臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,81,20150805,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第81號
上 訴 人
即 被 告 何燦雄
選任辯護人 羅豐胤律師
廖學能律師
張慶宗律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第96號中華民國104年 3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第12526號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國96年 6月30日下午14時餘前往新竹市○○路00○0號「青梅竹馬TV茶坊」消費，由代號0000-0000號之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）負責接待，乙○○乃向Ａ女表示欲以3節共120分鐘，計新臺幣（下同）4200元之價錢帶Ａ女外出，經Ａ女同意後，乙○○旋即付畢款項並駕駛車號00-0000號自小客車，載Ａ女至新竹市○○路0段000號之蓮美飯店。

乙○○於同日15時30分許在該飯店之507室內要求Ａ女依其店規為伊做「半套」（包括按摩陰莖）服務時，明知Ａ女未同意與伊為性交之「全套」服務，竟基於強制性交之犯意，以身體強行壓制住Ａ女，不顧Ａ女一直哭、叫、掙扎，強脫Ａ女衣物並親吻Ａ女之胸部後，再以陰莖強行插入Ａ女之陰道內抽動，以此強暴之方式違反Ａ女意願，而對Ａ女為強制性交得逞。

嗣Ａ女掙脫乙○○之壓制欲行報警時，乙○○因當時經另案通緝中，乃加以阻止並駕車逃離現場，Ａ女遂打電話向「青梅竹馬TV茶坊」經理邱進志及其友人丁○○求助，隨而報警循線查悉上情。

二、案經Ａ女訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

為免揭露或推論出被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人Ａ女僅記載其代號（其姓名年籍詳原審卷末之彌封袋），合先敘明。

二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

本件上訴人即被告之辯護人否認證人即告訴人Ａ女於警詢中陳述之證據能力，而上開部分確屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，Ａ女並經原審傳喚到庭作證之證述，與其於警詢之證述，前後並無矛盾不符之情形，是依上開規定，證人Ａ女於警詢之陳述應無證據能力。

㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查，證人Ａ女、丁○○於偵查中檢察官訊問時證述之證言，被告及其辯護人未釋明有何「顯有不可信之情況」，依前開說明，證人Ａ女、丁○○於偵查中之證述自得作為證據。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決其他後開所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定者，檢察官、被告、辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等供述證據，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告固承認於96年 6月30日下午14時餘前往青梅竹馬TV茶坊消費，伊付款後帶Ａ女出場，有駕車載Ａ女至蓮美飯店等情，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：Ａ女是應召女郎，伊與Ａ女進飯店後，Ａ女去洗澡就花半個小時，後Ａ女用圍巾圍著出來，伊有要求Ａ女要做全套的，Ａ女幫伊脫去內褲後用手摸伊陰莖沒幾下，伊感覺很累，就要求退費，Ａ女就說要叫警察來，本案是仙人跳（見本院卷第73頁）；

後又改稱Ａ女去洗澡就花半個多小時，那時候是中午，伊好像是睡著了，Ａ女好像有摸到伊下體，伊動了一下醒來，看見Ａ女手腕有很多割痕，伊要求依青梅竹馬TV茶坊店規換小姐，因而被報警，顯然是經設計好的云云（見本院卷第 117頁）。

其選任辯護人另為被告辯稱：⑴Ａ女已於原審證稱客人給付 3節費用，小姐就必須與客人出場進行「半套」性服務，並非Ａ女警詢所稱只陪被告去朋友處聊天。

⑵Ａ女於警詢時陳稱，其有拿手機撥打 110報警，且有撥通並說一句「我要報警」後，遭被告將手機拿走並按掉。

然而，嗣經偵查檢察官調閱Ａ女的手機通聯紀錄，並無甲以手機撥打110報案電話之紀錄，甲始改口稱係以飯店電話撥號報警，甲警詢顯非實在。

⑶Ａ女於原審中承認客人必須付 6節費用才有提供「S」即「全套」性服務，此與被告於偵查中所稱甲說要再4000元才要做「S」，2人因此爭吵，Ａ女就打電話回公司相符，自以被告所言較可採信。

⑷Ａ女陰道內有被告之細胞組織，可能係在進行半套性交易時所留下，況未驗出被告之精子反應，是鑑驗報告，無法證明被告有與Ａ女為性器官結合之行為。

⑸事發地點即蓮美飯店，為青梅竹馬TV茶坊長期配合的飯店，消費者帶著小姐前往飯店就是要進行性交易，被告怎麼可能在業者配合的飯店內，在業者明確知悉的時間地點，以強暴脅迫的方式違反甲之意願，而與甲發生性行為？⑹證人邱進志、丁○○就本案並未親見親聞，且渠等於警詢、偵查之證述，顯與Ａ女陳述有不一致，自無法作為本案之補強證據所用。

