臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,137,20151111,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第137號
上 訴 人
即 被 告 林旻賓
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度侵訴字第229 號中華民國104年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第23405 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、丙○○係代號0000-000000 女子（案發時未滿14歲，其真實姓名及年籍詳卷，下稱甲○）之男友溫曜麟之朋友，丙○○於民國103 年6 月10日晚上，與溫曜麟及甲○共同在丙○○之住處聚會結束後，溫曜麟囑託丙○○載送甲○返家，丙○○應允之，惟於騎乘機車搭載甲○回家路途中，明知甲○未滿14歲，竟起淫念，基於強制性交之犯意，於翌（11）日凌晨1 時許，假以聊天之藉口，將甲○載往臺中市○里區○○街000 號卡車停車場空地內，而於同日凌晨3 時許，不顧甲○之反對及抗拒，強行褪去甲○之外褲及內褲，以其性器插入甲○之性器為性交行為得逞。

嗣經甲○告知甲○之學姐代號0000-000000C（其真實姓名及年籍詳卷，下稱丙女）及男友溫曜麟，轉知甲○之母報案，始循線查獲上情。

二、案經甲○、甲○之父即代號0000-000000A（其真實姓名及年籍詳卷）訴請臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本案應先予說明部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人甲○（代號0000-000000 ）、甲○之父（代號0000-000000A）、甲○之母（代號0000-000000B；

下稱乙女）、甲○之學姐丙女（代號0000-000000C）等人之姓名，均分別記載為甲○、甲○之父、乙女、丙女，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405 號判決意旨可參。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號、97年台上字第356 號判決意旨可參）。

又按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。

查本案證人即告訴人甲○係89年11月17日出生、證人丙女係88年3 月23日出生等節，有甲○之戶口名簿影本及全戶戶籍資料查詢結果、丙女之代號與真實姓名對照表各1 份附卷（見偵卷第47頁密封袋）可稽，可知證人甲○於偵查、原審及本院審理證述時；

乙女於偵查、原審審理時證述時，係未滿16歲之人，自不得令其具結。

是以，證人甲○、丙女所為上證詞時，於原審及本院審理時已賦予上訴人即被告丙○○（下稱被告）、辯護人對彼等證人詰問之機會，且證人甲○、丙女、溫曜麟、甲○之父、乙女等人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，均具有證據能力。

二、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」

同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」

再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。

查證人甲○之行政院衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。

三、警方所拍攝證人溫曜麟所持用手機接受簡訊內容之翻拍照片（見偵卷第9 頁、第17頁至第18頁）、監視器翻拍照片（見偵卷第47頁密封袋），乃係機械拍攝當時之情況並藉書面方式加以留存呈現，而照片內容與現場真實情狀二者之一致性，乃係透過機械方式為保障，其間並不存在人對現實情狀知覺、記憶、表述等錯誤，復欠缺故為虛枉之疑慮，故照片之性質非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。

再參諸卷內別無證據顯示該拍攝機械有何不精確之狀況，或照片有經偽、變造之情形，是上開照片均應有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

經查，除前揭證據能力之說明，本案其餘經本院引用作為證據之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），其屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告丙○○固坦承於103 年6 月10日晚上，與友人溫曜麟及溫曜麟之女友甲○，共同在被告住處聚會結束後，溫曜麟囑託被告載送甲○返家，被告應允之。

被告於騎乘機車附載甲○回家路途中，於翌日即11日凌晨1 時許，將甲○載往臺中市○里區○○街000 號卡車停車場空地內，以其性器插入甲○之性器為性交行為等事實不諱，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：伊當時不知道甲○未滿14歲，甲○沒有說不要，也沒有反抗拒絕，甲○的內、外褲是自己脫的，伊與甲○發生性行為，甲○有點頭同意云云；

