臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,87,20151230,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ四年度侵上訴字第八六號
一Ｏ四年度侵上訴字第八七號
上 訴 人
即 被 告 何燦雄
選任辯護人 張慶宗律師
羅豐胤律師
廖學能律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院一Ｏ三年度訴緝字第一Ｏ六號、第一Ｏ七號中華民國一Ｏ四年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第七一九四號、九十六年度偵字第四七二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○在民國（以下同）九十五年三月四日凌晨一時許，要求其司機吳東茂到臺中市○○區○○路○段○○○○號「金錢豹酒店」帶同二名小姐出場吃宵夜、唱歌，因而結識甫在該處上班代號 0 0 0 0 0 0 0 0 0號女子（真實姓名年籍詳如性侵害案件真實姓名年籍對照表，下稱甲○）及綽號『喵喵』之洪鈺茹。

乙○○開車搭載吳東茂、甲○、洪鈺茹到位在台中市東山路與軍功路附近後，乙○○遂請求甲○及洪鈺茹先下車在路旁等待，乙○○與吳東茂乃將車輛駛離，並告知二人要先去找友人，數分鐘後，乙○○與吳東茂分別開車回來，並要求甲○與洪鈺茹分別乘坐二人所駕駛車輛。

乙○○竟基於強制性交之犯意，趁甲○對於附近地點不熟，將車輛駛到位在臺中市○○區○○街○○○巷○○號「海頓汽車旅館」，甲○表示要離開，乙○○聲稱待沐浴後隨即離開，然進入汽車旅館房間內後，乙○○即要求甲○與之性交，適甲○因甫至酒店上班，一時不知如何拒絕，僅得採取應付方式，而應乙○○要求幫忙按摩、打手槍、親吻其胸部後，即要求乙○○離開，乙○○竟以其身體上強勢力量將甲○壓倒在床上，甲○對其表示不願意並以手推拒，乙○○即以言語辱罵，使甲○心生畏懼，隨即乙○○強行動手脫甲○衣褲，並以其陰莖插入甲○陰道內抽動，以此強暴方式，對甲○為性交行為得逞。

嗣乙○○要求甲○稍作清洗其身體以免遭查覺，為安撫甲○情緒帶同甲○離開汽車旅館時去吃宵夜，待乙○○將甲○載回「金錢豹酒店」離開後，甲○隨即在同日到「臺中榮民總醫院」驗傷及向臺中市政府警察局第六分局報案。

二、乙○○於九十五年十二月八日凌晨二時三十分許，在臺中市○○區○○路○段○○號十二樓「銀河ＫＴＶ」包廂內，見坐檯陪侍小姐即代號 0 0 0 0 0 0 0 0號女子（真實姓名年籍詳如性侵害案件真實姓名年籍對照表，下稱Ａ女）頗有姿色，對Ａ女及該店幹部邱文琪佯稱：要去別家卡拉ＯＫ店找朋友，要帶Ａ女出場同去，一下子就回來等語，致Ａ女不疑有他，搭乘乙○○所駕駛車牌號碼○○○○－00號自用小客車外出，乙○○隨即對Ａ女佯稱朋友已散場，再趁Ａ女對於附近地點不熟，逕自將Ａ女載往位在臺中市○里區○○○街○○○號「璽邁汽車旅館」，經Ａ女表示要下車離去，乙○○竟基於剝奪他人行動自由及強制性交之犯意，先動手毆打Ａ女一巴掌，並對Ａ女恫嚇稱：若再吵，要給妳好看等語，致Ａ女深受驚嚇，不敢講話，乙○○遂將Ａ女載進上開汽車旅館第二Ｏ五號房，並在停車後強行將Ａ女拉到二樓房間內，復拿煙灰缸作勢要毆打Ａ女，對Ａ女恫嚇稱：若不安靜，就要打妳等語，致Ａ女心生畏懼，不敢再出聲反抗，乙○○隨即要求Ａ女為其打手槍，適Ａ女因甫到ＫＴＶ坐檯上班，不知如何拒絕，且剛剛遭乙○○毆打、恫嚇，不敢反抗，只好採取應付方式，而應乙○○要求幫忙按摩其陰莖、打手槍，乙○○突然以其身體上強勢力量強行將Ａ女壓倒在床上，經Ａ女表示不願意並反抗後，乙○○再次以言語恫嚇Ａ女，要Ａ女不要吵，並拿煙灰缸作勢毆打Ａ女，致Ａ女心生畏懼，不敢再出聲反抗，由乙○○強行動手脫Ａ女衣褲，以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動，以此強暴方式，對Ａ女為性交行為得逞。