⑺原審判決未將Ａ女及被告送交測謊，即無任何證據得以擔保甲證述之真實性，自不得以甲之證述，作為認定被告構成本案犯罪之唯一證據。

⑻被告乙○○於96年 6月30日下午3時38分40秒、下午3時52分19秒有以其妻楊惠玲名義所申請0000000000號行動電話撥打「青梅竹馬」室內電話00-0000000號，即可證明被告確有要求更換Ａ女之意，原審判決未予查明，實有理由不備之違誤。

⑼「青梅竹馬」茶坊屬低層次消費，以其3節，即2小時消費高達4200元，即 1小時出場金額高達2100元，遠高於高檔酒店每小時出場費1600元，如出場目的並非從事性交易而僅係半套交易，孰能置信？⑽被告與Ａ女爭吵時，曾撥打電話揚言「要叫人來處理」(叫黑道兄弟來處理)，被告為顧及自身安全便立刻穿上衣服離開，且證人丁○○於本院審理所證稱「到房間後好像有一些刑警、偵查人員」，應非警察，而係黑道兄弟！此部分疑點攸關被告乙○○是否遭「仙人跳」，況Ａ女於96年11月15目偵查中證稱「內褲精子細胞層 DNA與乙○○型別不同可能是我男朋友的，因前一天我有跟我男朋友發生性關係..」等語，苟證人甲確於前一天(95年6月29日)與其男友發生性關係(當時甲有無男朋友尚待查證)，除非甲於前一天發生性關係後並未洗內褲，否則絕無可能發生「內褲精子細胞層上有他人精子」之情事，自有再傳訊證人詰問Ａ女之必要等語。

經查證人即告訴人甲於96年10月5日偵查中證稱：「青梅竹馬」情人雅座工作性質是陪客人聊天、喝酒，至於「半套」(以手按摩性器官)是要看小姐自己願不願意做，我以前在這家店就有做過，這次回來上班也有聲明願意做「半套」服務。

當天下午…，在 2點多的時候經理叫我到樓上包廂跟客人乙○○碰面，乙○○看到我之後，跟我說要買 3節時數，並帶我出場，當時他就拿4200元給我，公司規定一節是40分鐘、1400元，要買滿 3節才能帶出場，當時在包廂內我就有問乙○○「你買 3節要幹什麼?要帶我去哪裡?」因為之前在二樓包廂的時候，我就先跟被告聲明，我不做「S」（S指「性交」，即性器官的結合），他就跟我說，他只是帶我到朋友那邊打麻將，我同意跟他出場，並把4200元交給櫃檯早班經理邱進志，在櫃檯那邊我又再度詢問乙○○「確定只是帶我出場打麻將」他還是回答「是」，我就上他的車，在車上他把車子往市區「新光三越」方向開，我還問他「現在要去哪裡，要去打麻將嗎？」，他說我手上有傷，帶我去打麻將，給他朋友看到很丟臉，他要帶我去賓館，我又問他，去賓館幹麻，我再次跟他聲明我並沒有要跟他做「Ｓ」，他說我想太多了，只要跟他去賓館跟他聊天、撒嬌就可以了，時間到就會送我回來。

之後他把我帶到新竹市中華路二段「蓮美飯店 507室」，進去房間之後他抽了一會菸，聊了一下，他就叫我躺在床上抱他，跟他撒嬌，要我用手幫他按摩性器官，我有幫他做，但是他沒有射精，之後他把我壓在床上親我，我推開他說「不要」，當天我穿Ｔ恤、迷你短裙，他卻把手伸進Ｔ恤內將我的胸罩扣子解開，並一直親我，我覺得他口水黏黏的很噁心，我有推開他，跟他說不要，之後他仍強行脫掉我的內褲，並將他自己的內褲也脫掉，將他的性器官插入我的下體，我把他推開，他還是強迫要約1、2分鐘之久，我跟他說我很不舒服，感覺被強暴了，要他放開不然要報警，他就起來並對我罵:「幹」，我趕快拿我的手機0000000000打110報警，有聽到對方接話的聲音，但電話被乙○○搶走，他並手舉起來要打我，我說要告他傷害，之後他才沒打我，他又罵我一聲「幹」，之後他連續問我 2次，要多少錢才不會報警，我跟他這不是錢的問題，他說你不要錢，我就要走了，在走之前他還跟我說「反正我沒有射精」。