辯護人則為被告辯護稱：若甲○指訴被告之犯行係發生在甲○住處附近，則其指訴為真，理當即返家求救，以速將被告繩之以法，然甲○卻未要求救助或報警，反而任由被告以機車搭載離去，由該情況證據以觀，甲○稱遭被告強制性交云云，實與常情相違。

卷內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載甲○之處女膜2 、4 、8 、10點鐘方向有陳舊性裂痕，然該驗傷診斷書充其量僅能證明甲○曾有與人發生性交之可能性，對於被告是否以強制方式對之性交，無法為積極證明。

本案並無相關鑑定資料就甲○之精神狀況為如下之鑑定：即【㈠依『精神疾病診斷及統計手冊第四版（DSM-IV）』所列之診斷標準，鑑定甲○是否呈現『創傷後壓力症候群』（post-traum-atic stressdisorder , PTSD ）之反應？㈡如診斷結果認為已達PTSD現象，與本件甲○所陳述之性侵害創傷事件之關聯性如何】之文書證據，資以判斷甲○指證內容之有效性檢驗，是甲○是否確實呈現創傷後壓力症候群之反應，與本案有無直接關聯性，俱無由認定，則甲○之證述情節存有瑕疵或不合理之處，已如前揭，能否資為不利被告之判斷，並非毫無推究之處。

遑論本案甲○是否曾經社工轉介進行心理輔導之諮商，或於案發後之密接時間內陳述遭到不當之性侵害等情，進而製作心理輔導紀錄摘要表，並據以論斷甲○是否曾遭性侵等，有相當之情況證據可資為證，或發生所謂創傷後症候群，與本案之關聯性若何，始足資以作為本案之參考依據，均乏積極之證明，基此，本案實難單憑甲○片面之指訴，即遽入被告於罪。

且甲○於原審證稱：「（被告是否知道你的年紀？）他不知道，因為我跟他不熟，我也沒跟他講過我的年紀。」

甲○於原審證稱：伊在偵查中證稱被告知道伊的年紀等語，筆錄可能是打錯了，伊在偵查庭是說不知道，嗣甲○於本院準備期日陳稱有一次伊與男友去找被告，伊的男友告訴被告伊是國二云云。

雖甲○於案發時係未滿14歲之少女無訛，然被告私下與甲○並無往來，甲○亦未告知被告伊之實際年紀，為甲○明確證述在卷，則被告未必即有對甲○已滿14歲之預見，非難以想見，與常情無違。

吾國於國中階段就學之男女，倘不以確切之年級劃分，則年齡係分佈於12歲至15歲間，又入小學之年紀亦無硬性規定，有遲至7 、8 歲始就讀小學1 年級，則於國中二年級就讀時，並非僅有未滿14歲之情事，洵堪認定。

況被告與甲○認識程度未深，已如前述，加以參酌證人甲○於原審法院審理時證述被告不知道伊的年紀，足徵證人溫曜麟縱使於原審證稱伊有告訴被告甲○讀國中一年級，未滿14歲等語，亦與甲○證述內容互相齟齬，則該等不利於被告之證詞，能否認與事實相符，非無推究之處，故難以認定被告主觀上明知甲○之年齡係屬未滿14歲之女子，被告主觀上認甲○為14歲以上未滿16歲之女于，而不知客觀上甲○係未滿14歲，即係對於構成要件之客觀要素發生錯誤，屬「構成要件錯誤」，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，本案應依被告所知，論以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪云云。

二、然查：

㈠、關於前揭被告所不否認之事實，業據被告分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述綦詳（見偵卷第6 至8 頁、第36頁、原審卷第19頁反面至第20頁反面、本院卷第44頁反面、、第60頁反面至第61頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵訊、原審及本院審理時（見他卷第7 頁至第12頁、第13頁至第17頁、原審卷第51至55頁、本院卷第55頁反面至第58頁）、證人溫曜麟、丙女、甲○之父、乙女分別於警詢、偵訊及原審審理時（見偵卷第31頁至32頁、原審卷第57至59頁、第60、64頁反面、第61頁、他卷第5 頁至第6 頁、第17頁至第19頁、原審卷第55頁反面至第57頁）證述之情節均大致相符，被告此部分之供述，及證人甲○、溫曜麟、丙女、甲○之父、乙女此部分之證述，均堪採信。