嗣乙○○在對Ａ女強制性交得逞後拿現金新臺幣（以下同）七ＯＯＯ元給Ａ女表示做為小費，同日凌晨四時二十五分許，將Ａ女載離上開汽車旅館，並在臺中市「力行國民小學」附近放Ａ女下車後離開，以此方式，對Ａ女施以強暴、脅迫，剝奪Ａ女之行動自由約達二小時。

Ａ女隨即在同日向臺中市政府警察局霧峰分局報案。

三、案經甲○、Ａ女分別訴由臺中市政府警察局第六分局、臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第一項、第二項分別定有明文。

依上開規定，本判決書內有關被害人之姓名年籍資料均不予揭露，各僅以甲○、Ａ女之代號分別稱之。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

本案證人洪鈺茹在警詢中所為之陳述，屬被告以外之人在審判外之言詞陳述，依上揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告之選任辯護人在本院一Ｏ四年六月二十九日十時行準備程序中抗辯洪鈺茹在警詢中所為之陳述不具有證據能力等語，且查無洪鈺茹在警詢中所為之陳述得具有證據能力之例外情況，是洪鈺茹在警詢中所為之陳述，不具有證據能力。

又「不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌同法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二等規定於行詰問時容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。

從而當事人等為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾其在審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證之參考（最高法院九十九年度台上字第六五九Ｏ號刑事裁判意旨）。」

。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院九十四年度台上字第六二九號判決要旨參照）。

本案證人甲○、Ａ女、吳東茂、洪鈺茹、林志聰、邱文琪等人分別在檢察官偵查中具結所為之陳述，已經以具結擔保其等在偵查中所為陳述之真實性，又無證據顯示上開證人在偵查中所為之陳述有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上開證人心理狀況致妨礙其等為自由陳述而顯不可信之情況下所為。

且甲○、Ａ女、林志聰、洪鈺茹四人業在原審法院審理中，甲○、Ａ女二人復在本院審理中以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予檢察官、被告、及被告之選任辯護人對質詰問機會，是甲○、Ａ女、林志聰、洪鈺茹四人在偵查中所為之陳述已經合法調查，甲○、Ａ女、林志聰、洪鈺茹四人在檢察官偵查中所為之陳述，自得作為判斷之依據。

再者，邱文琪經原審法院以證人身分傳喚到庭，然經被告之選任辯護人在一Ｏ三年十一月二十七日原審法院審理中當庭表示捨棄傳喚邱文琪（原審卷㈠第一二四頁）；

另吳東茂經本院在審理中合法傳喚、拘提未到庭，而吳東茂在偵查中所為之陳述為證明如犯罪事實欄一所記載事實存否所必要，依據刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，得為證據。

綜據上開說明，上開證人在偵查中所為之陳述，自具有證據能力。

三、又按性侵害犯罪防治法第十條第一項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」

同條第三項另規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」

再依同法第十一條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度台上字第五Ｏ二六號判決要旨參照）。

查，卷附甲○之「台中榮民總醫院」受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞例外，依上開說明，自具有證據能力。

四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定（不包括第二百零二條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段及第二百零六條第一項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部九十二年九月一日法檢字第Z000000000號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