他走了之後我先打電話給我朋友丁○○，第二通再打回「青梅竹馬」給邱進志，告訴他我被強暴，並問他對方的姓名、電話，要邱進志趕快過來，打完後我又打 110報警，之後我朋友丁○○、邱進志有過來「蓮美飯店」，我又再問邱進志被告的電話，他跟我說他不知道，邱進志在飯店的時候乙○○有打電話給邱進志，好像是要跟邱進志拿回 3節4200元的錢。

…他有要求我用手按摩他的性器官，他的性器官有二顆「入珠」。

…因為當時一直找不到被告，也不知道他是誰，後來警察查邱進志的手機才找到被告的，所以我認為當時是被告打電話給邱進志，而當時情況確實很混亂（見臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第5666號偵查卷第64頁至第67頁）；

嗣因被告未到庭而以書狀指稱Ａ女身上有刺青、針孔及自殺過的疤痕使其倒胃而失性趣，檢察官乃再傳訊Ａ女，Ａ女並於96年11月15日偵查中補充證稱：乙○○的電話是警察調出來的，「蓮美飯店」是被告自己開車開到那邊，不是我帶他去的；

進到房間之後，記得是乙○○叫我去洗澡，但我有沒有洗，我忘記了，應該是有洗澡。

我身上沒有刺青，也沒有毒品的針孔痕跡，只有左手腕有自殺過的疤痕。

我沒有要求被告做「全套」，雖有為被告做「半套」，沒有跟他拿半毛錢，三節(外出)的錢他是交給經理邱進志，當天我的通聯紀錄如果沒有撥打 110號，就可能是用房間內的電話撥打；

當天因為被告有拉扯我的衣服，親我的胸部，我胸部才會有採到乙○○的 DNA，乙○○的性器官有插入我的生殖器。

因為前一天我有跟我男朋友發生性關係，內褲的精子細胞層 DNA可能是我男朋友的（同上偵查卷第102頁至第103頁）。

並於 104年2月3日原審審理中證稱：我於起訴書所載的時間在青梅竹馬TV茶坊上班過，此前做過百貨公司門市櫃檯、加油站加油員，也在工廠待過一段時間，然後斷斷續續在青梅竹馬TV茶坊工作過7、8個月，是陪客人聊天，按節數計算，每節40分鐘，前2節幾乎都是聊天，第3節如果客人要求，就是幫客人打手槍，做「半套」；

店裡規定要 3節才能帶出場，頂多就是做半套，如果客人有要求做「全套」，那是看小姐願不願意，假設小姐願意，正常來講好像都是 6節以上，即使出場店裡也是按檯費抽，不另外加價，但如果原本買 3節出場要改做「全套」，且小姐願意的話，要報回公司讓公司知道，店內只管時間、不管「半套」或「全套」；

96年 6月30日被告要求說 3節帶我出場，我問他要去哪裡，他說是要陪他找朋友打麻將，後來被告帶我到了新竹市蓮美飯店門口要進停車場，我心裡就覺得他有點在騙我，我以前沒去過蓮美飯店，但我心想 3節服務最多就是「半套」就可以回店裡了，所以他洗完澡之後，我就幫他做「半套」；

「半套」過程單純是以手來撫摸他的生殖器，沒有口交；

細節已經沒有那麼大的印象了，我不太確定自己有沒有洗澡，但我好像有跑去廁所偷懶抽菸，因為3節是2小時很長，要消磨時間；

但我還沒幫他做完「半套」，意即他還沒有射精，他就往我身上壓，我抗拒的時候，他就跟我說要再加錢給我，印象中是私底下多給我2、3千元，但我不肯，他也沒有給我錢，我只知道他沒有戴保險套就將性器官放進到我的身體裡抽動，也有親我，我就一直哭、一直尖叫、一直掙扎，他沒有動手打我，但是很粗魯、力氣很大，用力壓制住我；

我說要報警，他做勢要打我或拿東西丟我，我們言語上就有口角爭執，他有罵我三字經，我打房間床頭的電話到櫃檯，有人接，在打電話當中被告就跑掉了；

我用手機打給經理邱進志，還有我當時的朋友丁○○，我跟經理講發生了什麼事，然後情緒激動一直哭，經理叫我不要把事情鬧大，盡量息事寧人，叫我不要報警，我已經忘記我是先報警還是先打給經理；