㈡、至被告及辯護人固以上開情詞置辯，是本案應予審究者，係被告是否知悉甲○為未滿14歲之女子？本案案發時甲○有無說不要，並為拒絕或反對之行為？甲○之內、外褲是否係遭被告強行褪去？查：１、證人即告訴人甲○於原審審理時證稱：103 年6 月10日晚間伊與男友溫曜麟有一同在被告住處聚會，結束後是被告載伊回家，路上被告停到伊住家附近說要跟伊聊心事，說那此方太亮了，要去暗一點沒什麼人會注意的地方，然後被告就對伊毛手毛腳，伊當下有跟被告說不要，被告仍硬把伊抱起來脫褲子，伊有叫被告不要脫伊褲子，被告沒有聽話，把伊褲子脫了後，用一隻手抓住伊兩隻手，然後對伊性侵，伊就哭出來，伊有掙扎，掙扎時右腿有被抓過的痕跡，伊當時是國中一年級等語（見原審卷第51頁至第55頁）；

復於偵查時證稱：伊認識被告，沒見幾次面，認識應該一個多月不到兩個月，伊於103 年6 月11日凌晨3 時許，在臺中市大里區仁慈街停卡車的空地，遭被告強制性交，那天是被告送伊回家，說要跟伊聊天，然後伊發現被告摸伊的身體，故意抱伊，摸伊下體，伊有擋，但擋不下來，然後被告就說他想要，就把伊抱下車，抱到有遮蔽物的地方，伊整個嚇到，伊跟被告說伊不要，被告就硬脫伊的褲子及內褲，因為沒有很緊，所以被告一用力就被他脫下來了，之後被告就脫自己褲子，然後把被告的性器插入伊的性器，伊嚇到，想要逃，但被告抓住伊的手，伊當時嚇傻沒有想到要大叫，過程中伊右大腿內側有一道紅紅的傷痕。

事後，因為伊沒有帶手機，也怕自己一個人，伊想要找伊男朋友就跟被告說，被告就騎機車載伊到伊男友家樓下，被告有寄簡訊給伊男友，因為聯絡不到伊男友，被告又載伊去一間廟，到了凌晨4 點多，被告就自己用走的離開了，5 點多伊就從廟走到公園等學姐丙女，是前一天就跟學姐丙女約好的，等到7 點多，伊有跟學姐丙女說遭性侵的事，學姐丙女陪伊走到另一間公園，男友溫曜麟打電話給學姐丙女找伊，之後男友的媽媽來公園接伊，學姐丙女就去上課，伊到男友家睡了一下，下午3 、4 點伊媽媽就來接伊去驗傷等語（見他卷第13頁至第17頁）；

另於警詢時證述：我們於6 月10日晚間一起在丙○○家聚會，丙○○於凌晨12時20分左右，利用送我回冢的機會，說要和我談心，帶我到○里區○○街000 號的空地聊天，約在凌晨3 點左右，他對我說他想要，並對我上下其手，我有拒絕並推開他，他抱我起來到有遮蔽物的地方，他違反我的意願脫下我的褲子，並將生殖器插入我的陰道裡。

他用手拉住我的手，不讓我反抗，當時腦袋一片空白，所以沒有大聲呼教，而且他比較壯，我也無法反抗。

他強脫我褲子時有抓傷我的右大腿上方，但驗惕時已經不明顯了，可是有拍照等語（見他卷第7 頁至第9 頁），前後相符一致，且核與證人即甲○之男友溫曜麟於原審審理時證稱：伊後來有打電話給丙女，當時甲○在丙女旁，伊請丙女電話給甲○，甲○就跟伊講被性侵的過程，甲○說一開始被告亂摸甲○，甲○有說不要，被告就說自己冷，然後就把甲○抱起來去旁邊的地方，然後被告就把自己的下體拉出來放進甲○的下體，之後與甲○見面時，甲○有再重覆說一次上開情節，另甲○大腿右邊有受傷等語（見原審卷第61頁反面至第62頁反面）；