查，卷附「內政部警政署刑事警察局」鑑驗書（刑醫字第Z000000000號－甲○部分，見九十五年度偵字第七一九四號偵卷第四頁），與「內政部警政署刑事警察局」鑑驗書（刑醫字第Z000000000號－Ａ女部分，見中縣霧警偵字第Z000000000○號警卷（下稱霧峰警卷）第三四－一頁），及「衛生福利部草屯療養院」一Ｏ三年八月六日草療精字第○○○○○○○○○○號函暨被告精神鑑定報告、同院一Ｏ四年一月二十七日草療精字第一Ｏ四ＯＯＯ六三四號函暨ｓｔａｔｉｃ９９量表各一份（原審卷㈠第八二頁至第八五頁、第一四六頁至第一四七頁），依據刑事訴訟法第一百五十九條立法理由及同法第二百零六條規定，乃由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，具有證據能力。

五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

檢察官、被告、及被告之選任辯護人在本院審理中就上述以外而經本院採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，並無瑕疵，與本案待證事實具有必要之關聯性，且無不法取得之情形，認為作證據使用為適當，並經法院在審理期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、及被告之選任辯護人有辯論之機會，已踐行合法調查證據程序，揆諸上開說明，具有證據能力。

六、本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞法則之適用，且檢察官、被告、及被告之選任辯護人在本院審理中並未表示爭執，迄至本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有必要之關聯性，且無證據證明是出於違法而取得，並經本院在審理日踐行調查程序，依法自得作為證據。

叁、聲請事項：

一、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：不能調查者。

與待證事實無重要關係者。

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

同一證據再行聲請者。」

，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。

被告之選任辯護人：在本院一Ｏ四年六月二十九日十時行準備程序中，聲請傳喚吳東茂到庭為證，茲以證明被告已出資交給吳東茂，吳東茂再帶同甲○出場，被告對甲○性交是與甲○合意性交，並非對甲○強制性交。

在本院一Ｏ四年七月二十八日九時三十五分、一Ｏ四年九月八日十時十五分審理中，與在其一Ｏ四年八月十七日刑事聲請測謊鑑定狀、及一Ｏ四年九月十一日刑事辯護意旨狀內聲請對被告、甲○、Ａ女送測謊鑑定，資以證明被告有無對甲○、Ａ女二人為強制性交等語。

二、經查：⒈有關被告之選任辯護人在本院一Ｏ四年六月二十九日十時行準備程序中，聲請傳喚吳東茂到庭為證部分：吳東茂已經本院合法傳喚、拘提未到庭乙節，有吳東茂之送達證明、與彰化縣警察局員林分局一Ｏ四年九月十日員警分偵字第○○○○○○○○○○號函所檢附拘票、拘提無著報告書各乙件附在本院卷內可憑；

且吳東茂業已在九十五年九月五日十時偵查中與被告同庭以證人身分具結為證，有該結文附在九十五年度偵字第七一九四號偵查卷第三四頁可憑，吳東茂關於被告在如犯罪事實欄一所記載由其將甲○與洪鈺茹自「金錢豹酒店」帶出場，僅為陪同唱歌、喝酒，並不包括與甲○為性交易之待證事實所為之陳述內容已屬明確，並無再行傳拘吳東茂到庭為證之必要。

⒉有關於被告之選任辯護人在本院一Ｏ四年七月二十八日九時三十五分、一Ｏ四年九月八日十時十五分審理中，與在其一Ｏ四年八月十七日刑事聲請測謊鑑定狀、及一Ｏ四年九月十一日刑事辯護意旨狀內聲請對被告、甲○送測謊鑑定部分：按測謊報告僅事供審判之參考，是否可採，每因受測謊者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力與資格、測謊儀器運作狀態，及測謊環境有無不當之外力干擾等因素而影響，難以單憑測謊報告作為有罪唯一及絕對之依據。