第一個來陪我的是我朋友丁○○，因為他在SOGO上班，離飯店最近，在電話中我問他在哪裡，他說他剛下班，他那天早班，然後我一直哭，叫他過來找我，我跟他說我被強暴了，他到的時候我坐在床旁邊的地毯上，情緒很激動在哭，後來案發後多年我跟他沒有那麼好了，兩人生活圈不一樣等語（見原審卷第97至111頁）。

經核告訴人Ａ女對於被告係以3節時間、4200元價錢買伊出場，竟未帶去被告所說之友人處，而將伊帶至伊未曾去過之蓮美飯店，然伊心想最多就是「半套」就可以回店裡，不意被告違背伊不做「全套」之約定，對伊為強制性交之犯行，前後指述相符，至於到飯店後有無洗澡、伊被強制性交後，其向友人丁○○及經理邱進志求助先後、何人先到或其究以手機報警或以房間電話向櫃檯請求報警，因屬日常或瑣碎細節，本難期被害人在其甫遭強暴之後，會有明確記憶！縱與後述證人證詞有異，並不影響其上開主要被害事實之認定。

證人即青梅竹馬TV茶坊經理邱進志於原審中證稱：我看過被告，他有來青梅竹馬的情人雅座消費過2、3次；

於96年 6月30日我有接到告訴人Ａ女來電，她第一通電話就說她被強暴了，然後在哭，我就過去看，我到蓮美飯店時，只有Ａ女躺在床上哭，Ａ女說她已經找到朋友，也已經報案了，我就在那邊等警察跟她的女性朋友過來，我就離開了；

被告把Ａ女帶出場前，我有問他們要做什麼，他們說只是吃個飯而已，被告買3節、4200元；

如果在店內的話，是2節做「半套」；

買3節就可以帶出場，小姐被帶出場如要從事性交易，只要2人談好就好，店家不干涉，店家只收節費，當天沒有印象有被告打電話要求換小姐之情；

本件事發後Ａ女就沒有做了；

青梅竹馬TV茶坊沒有向被告要求賠償（見原審卷第112至118頁反面）。

另證人即Ａ女友人丁○○於96年11月15日偵查中即證稱：我以前曾與Ａ女在「風城購物中心」擔任專櫃小姐，96年 6月30日下午3點多快4點時，接到Ａ女電話，Ａ女在電話中哭著說被人家強姦，要我趕去蓮美飯店，我到 507室後，一進門就看到Ａ女坐在床邊的地上哭泣，我問她如何被性侵害，她說那個男子原本約她去吃飯，嫌她手上有疤不好看，就不帶她去吃飯，要帶去飯店休息，那個男子一直要對她發生性關係，她不要而被性侵害，我看到她整個情緒崩潰，一直哭，看起來很害怕。

我看到當時邱進志在房間外面跟人講電話，不知道與何人講電話（同上偵查卷第101頁至第102頁）；

雖於104年7月15日再應辯護人請求到庭作證，對於當時接到Ａ女電話稱被強暴而趕去蓮美飯店的房間時，警察或邱進志有無在場，因時間已久忘記了，但確實看見Ａ女蹲在地上歇斯底里哭、叫，應該是被強暴，不會特別想說她在玩遊戲（指玩仙人跳），Ａ女雖有精神病狀，當時並沒有發作之情（本院卷第90頁至第96頁反面）；

上開證人邱進志、丁○○之證述均與Ａ女之指述相符，足證Ａ女手開證辭非虛，足堪採信。

被害人Ａ女提出告訴後，經分別採自告訴人左乳、右乳之棉棒，與被告之DNA-STR型別相同；

另採自告訴人陰道之棉棒Y染色體 DNA-STR型別與被告相符，此有內政部警政署刑事警察局96年10月 4日刑醫字第0000000000號鑑驗書（見臺灣新竹地方法院檢署96年度偵字第5666號卷第87至88頁）附卷可佐；

足認被告確實有於前述時間、地點，脫掉告訴人Ａ女之衣物，再親吻告訴人Ａ女之胸部，並強行以陰莖插入告訴人Ａ女之陰道內自屬明確，被告及其辯護人所辯稱鑑驗報告無法證明被告有與Ａ女為性器官結合之行為，自難採據。