及偵訊時證稱：伊知道被告有跟甲○發生性行為，是被告電話中跟伊說的，還說甲○是自願的，但甲○跟伊說是遭被告強制的，甲○說的時候有哭，右大腿有傷痕，像是指甲割到的樣子。

案發前一天晚上伊有去被告家，是被告說有事情要跟伊說，所以伊就跟甲○及朋友去被告家，後來甲○的家人打電話給伊，說要找甲○，伊就要送甲○回家，被告說他要幫伊送甲○回去，伊說好，就先自己回家了等語（見偵卷第31頁反面、第32頁）；

另證人即甲○學姐丙女於原審審理時證稱：伊於103 年6 月11日6 時許有跟甲○相約在仁慈公園一起去上課，甲○說當日凌晨遭被告性侵，甲○說前晚出去，是被告載甲○回家，之後還沒到家門口，被告就在甲○家下面的斜坡那邊停下來，那邊有一臺車子，被告就在那邊性侵甲○，甲○說她有抗拒跟被告說不要。

伊有看到甲○大腿後側有受傷，很明顯，甲○說是她掙扎時受的傷等情（見原審卷第57至59頁）；

及偵訊時證稱：甲○在被性侵害當天早上6 點多，在仁慈公園跟伊說遭性侵的事，甲○說前一晚回家比較晚，甲○男友請被告載甲○回家，結果被告沒有載甲○回家，是把甲○載到甲○家下面的斜坡對甲○性侵，甲○說她有掙扎，伊有看到甲○腳上有傷，甲○說是掙扎時受的傷。

後來溫曜麟的媽媽有來接甲○等語（見偵卷第32頁）；

另於警詢時證述：11日早上6 點55分，我就跟學妹（指甲○）在仁慈公園碰面後，我們就到統一超商等另外一名同學，路上我學妹就跟我說姐姐我昨天出事了，他說話就吞吞吐吐，後來她就說昨晚他跟她男朋友還有很多人在一起，結束後她男朋友溫曜麟請丙○○載她回家，學妹也說溫曜麟有跟她說到家就趕快進去家裡，之後丙○○就跟她說他想要，她就跟丙○○說不要，丙○○就硬上她等語（見偵卷第19頁反面）均相符一致，即告訴人甲○於被害後，隨即告知證人溫曜麟、甲○學姐丙女之內容，亦與證人甲○前開於警詢、偵查及原審審理時之證詞均相符一致，堪信證人甲○、溫曜麟、丙女上開證詞均信實可採。

２、參以甲○案發後之反應，依證人即甲○之母乙女於原審審理時證稱：那天甲○哭著跟伊說甲○被性侵，當下學校老師跟家人都說去報警，所以伊就帶著甲○去報警，當時是甲○的男朋友的媽媽打電話給伊說伊女兒被性侵了，伊到溫曜麟家把甲○帶回來去警察局報警，甲○當時對伊所述伊已經忘了，伊警詢所述都實在。

伊去找甲○時甲○沒有哭是因為甲○已經哭到沒力了，發生事情是在半夜，甲○就一直哭，伊去找甲○已經是中午了，所以才看起來好像很平靜，有一點難過的樣子等語（見原審卷第55頁反面至第57頁）。