經查，本案被告確有對甲○、Ａ女二人分別強制性交，其罪證明確，除已據甲○、Ａ女二人分別指證在卷外，本院並參酌被告在警詢、偵查、法院審理中歷次皆不爭執伊有對甲○、Ａ女二人分別為性交，及吳東茂、洪鈺茹、林志聰、邱文琪等人分別在偵查、法院審理中證述被告將甲○、Ａ女二人帶出場，並不包括與甲○、Ａ女二人為性交易等證述內容，以及卷附相關文書證據資料等證據綜合予以評價，足以認定本案被告確實有分別對甲○、Ａ女二人強制性交無誤（詳后理由記載），且被告前已經實施測謊鑑定，本案被告犯強制性交罪之主要待證事實已臻明確，並無再將被告與甲○、Ａ女送測謊鑑定必要。

⒊綜上，被告與被告之選任辯護人上開聲請事項，核無必要，爰依據上開法條第三款規定，駁回被告與被告之選任辯護人上開聲請。

肆、實體理由：

一、如犯罪事實欄一（被告對甲○強制性交部分）：㈠上訴人即被告（以下稱被告）乙○○對伊有在如犯罪事實一所載時間、地點，對甲○為性交事實，並不爭執，供認在卷。

但矢口否認有對甲○強制性交，辯稱：我與司機吳東茂到「金錢豹酒店」就是要找小姐帶出場做性交易，吳東茂到「金錢豹酒店」帶了二名小姐即甲○跟洪鈺茹出場，出場費是我叫吳東茂帶小姐出場前就先支付，出場目的就是要做性交易。

當天出場後，我開車搭載吳東茂、甲○、洪鈺茹，原本說要去東山路唱歌，後來因為太晚所以不唱，之後我與吳東茂各開一輛車分別搭載甲○、洪鈺茹離開，甲○是自願與我到汽車旅館發生性關係，我並沒有用任何強制手段，我到旅館時有先給甲○二ＯＯＯＯ元，性交完成後甲○說自己很可憐，我又有給甲○八ＯＯＯ元等云云。

被告之選任辯護人為被告辯護意旨略稱：「甲○自承其胞姊之前在「金錢豹酒店」上班，在其胞姊介紹下到該酒店上班，如甲○的胞姊先前已在「金錢豹酒店」上班，甲○豈可能不知「金錢豹酒店」經營模式，且豈可能不知客戶買單帶小姐出場，就是要進一步從事性交易行為？甲○如無與乙○○為性交易合意，在乙○○開車搭載甲○進入汽車旅館，並搖下車窗付款訂房時，甲○當可開門離開，或向汽車旅館接待人員求救，然甲○卻未有逃跑或求救動作，顯與一般常情不符。

甲○聲稱其遭乙○○性侵害後，仍與乙○○前往「逢甲夜市」吃宵夜，復未向店家求救，亦與一般經驗法則不符。

依洪鈺茹所證述內容，可知「金錢豹酒店」店內小姐確有提供性交易服務。

⑤乙○○經原審法院送測謊鑑定結果，並無說謊反應。

⑥甲○就本案所為指證內容存有瑕疵，雖然甲○在偵查中、與法院審理中具結證述，但無其他補強證據足以擔保甲○所指證內容之真實性，基於罪證有疑應為被告有利認定之原則，應為乙○○無罪判決之諭知。」

等語，資為被告提出辯護。

㈡經查：⒈被告確有在如犯罪事實欄一所載時間、地點，以陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○性交事實，為被告歷次警詢、偵查、法院審理中所不爭執，供認在卷，核與甲○指證內容相符，且採集自甲○內褲、陰部棉棒等檢體，經送「內政部警政署刑事警察局」鑑驗結果：檢出甲○陰部棉棒及內褲精子細胞層ＤＮＡ與乙○○之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布之機率為１．２２Ｘ１Ｏ負１８次方，有該局九十五年四月二十五日刑醫字第Z000000000號鑑驗書附卷為憑（九十五年度偵字第七一九四號偵查卷第四頁），並有台中市梧棲區（本案犯罪時點為台中縣梧棲鎮）「海頓汽車旅館」帳目清單影本在卷可佐（第六分局警卷第二Ｏ頁），是被告供承伊有在如犯罪事實欄一所示時間、地點，對甲○性交事實，堪為認定。