被告經緝獲後，於103年4月11日偵查中固否認有與Ａ女發生性關係，且先否認當天有要求Ａ女用手按摩其性器官，幫伊「打手槍」；

迨承認當天伊是用1節40分鐘1400元，總共4200元買3節，錢交給櫃臺經理，把Ａ女帶出場，依青梅竹馬TV茶坊店規，小姐如果要做「Ｓ」（全套性交易）的話，就要跟客人收錢，如果沒有的話，仍要幫客人「做半套」後，始改稱伊有要求Ａ女幫伊「做半套」，按摩其性器官；

因Ａ女說做「S」要4000元，伊跟Ａ女說伊只有2000元，2人就吵起來，伊才要Ａ女最起碼也要幫伊做「半套」，Ａ女就隨便幫伊做「半套」。

後來伊說要叫警察來，也叫櫃臺幫伊叫，Ａ女就說要叫公司的小弟來處理，因為伊想一想伊在通緝，不能叫警察來，伊就先跑了，警察是伊叫來的（見臺灣新竹地方法院檢察署 103年度偵緝字第92號卷第39頁至第41頁）。

是被告顯已承認當天乃以4200元買 3節，依青梅竹馬TV茶坊店規，小姐只能幫客人「做半套」，核與證人Ａ女、邱進志之證述相符，且被告後已承認有要求Ａ女幫伊「做半套」，足認Ａ女所為證述為真實。

被告及其辯護人所辯稱青梅竹馬TV茶坊屬低層次消費，以其3節，即2小時消費高達4200元，即每小時出場金額高達2100元，遠高於高檔酒店每小時出場費1600元，如出場目的並非從事性交易而僅係半套交易，孰能置信？顯無足取。

又證人邱進志證稱被告把Ａ女帶出場前，被告等有告稱出場只是吃個飯而已，被告買 3節、4200元就可以帶出場做「半套」，雖與Ａ女上開證述被告是要帶伊去被告朋友那邊打麻將或Ａ女警詢所稱只陪被告去朋友處聊天不合，然終究非Ａ女有同意與被告為全套性交易甚明。

迨被告要求Ａ女用手幫伊按摩性器官之後，被告乃將Ａ女壓在床上為強制性交，嗣於原審中始辯稱4200元有包括全套性交易，當天也沒有做半套的性交易；

既與其於偵查中之供述相左，其為己脫罪之意圖甚顯，自非可取。

被告於原審中雖另辯稱：當天Ａ女在洗澡時與人講電話說OK、她在幾號房，她洗澡出來全身赤裸，跑來床上找伊摸伊下體，要幫伊做半套，伊見Ａ女右手臂整個都是刺青，還有自殺的痕跡，可能還有吸毒，伊怕有仙人跳，伊跟Ａ女說要換小姐，甲說全身看光光了不能換；

甲一直打電話叫人過來，伊只好快離開（見原審卷第46頁背面至第49頁）云云；

然查被告於本院所稱Ａ女自浴室是用圍巾圍著出來，與其於原審所稱Ａ女洗澡出來全身赤裸已異，顯非實情；

再由原審於審理中當庭諭請女法警檢視確認證人即告訴人Ａ女之雙手臂均無刺青（見原審卷第108頁背面），復有證人Ａ女於96年11月15日偵訊時拍攝之照片1張附卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢署96年度偵字第5666號卷第107 頁）；

並未嚴重到如被告所稱須換小姐之程度，且如被告於本院辯稱Ａ女自浴室是用圍巾圍著出來屬實，即無被告所稱「Ａ女說全身看光光了不能換」之情；

再者，Ａ女當時固有一直打電話，然係向其友人丁○○及青梅竹馬TV茶坊經理邱進志求援，此除有丁○○、邱進志之前開證述外，並有被害人Ａ女使用之門號0000000000號行動電話，與邱進志使用之門號0000000000號行動電話，於96年 6月30日下午3時34分48秒、3時35分5秒、3時40分19秒、3時40分58秒、3時45分37秒、3時45分56秒、3時53分12秒有密集之通聯紀錄，且與丁○○使用之門號0000000000號行動電話，於96年 6月30日下午3時47分38秒、3時48分13秒、5 時17分34秒有通聯紀錄（見臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第5666號卷第31至32、75頁）可稽，與證人即告訴人Ａ女、證人邱進志之前揭證述相符，足證並無被告及其辯護人所辯稱Ａ女係打給流氓黑道以便仙人跳之情。