證人即甲○學姐丙女於原審審理時證稱：伊於103 年6 月11日6 時許有跟甲○相約在仁慈公園一起去上課，甲○有說當日凌晨遭被告丙○○性侵的事。

甲○說遭性侵時有哭，哭了約半小時，伊又安慰甲○約1 小時等語（見原審卷第57頁至第59頁）；

及於偵訊時證稱：甲○在被性侵害當天早上6 點多，在仁慈公園跟伊說遭性侵的事，甲○在說的時候感覺很恐慌，並說遭性侵後有哭等語（見偵卷第32頁反面）；

證人即甲○男友溫曜麟於原審審理時證稱：之後與甲○見面時，甲○有再重覆說一次上開情節，甲○陳述時表情害怕，且有哭泣等語（見原審卷第62頁反面）甚詳，參酌被告於偵訊時所供稱：甲○有沒有說不要，伊意識不太清楚，心情不好，甲○好像有說不要，但伊沒聽得很清楚，性行為不到1 分鐘甲○就哭出來了等語（見偵卷第36頁反面），足證甲○於事後陳述遭害過程，均有哭泣、恐慌的表現，且於發生性行為當下即有哭泣，此足佐證告訴人甲○上開證述未有與被告發生性行為之意願，並有拒絕等情應較屬可採。

３、參諸被告於案發後之反應，依證人即甲○男友溫曜麟於原審審理時證稱：被告有傳簡訊說被告有跟甲○發生對不起伊的事等情（見原審卷第61頁反面），而觀諸被告傳予證人溫曜麟之簡訊內容確實載：「你老婆在你家樓下，他有事情要跟你說，我阿賓，對不起，我今天做了一件傷害你的事情，我想你不會原諒我，你老婆會跟你說，我會離開這個世界了，難關真的我過不了了，謝謝你幫我這麼多，可是我背叛了你，對不起，我想我憂鬱症很嚴重了，我一走了之。

。

。」

「太陽（溫曜麟的綽號），對不起，我今天對你老婆做了哪個，真的很對不起，也許我該離開了，謝謝你幫我這麼多，可是我不配當你朋友，我走了，記得照顧曉谷，得跟我媽媽說，我要去一個沒人知道的地方，去過我自己造的孽吧，對不起，我不配當你的好兄弟。

。

。」

等文字，亦有該簡訊翻拍照片在卷（見偵卷第9 頁、第17頁至第18頁）可稽，足認被告於案發後確有向證人溫曜麟道歉之情事，並有發生對此事產生情緒低落、後悔等情形，亦與被告丙○○於警詢時所供稱：…大約1 分鐘我就射精了，但我不知道我有沒有射在她陰道裡面，當時我也沒有戴保險套。

她突然突哭出來，我就說你不要哭我帶你去找妳男朋友，於是她就坐上車我就載她去溫曜麟家…於是我用我手機打給溫曜麟，溫曜麟都沒接，但我也有傳簡訊跟溫曜麟（綽號：太陽）說這件事情並道歉（詳如我提供給警方的簡訊畫面），但溫曜麟都沒回應。

於是我就載她去金城宮並跟她道歉，我突然覺得我的憂鬱症變嚴重，因甲○都不講話，伊約於4 點就離開，當時甲○坐在伊機車上等語（見偵卷第7 頁），足見被告案發後向告訴人甲○道歉之行為，此亦足徵被告明白甲○確無意願，而被告違反甲○之意願強行為甲○發生性行為，故事後方才會產生對證人溫曜麟及告訴人甲○愧對之情緒並有對此事產生情緒低落之情形。

４、雖被告及辯護人稱甲○出於自由意願與被告發生性行為等辯解云云。

然稽諸被告丙○○於原審審理時先是辯稱：伊跟甲○有討論到男生那方面的問題，聊著聊著，伊跟甲○有一些親密的動作，伊有抱甲○，甲○也有抱伊，結果一時衝動，甲○先親伊，兩個就開始有撫摸的動作，伊摸甲○的大腿及腰，甲○也是摸著伊的腰，摸著摸著甲○也有感覺，伊就問她要不要，甲○說嗯，伊與甲○兩人就到旁邊，甲○就自己把外褲及內褲脫下來，伊坐在地上，甲○就自己坐上來，伊與甲○就這樣開始，在做的當中甲○也有親吻伊云云（見原審卷第19頁反面、第20頁）；