⒉被告雖然辯稱：甲○在「金錢豹酒店」上班，當然知道帶出場就是要從事性交易，且我有付清出場費用等云云。

惟查，甲○堅決否認自願與被告出場為性交易，在偵查中證稱：我在「金錢豹酒店」上班，事發當日是我上班第二日。

九十五年三月四日凌晨二時許，我的大班沒有來上班，由其他大班告訴我有一個客人要帶二個小姐出場，問我要不要去，並說這個客人不會對小姐亂來，我才同意出場（九十五年度偵字第七一九四號偵查卷第十六頁）；

並在本院一Ｏ四年七月二十八日九時三十五分審理中具結證稱：「（問：妳在警詢中說妳到「金錢豹酒店」上班第二天，妳上班的地點是酒店還是舞廳？）那邊就是舞廳，我就是去「金錢豹」我不知道它是舞廳，【我在裡面沒有做性交的】，我是在一樓，我沒有去過二樓，當時我剛去第二天，所以我不太清楚。」

、「（問：九十五年三月四日凌晨，乙○○載妳到台中梧棲文雅街一二八巷八八號「海頓汽車旅館」時，當要進去的時候，妳有沒有嘗試要跟櫃檯人員說「我要下車」？）他當時告訴我說他進去裡面要清洗一下馬上要離開，我那時候很單純，我連第一次都還沒有過（指本案事發前未曾發生過性行為），你覺得我有多了解世上的事情。」

等語。

且經證人朱馥吟在警詢中證稱：我現在在「金錢豹舞廳」上班，職務為大班助理。

甲○來我們公司上班分配到我這組，所以我認識她，她在我們公司上班二天，九十五年三月四日凌晨，甲○有來上班，當日一名Ａ男（即吳東茂）告訴我們公司另一個大班說【要約甲○跟另一名女子去別的地方唱歌】，所以我就直接告訴甲○（中分六警偵字第Ｏ九四ＯＯ號〔下稱第六分局警卷〕第十五頁至第十七頁）等語；

以及吳東茂在警詢、偵查中一致證稱：我在九十五年三月四日凌晨二時許，有到「金錢豹舞廳」消費，並帶甲○及洪鈺茹出場。

當時我帶她們出場是【為了要吃宵夜】，且乙○○的朋友【約要唱歌】，我是乙○○的司機，就跟「金錢豹酒店」裡面的大班說要帶二名小姐出場，買她們全場，【但沒有包括性交易在內】，小姐一個小時金額是一二ＯＯ元。

【乙○○當時也沒有跟我說要性交易】，【我跟乙○○帶小姐出場目的只是要找個伴而已】，所以我跟大班說的時候，【也沒有說要性交易】，我只跟甲○、洪鈺茹說要唱歌、吃飯，【沒有跟她們提及要進行性交易】（第六分局警卷第十二頁至第十四頁，九十五年度偵字第七一九四號偵查卷第三Ｏ頁至第三一頁）等語；

與洪鈺茹在偵查中、及原審法院審理中一致證稱：我目前在「金錢豹大舞廳」上班，與甲○是同事關係。

九十五年三月四日凌晨二時許，我與甲○有一同跟吳東茂自「金錢豹舞廳」出場，吳東茂跟我的大班說要帶二名小姐出場唱歌，之前吳東茂也有帶過，沒有聽聞其他小姐有反應，我們大班認為這個客人沒有問題，就要我出場。

當天吳東茂一共買我與甲○買到七點的節數，一節十分鐘是二ＯＯ元，一小時一二ＯＯ元，兩人共買了十小時，【這個節數只是唱歌、喝酒，沒有其他服務】，吳東茂也沒有買加節部分。

