加重處罰，附此敘明。

㈣對原審判決暨上訴理由之說明：⒈原審法院認被告之罪證明確，適用刑法第227條第1項規定，並審酌被告為A 女之長輩，且為A 女之鄰居，明知 A女為未滿14歲之女子，對於性行為之智識及決斷能力未臻成熟，竟為滿足一己私慾，利用A 女至其住處遊玩之機會，對A 女為性交行為，對A 女身心健全發展及日後人際關係與男女間正常交往，所生之障礙與可能造成之創傷，均不無重大影響，應嚴予非難；

兼衡其否認犯行、未見悔意之犯後態度，及其有賭博罪之前案紀錄、高職畢業之智識程度、職業為工、家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年4 月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

⒉被告雖仍執前詞否認犯行而提起上訴，惟查，就被告確有為本案犯行之相關證據判斷，業於前揭理由欄詳予論述，且就被告辯解及上訴理由，亦已於前揭理由欄㈢予以分項說明，被告上訴所執理由，均難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 鏗 普
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 麗 玉

中 華 民 國 104 年 11 月 18 日