臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,145,20151104,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第145號
上 訴 人
即 被 告 劉桂均
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第82號中華民國104年 8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3459、3700、7937號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭於民國101年1月20日以100年度豐簡字第677號判處有期徒刑5 月（得易科罰金）確定，經入監執行後，已於101年7月27日徒刑執行完畢。

二、詎丁○○仍不知警惕，明知甲女（90年5月間生，卷內代號00000000000號，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）未滿14歲，透過臉書之網路社群認識甲女並與其交往後，①於103年8月28日晚間8時許，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，與甲女在水湳會合後，騎乘機車搭載甲女至臺中市大雅區丁○○之友人住處，未違反甲女之意願，先使甲女替其口交，再以其陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女性交得逞。

②於103年9月22日凌晨5時許，復另行起意，基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，將甲女接至其臺中市○○區○○○路000巷00號0樓之住處，未違反甲女之意願，先使甲女替其口交，再以其陰莖插入甲女陰道之方式，與之性交得逞。

③又於103年12月2日凌晨4時30分許，將甲女接至其前開住處，因甲女月經遲遲未來，甲女事前已先告知不願與其發生性關係，且當甲女靠牆睡覺，丁○○命甲女向伊靠近時，因甲女不從，丁○○竟另行起意，基於對於未滿14歲之女子強制性交之犯意，掌摑甲女，使甲女因此心生畏懼，丁○○乃以此方式違反甲女意願，命甲女替其口交，並以其陰莖插入甲女陰道，對甲女強制性交得逞。

嗣因甲女之母乙女（卷內代號000000000000號，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱乙女）發覺有異，報警處理，始為警循線查知上情。

三、丁○○因欠朋友錢，乃意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於104年3月15日晚間11時57分許，攜帶其父所有置於家中，客觀上對人之生命、身體具有危險性並得作為兇器使用之鐮刀1支，騎乘車牌號碼0000000號之機車在臺中市豐原區潭雅神自行車道1公里處，攔下戊○○所騎乘並搭載丙○○之腳踏車，並手持上開鐮刀架在戊○○脖子上，壓制戊○○，且使丙○○在旁見狀亦心生畏懼，致使戊○○及丙○○不能抗拒，丁○○即強行取走戊○○之皮夾【內有新臺幣（下同）8700元、健保卡、提款卡、韓幣1000元等財物】、SONY XPERIA手機1支及丙○○所有之項鍊1條（價值1000元）。

嗣經警調閱監視器畫面，循線於104年3月19日上午6時餘前往臺中市○○區○○○路000巷00號丁○○住處將丁○○拘提，並扣得上開戊○○所有之SONY XPERIA手機1支及韓幣1000元；

丁○○並於同日上午10時許帶警至臺中市○○區○○路000巷000號旁社皮次分線溝渠尋獲其犯後所棄置之上開鐮刀1支。

四、案經乙女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊及戊○○、丙○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告及其辯護人於原審及本院準備程序同意作為證據（見原審卷一第 122頁、本院卷第58頁及反面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、事實認定：㈠犯罪事實欄二所示部分：此部分犯罪事實，業據被害人甲女於警詢及偵查中證述明確（見中市警婦偵字第0000000000號卷第13至17頁、104 年度他字第266 號卷第16至17頁），並有被害人甲女手繪現場圖、「劉答力」之FB網頁資料、被告身體刺青照片 4張、被告住處現場照片12張、被告住處房間樓層平面圖（見中市警婦偵字第0000000000號卷第30至36頁）、被害人甲女提供之臉書語音對話譯文、偵查佐周進文104年1月22日職務報告（見原審卷一第27至38頁）等在卷可稽，且上開事實業經被告於偵查、原審及本院坦白承認（見104年度偵字第7937號卷第25 頁及反面、原審卷一第13頁反面至第15頁反面、原審卷二第63頁反面至第64頁、本院卷第57頁、第75頁及反面），被告任意性之自白已有相當之證據可佐，足認與事實相符而可採信。