【乙○○與吳東茂在過程中均無告知我或甲○要從事性交易】。

我們公司有分可以發生性行為，和單純被帶出場陪客人唱歌、喝酒的小姐。

通常有從事性交易的小姐，她們會跟客人講如何收費，看是要加節數的方式，還是小姐自己在外面收，如果是加節數的話，小姐比較有保障，因為客人會在公司櫃台直接付款。

一般小姐在外面從事性交易價錢是看小姐自己跟客人協調，有幾千元到幾萬元都有，我們店雖然是「金錢豹」，但是我們做的是舞廳部分，不是酒店部分，所以我們工作比較單純（九十五年度偵字第七一九四號偵查卷第九頁至第十一頁、第二三頁至第二六頁，原審法院九十五年度訴字第三二三九號卷第六一頁至第六二頁）等語。

依洪鈺茹上揭證述內容，可知洪鈺茹與甲○所任職「金錢豹酒店」舞廳部門，並非所有任職女子都有從事性交易服務，在該酒店任職女子並非一出場就表示要與帶出場的客人從事性交易，且性交易費用是出場費用要另計加收，「金錢豹酒店」服務小姐與客人協調後收取，確認帶服務小姐出場不等同服務小姐同意與客人合意性交。

再者，依甲○、朱馥吟、吳東茂、洪鈺茹四人上開證詞，可知甲○當時僅任職在「金錢豹酒店」二日，案發當時出場時是被告要找小姐陪同外出唱歌、喝酒、吃飯，而由被告當時的司機吳東茂以此為由向「金錢豹酒店」大班告知要帶二位小姐出場，吳東茂亦是給付甲○與洪鈺茹二人出場費用，不包括從事性交易之代價，即甲○並不是為與被告為性交易而出場乙節至明，被告抗辯帶甲○出場就是要做性交易云云，顯然無稽。

⒊又甲○遭被告強制性交過程，業據甲○分別指證如下：⑴在偵查中證稱：當時乙○○一直載我往「都會公園」方向，往山區方向行駛，開到一家很偏僻的汽車旅館，經過警方事後查證得知他的店名叫「海頓」，到了房間之後乙○○說他要洗個澡，進去廁所後，乙○○就把衣服脫光，只穿了一件西裝褲，然後就說要洗澡，乙○○就喝了一杯茶之後就進去洗，出來之後就穿了一件四角褲，之後乙○○就躺在床上叫我幫他按摩，我表示我沒有從事這種服務，結果乙○○就叫我按一下，並說等一下就走，故我就幫他按背部，在按摩過程中我覺得怪怪，但是鑰匙在乙○○身上，我也無法出去，按摩一下之後，乙○○就翻到正面，叫我幫他打手槍，然後他又要求我用嘴親他身體，當時我被乙○○嚇哭了，我跟乙○○說「我從來未跟人家發生性關係，請他不要這樣對我，我會害怕」等語，等我打手槍、親完乙○○胸部之後，我就問乙○○說我可不可以走了，當時我想要求救，但是手機沒電，所以無法報警。

我就站起來要走時，乙○○就站起來把我拉回床上，並把我上衣脫掉，我跟乙○○講說「你這樣，我要報警」等語，乙○○就說「你在這邊，叫再大聲也沒有人聽到」等語，並罵我「三字經」，乙○○即脫掉我的裙子及絲襪，當時我抵死都不把腳張開，但是乙○○用手把我的腳扒開，之後乙○○就用陰莖插入我的陰道，過程中我一直求他，請他不要這樣子，結果過程維持了十幾分鐘之後，我不知道我的處女膜破掉，沾滿了整個床單，站起來我的腳還流著血，乙○○還要求我去沖洗下體，把身體清洗乾淨，乙○○還拿香皂給我，要我將下體洗乾淨。