然被告原審審理時經檢察官質問後，始翻異前詞改稱：伊於警詢時說伊與甲○到空地聊天後有性衝動，因為伊老婆跟人家跑了，伊心裡不平衡，一開始伊摸甲○大腿，後來伊把甲○褲子脫下來時，甲○自己也沒有防備，伊認為甲○也是有一點意願要讓伊這樣做等語，確屬實在，甲○的褲子是伊脫的等情（見原審卷第88頁正反面）。

由上可知，被告之辯解，從甲○明確回答嗯表示想與被告發生性行為，變為被告猜甲○也是有一點意願要讓被告這樣做；

由甲○的褲子是甲○自己脫下，變為被告趁甲○沒有防備脫下，足證被告前開所辯：甲○係主動並自己脫褲子云云，已有前後不一之情形，參以甲○之前揭證述，明確證稱：他想要並對伊上下其手，伊有拒絕並推開他，而且有說伊不要。

他抱伊起也違反伊的意願脫下伊的褲子，並將生殖器插入伊的陰道裡。

他用手拉住的伊的手，不讓伊反抗，他比較壯，伊也無法反抗。

他強脫伊的褲子時，抓傷伊右大腿上方。

伊抱被告先是因為冷，後來是被告強拉甲○的手抱，伊沒有答應被告發生性行為，伊有明確跟被告說伊不要等語（見他卷第8 頁至第9 頁、第13頁至第17頁、原審卷第51頁至第55頁），足認被告上開辯稱：甲○係主動且自己脫褲子云云，並無可採，係故意說謊，被告故意捏造事實主張係甲○主動，然此適足以證實被告確有犯罪後畏罪情虛之情。

５、雖證人即甲○男友溫曜麟於原審審理時證稱：被告也有打電話跟伊說被告跟甲○發生的事，被告說甲○主動抱被告，並說甲○好像也有點願意等語（見原審卷第63頁、第65頁）；

及被告於原審審理時辯稱：甲○可能因為知道伊與伊老婆發生一些不愉快的事情，可能是想安慰伊，伊感覺甲○是願意的云云（見原審卷第19頁反面）；

另於警詢時辯稱：當天溫曜麟與甲○有到伊家，後因為溫曜麟請伊幫忙載甲○回家，伊載甲○回家的路上停在仁慈街一個空地聊天，伊心情不好請告訴人抱抱伊，所以伊才有性衝動，因為伊老婆跟人家跑了，伊心裡不平衡，一開始伊摸甲○大腿，後來伊把甲○褲子脫下來時，甲○自己也沒有防備，伊認為甲○也是有一點意願要讓伊這樣做，伊與甲○就站在一臺貨車旁發生性關係，後來伊有坐下，甲○自己也有坐下來，伊認為甲○也是有意願，且甲○也有親伊嘴巴，伊大約1 分鐘伊就射精了云云（見偵卷第6 至8 頁）。

惟依被告前於審判外對證人溫曜麟之陳述及於警詢、偵訊之辯解，均未稱甲○有答應與被告發生性行為，均係稱被告自己以為甲○有點意願，且被告於偵訊時另供稱：甲○有沒有說不要，伊意識不太清楚，心情不好，甲○好像有說不要，但伊沒聽得很清楚，性行為不到1分鐘甲○就哭出來了等語（見偵卷第36頁反面）以觀，據此，足以認定甲○確無答應與被告發生性行為，並有明確拒絕被告，況衡情案發地點是一處無人停卡車的空地，是在戶外野地，所處難認乾淨清潔，時間是凌晨3 點多，告訴人甲○係一未滿14歲之女子，被告與甲○僅有數面之緣，甲○正與溫曜麟交往等情況下，告訴人甲○豈會有意願在此時間、地點與被告發生性行為，顯與通當事理相違，益徵甲○上開有明言拒絕被告之證詞較屬可採。