再依據申登人為被告配偶楊惠玲之通聯紀錄，其0000000000號市內電話曾於96年 6月30日中午12時44分37秒，撥打電話給青梅竹馬TV茶坊之00-0000000號室內電話、其0000000000號行動電話曾分別於同日下午1時45分55秒、1時49分50秒、3時38分40秒、3時52分19秒，撥打電話給青梅竹馬TV茶坊之00-0000000號室內電話（見臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第5666號卷第29頁、第30頁），被告先於原審準備程序供稱：我當天去「青梅竹馬TV茶坊」消費之前沒有打電話給「青梅竹馬TV茶坊」，這件事情發生後，我都嚇死了，我沒有打電話給「青梅竹馬TV茶坊」等語（見原審卷第48頁背面至第49頁），嗣於原審審理中即改稱：我打電話去青梅竹馬TV茶坊，他們櫃檯小姐說有新來的好小姐留給我；

案發後我打電話給青梅竹馬TV茶坊是要換小姐，但他們不給我換等語（見原審第118 頁反面）。

惟證人即告訴人Ａ女於原審審理中證稱：本案不是被告所說的仙人跳，本來我想說過這麼久，不想再提起，但聽了他的辯解，我覺得沒有辦法接受；

我從一開始就拒絕，我沒有跟他談過性交易價錢，也沒有跟他請求過賠償；

我沒有吸毒，沒有針孔，也沒有刺青，如果真的想要換人，也可以告訴我們經理等語（見原審卷第107至109頁）；

證人邱進志亦於原審審理中證稱：帶出場後被告沒有打電話給我說要換小姐；

本案不是仙人跳，店家沒有向被告要求賠償等語（見原審卷第116頁、第118頁），且被告固曾以0000000000號行動電話於96年6月30日下午3時38分40秒、3 時52分19秒撥打電話給青梅竹馬TV茶坊之00-0000000號室內電話，其時間已在Ａ女因被告對其強制性交而於該日下午3時34分48秒、3時35分 5秒以0000000000號行動電話向其經理求援之後，足認被告辯稱其為要求換小姐而打電話至青梅竹馬TV茶坊等情，顯與事實不符。

況被告始終未提出被害人Ａ女有與青梅竹馬TV茶坊向被告請求賠償或恐嚇取財之證據，乃泛指Ａ女有打電話叫兄弟來處理，本案是仙人跳云云，均屬脫罪之辯詞，不足採據。

至於辯護人雖聲請對證人即告訴人Ａ女進行測謊鑑定；

並於本院表示被告也同意接受測謊鑑定，然本院依證人丁○○、邱進志證述、照片、鑑驗書、通聯紀錄，已詳論證人即告訴人Ａ女之證詞為可信如前，且案發迄今已逾 8年，所為測謊不免失準，自無調查之必要。

綜上所述，本案事證明確，被告強制性交犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑： ㈠本件告訴人Ａ女於前述時間、地點，以手替被告為「半套」即按摩陰莖行為時，被告明知Ａ女未同意為性交，竟用力壓制住Ａ女，不顧Ａ女一直哭、叫、掙扎，強脫Ａ女衣物後，以嘴巴親吻Ａ女胸部後，再以陰莖強行插入Ａ女之陰道內抽動，對Ａ女施加有形之不法腕力而為性交，已該當於對Ａ女以強暴之方法而為性交之行為，是核犯刑法第221條第1項之對於女子以強暴而為性交罪。

被告對Ａ女為強制性交行為時，所為親吻Ａ女胸部，之猥褻行為，係本於同一強制性交目的所為，其猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第221條第1項規定，並審酌被告至青梅竹馬TV茶坊消費時，先以帶Ａ女與朋友應酬，以 3節、4200元之價錢使Ａ女同意外出，再將Ａ女帶至新竹市蓮美飯店，經Ａ女同意為其做「半套」服務時，不顧Ａ女哭、叫、掙扎，以強暴之方式對Ａ女強制性交得逞；

參酌被告國中畢業，從商，曾有強制性交之妨害性自主前案紀錄，經法院判決確定，且均係藉口帶女子離店後伺機強制性交，犯罪手法與本案類似，被告因該案確定遭通緝中仍為本案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、最高法院96年度台上字第1066號判決、本院95年度上更㈠字第 115號判決附卷可稽（見原審卷第 4至11、35至42頁）；

Ａ女因時間已久，於原審本想原諒被告，但不滿被告不知悔悟之辯解，當庭表示沒有辦法接受（見原審卷第107至109頁）及被告犯後因其遭通緝而逃離現場，經通緝到案後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑四年六月；

其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞而上訴否認前開犯行，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 阮 正 枝

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日