在發生性關係過程中，我一直試圖要把乙○○推開，但是乙○○的力量很大，所以我一直推不開。

當時我是被強迫發生性關係，乙○○用他的二手押住我的雙手，並將整個下體就趴到我身體上面，而且乙○○當時很兇的對我罵「三字經」，且有說一些對女生不雅的話（九十五年度偵字第七一九四號偵查卷第十六頁至第十七頁）；

⑵在原審法院審理中具結證稱：我與洪鈺茹分開後，乙○○開車一直繞，我對台中地區不熟，且會怕，又不知道乙○○開車到什麼地方，加上手機沒電，所以有特別跟乙○○強調我沒有做特別服務。

之後乙○○開車載我去一家汽車旅館，因為乙○○說要去洗澡休息，洗完就要走了。

我當時僅上班二日，沒有社會經驗，且乙○○有跟大班保證只是去唱歌，所以相信乙○○，同意進去汽車旅館。

進去汽車旅館後，我發現乙○○洗完澡之後只有圍一條浴巾出來，才發現情況不對。

當時乙○○先要求我按摩，因為我會害怕，所以照做，且我有哭求乙○○表示我沒有從事特別服務，按摩完後，乙○○就把我的裙子、絲襪脫掉，我有呼救、也有反抗，但力氣不及乙○○。

在汽車旅館房間時，我要出去，乙○○不讓我出去，且跟我說呼救也沒有用，並罵我髒話（原審法院九十五年度訴字第三二三九號卷第六四頁至第六六頁）；

⑶在本院一Ｏ四年七月二十八日九時三十五分審理中具結證稱：「（問：進入汽車旅館房間以後，妳有沒有幫乙○○按摩、打手槍？）他要求的，他罵我髒話要拿東西砸我，當時沒有按摩，有打手槍，我不知道我還能不能活著出來。」

、「（問：妳有沒有親吻乙○○的胸部？）有。」

、「（問：妳有沒有洗澡？）他把我強暴完以後要求我進去洗澡，不是我自己要洗澡。」

、「（問：打手槍的時候妳的穿著如何？）當時我有穿著衣服，之後他就把我脫掉了。」

、「（問：妳以前針對這部分也沒有說明清楚，妳有何意見？）我覺得這不是重點，因為當時他確實有對我性侵害，這跟穿不穿衣服沒有關係。」

、「（問：在乙○○要求跟妳性交易〔性交易一語是被告之選任辯護人在詰問時刻意所使用，並非本判決書所認定內容〕之前，乙○○有沒有交付二ＯＯＯＯ元給妳？）他沒有拿錢給我。」

、「（問：妳確定乙○○沒有拿錢給妳？）我確定沒有，這部分我也做過測謊。」

、「（問：性交易之後，乙○○有沒有交付八ＯＯＯ元給妳？）我不記得他有拿錢給我。」

、「（問：妳當時有沒有嘗試跟吃宵夜的人或其他的路人說妳被強制性交？）妳覺得一個女生從沒發生過關係，會隨便跟別人講嗎？而且他把我放下車之後，我就馬上回去報案了，我沒有當下做決定是因為我怕他對我做什麼行為，他跟我說他是黑道。」

等語明確，且歷次就其遭被告強制性交之主要事實所為指證內容一致，並無出入。

⒋被告與被告之選任辯護人一再抗辯稱：甲○如與被告沒有性交易合意，在被告開車搭載甲○進入汽車旅館，並搖下車窗付款訂房之時，甲○當可開門離開，或與汽車旅館櫃檯人員求救，且甲○與被告為性交行為後，還與被告前往「逢甲夜市」吃宵夜，並未向店家求救，此與一般經驗法則不符。

然查：依甲○上開證述內容，可知被告是向甲○聲稱僅到汽車旅館洗澡，洗完就要離開云云，使甲○誤信而同意進入汽車旅館內，甲○在被告開車搭載其進入汽車旅館訂房時，未立即向汽車旅館櫃檯人員求救或開啟車門離開，並不悖於本案客觀情況。