６、關於被告是否知悉甲○案發時未滿14歲一節，證人甲○於偵訊時證稱：伊在事發當天，性侵之前，在摩托車上，被告有問伊年紀，伊有跟被告說，所以被告知道等情（見他卷第19頁），證人甲○雖於原審審理時否認曾為上開證述，然於本院審理時當庭勘驗證人甲○前揭於偵查時陳述之光碟結果如下：檢察官問：0000-000000 齁，妳有跟…這個丙○○知道妳幾 歲嗎？0000-000000答：有，我有跟他講。

檢察官問：妳有跟他講？0000-000000答：有。

檢察官問：妳有跟他講過？0000-000000問：有。

檢察官問：妳什麼時候跟他講的？是那天講的嗎？0000-000000答：對。

檢察官問：就是事情發生那天有跟他講？0000-000000 答：是發生之前就有講，因為他那個時候有問 我說妳幾歲？檢察官問：妳說在空地的時候跟他講的？0000-000000答：對。

檢察官問：喔，因為他那個時候有問妳妳幾歲？0000-000000 答：對…ㄟ不對，他是在那個善化路及…就善 化路的時候。

檢察官問：善化路？0000-000000答：他問的時候是…檢察官問：妳說去之前嗎？0000-000000答：對。

檢察官問：去空地之前？在摩托車上有問妳？0000-000000答：對。

證人甲○確實於偵查時有如上之證詞，有本院勘驗偵查光碟筆錄在卷（見本院卷第55頁反面至第56頁反面）可按；

且證人甲○於本院審理時進一步詳細證述：（依照你在檢察官偵訊中所述，你在本案案發前在善化路的時候，在摩托車上被告有問你的年齡，你有告訴被告你的年齡，那你當時有沒有告訴被告說你幾歲？或者你是讀什麼學校幾年級？）我跟被告說我現在就讀國一，還沒有滿14歲。

（被告抗辯說你曾經講說在一個月前跟你男友在一起時，有告訴他，有無這回事？）有。

（那是什麼時候？在哪裡？）在被告的朋友車上。

（問你怎麼說的？）我跟他說我現在是剛讀國一。

（問有沒有講幾歲？）沒有。

（所以我跟你確認，你曾經兩次告訴被告說你的就讀年級是不是？）是的。

（你在地方法院時為何否認在檢察官偵訊中曾經有告訴被告你的年齡？）我當時記錯了。

（你確定你有兩次跟被告講你的年紀是不是？）對。

（你在地方法院作證時，你當時有無講實在話？）如果是問年紀的話我當時忘記了。

（你如果有兩次確定告訴被告你的年紀，你怎麼會在地方法院明確的告訴法官說因為你跟被告不熟，我也沒有跟被告講過我的年紀呢？）我確實跟他不熟。

（為何你在地方法院跟法官說你沒有跟被告講過你的年紀？）我有跟他講過我讀國一。

（所以你剛才跟審判長說你有跟他表示你未滿14歲，這個陳述實在嗎？）對。

（你這不是矛盾嗎？你不是說你只有跟他講過你讀國一嗎？）未滿14歲我確實有跟他講過。

（本件發生你遭被告性侵害之前，你與被告有無糾紛？）沒有等語（見本院卷第56頁反面至第58頁）甚詳，且證人即甲○男友溫曜麟於原審審理時明確證稱：伊當天在被告載走甲○前，有跟被告聊天，當時被告跟甲○講要帶伊出去，甲○不讓伊出門，伊就是在那時告知被告甲○是伊的女朋友，讀國中一年級，未滿14歲等語（見原審卷第60頁、第64頁反面、第61頁）；

復於偵訊時證稱：伊有跟被告說過甲○就讀國一等語（見偵卷第31頁反面）。

再參以被告於警詢時所供承：伊認識甲○，伊朋友溫曜麟的女友，溫曜麟剛認識甲○時就有介紹給伊認識，大約認識幾個月等情（見偵卷第6 頁反面），是被告不止見過甲○1 次面，並經證人溫曜麟介紹，佐以證人即甲○學姐丙女於原審審理時另證稱：當時甲○蓄一般學生的短頭髮，當時還是國一學生等語（見原審卷第59頁反面）。