㈡犯罪事實欄三所示部分：此部分犯罪事實，業據證人戊○○、丙○○於警詢中證述甚明（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第12至27頁），並有巡佐陳叔銘、警員張存馥、何嘉修、黃彥閔偵查報告書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、被告及被害人行經路線圖、被害人指認案發現場照片 6張、路口監視器翻拍照片6張、搜索被告住處照片4張、被告指認案發現場照片6張、被告指認丟棄鐮刀現場照片3張、扣案物品照片2 張、車輛詳細資料報表（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第2至3頁、第29至36頁、第39至54頁、第59頁）、警員張存馥104年3月18日偵查報告書、機車照片1張（見104年度聲拘字第187號卷第2頁及反面、第25頁）等在卷可稽，且有鐮刀 1支扣案可憑，再者，被告業於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第5至10頁、104年度偵字第7937號卷第17頁及反面、第24頁反面、104年度聲羈字第191號卷第4至5頁、原審卷一第15頁及反面、第120頁、原審卷二第65頁、本院卷第57頁反面、第75頁反面），核與上開事證相符，足供採認。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑： ㈠按刑法第221條及同法第224條所謂「以其他違反其意願之方法而為性交、猥褻」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交或猥褻行為者，均屬之（最高法院90年度台上字第3439號刑事判決意旨參照）。

次按，以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，係屬刑法第10條第5項第1款所定「性交」之行為。

查甲女為90年 5月間生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可稽（見他字第 266號卷末證物袋內），於案發時為未滿14歲之女子，此為被告所明知，則被告分別於犯罪事實欄二①、②所示之時、地，使甲女替其口交後再以其陰莖插入甲女陰道，自均屬對於未滿十四歲之女子為性交之行為。

而被告於犯罪事實欄二③所示之時、地，因甲女月經遲遲未來，無意與被告性交，且於被告命其靠近時不從，被告竟掌摑甲女，甲女因此心生畏懼不得不從，足認被告係以違反甲女意願的方式，命甲女替其口交後再以其陰莖插入甲女陰道，自屬對於未滿十四歲之女子為強制性交之行為。

是核被告犯罪事實欄二①及②所示之行為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪；

犯罪事實欄二③所示之行為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。

又刑法第227條第1項、第222條第1項第2款之罪，均係對被害人為未滿14歲之之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。

㈡另所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號刑事判例可供參照）。

查被告為犯罪事實三所示之犯行時，係持扣案之鐮刀 1支，攔下被害人戊○○騎乘並搭載被害人丙○○之腳踏車，並持扣案鐮刀架在被害人戊○○脖子上，應認係客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器。

是核被告犯罪事實三所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

被告以一行為強盜被害人戊○○、丙○○ 2人財物，係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應從一犯罪情節較重者【即告訴人戊○○受被告持鐮刀架在脖子上，且受強盜之財物較告訴人丙○○之價值更高】處斷。

㈢被告所犯上開事實欄二①、②、③及事實欄三所示之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

又被告上開犯行，分別為告訴人即被害人甲女之母乙女報警處理而循線查獲，及經被害人戊○○、丙○○報案後由警調閱監視器畫面循線查獲，均無自首之情形，附此敘明。

㈣被告前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭於101年1月20日以100年度豐簡字第677號判處有期徒刑 5月（得易科罰金）確定，經入監執行後，已於101年7月27日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽（見本院卷第30頁反面），其受有期徒刑之執行完畢後 5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤扣案之鐮刀 1支，被告供稱係其父親所有、掃墓用而置於家中（見原審卷一第 120頁），非被告所有之物，爰不予宣告沒收之。

至於扣案之淺藍色牛仔褲、咖啡色外套、黑色安全帽及白色球鞋，固為被告所有、強盜時所穿著之衣物，惟仍屬被告日常生活中所穿著之物，並非被告為供強盜時故買以隱匿身分所使用，與被告強盜犯行之關聯性甚低，爰不依刑法第38條第1項第2款沒收。

㈥原審法院因認被告之罪證明確，並審酌被告明知被害人甲女於案發時未滿14歲，竟仍與之性交，甚而強制性交，侵害少年身體及心理之健康發展；

不趁正值壯年，恃己力賺取金錢，竟伺機強盜外勞；

被告國中畢業，已有傷害、竊盜等前案紀錄，惟犯罪後已自白犯行，尚知悔悟等一切情狀，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第222條第1項第2款、第330條第1項、第55條、第47條第1項之規定，分別適用累犯加重，就二次對未滿14歲之甲女為性交罪各處有期徒刑三年六月；

就對未滿14歲之甲女為強制性交罪處有期徒刑七年六月；

就攜帶兇器強盜罪處有期徒刑七年六月，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴指摘原判決量刑太重，請求減輕，自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 阮 正 枝

中 華 民 國 104 年 11 月 4 日