足證被告認識甲○超過1 個多月，見面不止一次，且經證人溫曜麟介紹，則對於甲○未滿14歲一節，被告實難諉為不知。

且告訴人與被告間並故舊恩仇，被告若未對甲○為性侵害之事，依常理而言告訴人甲○豈有不顧自己之名節，設詞誣陷被告之理。

７、雖辯護人於原審審理時質疑本案發生性行為附近是住宅區，被告沒有威脅告訴人不准叫或用手摀告訴人嘴，為何告訴人不求救云云。

惟遭性侵之被害人不一定會求救，甚至不一定會掙扎、抵抗，甚或事出突然不知如何反應，呈現呆若木雞之狀況，於性侵害案件中應屬常見之事，且此均與被告違反告訴人意願而對告訴人強制性交之犯行構成要件無關；

況且甲○對上質疑亦答稱：被告用手拉住伊的手，不讓伊反抗，當時腦袋一片空白，所以沒有大聲呼救，而且被告比較壯，伊也無法反抗；

伊已經嚇傻講不出話了等語（見偵卷第11頁反面、原審卷第54頁反面）甚詳，故難以要求被害人遭性侵時須大聲求救方符合於情理，是被告及辯護人此部分所辯無法為有利被告之認定。

又辯護人於原審審理質疑被告載甲○返家的路上，甲○有抱被告云云。

然證人甲○抱被告與證人願意與被告發生性行為實屬相互差別甚遠的層面，尚難認定告訴人上開證述有明確告知被告不願發生性行為等證詞之可信性，何況證人甲○亦答稱：（警方調閱工地附近監視器（仁慈街與善化路口）顯示，丙○○騎乘機車載你時，你都摟著他的腰，狀似親密，你有何解釋？）剛開始是我說我很冷，他說可以抱他，我就抱了，快到仁慈街與善化路口時我要把手放開，他要求我抱他的，硬拉我的手去抱他。

伊是覺得冷，被告說可以抱他，可是抱了一下，伊就收手了，是被告硬拉伊的手去抱他，伊並不願意等語（見偵卷第12頁、原審卷第55頁）至詳，而此與甲○於偵查時所證述亦相符一致（見他卷第14頁），反益徵甲○連因覺得冷後來都不願意抱被告，實不可能同意與被告發生性行為，及甲○證稱於遭被告強制性交前有明確告知不要等節，應與事實相合。

㈢、此外，復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙、監視器翻拍照片8 張（參見彌封袋）附卷足佐，綜上所述，本案事證已臻明確，被告有於上開時、地，基於加重強制性交之犯意，對告訴人甲○為上開犯行，應堪認定，被告及辯護人前揭辯解，均不足採信。

三、核被告丙○○所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交罪。

至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

然刑法第222條第1項第2款之犯罪客體即針對於未滿14歲之男女為強制性交行為，係以被害人年齡所設特別規定，依前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定就上開犯行加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款之規定，並審酌被告利用深夜單獨附載甲○之機會，將未滿14歲之甲○誘騙至無人注意有遮蔽之陰暗處，違反甲○之意願，強脫甲○之褲子，抓住甲○雙手，強制對甲○為性交之行為，不僅侵害甲○性自主權，更戕害未成年人甲○身心之健全發展，所為甚屬惡劣，並兼衡被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、被告自述其家庭經濟狀況勉持之生活狀況、高中肄業之智識程度（見警詢人別欄）、與被害人之關係、所生之危險及告訴人之損失、犯後否認犯行，且未能與告訴人達成和解賠償告訴人之損失，犯後態度難為有利被告之認定等一切情狀，量處有期徒刑7 年10月。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 胡 美 娟

中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。