且衡諸常情，甲○證稱其案發前未曾到過汽車旅館（九十五年度訴字第三二三九號偵查卷第六五頁），又依朱馥吟、洪鈺茹二人一致證稱甲○在案發時間僅到「金錢豹酒店」上班二日，復以甲○當時年齡僅為二十至二十一歲（甲○為七十四年次）等客觀情況觀之，甲○因其社會經驗不足，在要進入汽車旅館當時未能及時發現被告之不法意圖，應屬可信，並不悖於一般客觀常情。

況類此遭載入汽車旅館而性侵害之事，並非日常生活所可能經常遭逢，親身遭遇此事，仍可能驚慌致不知所措，不能謂被害女子臨場必為適當之舉措反應。

另甲○在偵查中證稱：從汽車旅館出來之後那一段時間，乙○○一直在我旁邊，我被嚇到了，很害怕，又怕家中的人知道，所以回來後才報警（九十五年度偵字第七一九四號偵查卷第十八頁）；

在原審法院審理中結證稱：我離開汽車旅館時，因為服務人員靠他駕駛座那邊，且我行動受乙○○控制，會害怕，所以不敢跟服務人員呼救。

在汽車旅館房間時，我要出去，乙○○不讓我出去，且跟我說呼救也沒用，並且罵我髒話。

之後乙○○說他肚子餓，帶我去吃宵夜，店裡除了我跟乙○○外，只有一、二人，且我當時只想趕快離開乙○○，回到公司求救（原審法院九十五年度訴字第三二三九號卷第六六頁至第六七頁）；

在本院一Ｏ四年七月二十八日九時三十五分審理中結證稱：「（問：進入汽車旅館房間以後，妳有沒有幫乙○○按摩、打手槍？）他要求的，他罵我髒話要拿東西砸我，當時沒有按摩，有打手槍，我不知道我還能不能活著出來。」

、「（問：妳有沒有同意去吃宵夜？）這跟我有沒有同意沒有關係，他是載我去的，我只好下車。」

、「（問：在吃宵夜的時候，妳有跟乙○○交談嗎？）沒有。」

、「（問：妳當時有沒有嘗試跟吃宵夜的人或其他的路人說妳被強制性交？）妳覺得一個女生從沒發生過關係，會隨便跟別人講嗎？而且他把我放下車之後，我就馬上回去報案了，我沒有當下做決定是因為我怕他對我做什麼行為，他跟我說他是黑道。」

、「（問：在逢甲夜市吃宵夜的過程中，妳跟乙○○都沒有任何的交談嗎？）沒有，而且我記得我沒有吃東西，我坐著等乙○○吃完，發生這種事情我怎麼可能吃得下。」

等語，足見甲○在時受被告強制性交當時，已遭被告以言語辱罵，在心理上自然產生恐懼，且衡以甲○在深夜由被告開車搭載到位在台中梧棲文雅街一二八巷八八號「海頓汽車旅館」及「逢甲夜市」等處，對於台中地區路段並不熟悉，行動電話沒電而孤立無援，無任何交通工具可供使用，四週無任何相識之人可提供支援，甲○未即時逃走或呼救，並不能認有何與常情有違之處。

再參之甲○與被告原不相識，遭被告強制性交後，即在同日到「台中榮民總醫院」驗傷，並到台中市政府警察局第六分局報案訴警究辦，有「台中榮民總醫院」受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲○在警局婦幼隊訊問（調查）筆錄各一份在卷可參（第六分局警卷第六頁至第七頁及證物袋），甲○並無誣指被告之必要與動機；

再者，甲○上揭驗傷診斷書、鑑驗書等客觀證據，核與甲○指證被告對其為強制性交事實相互符合，益證甲○上開指證內容，為屬真實。

⒌⑴被告另辯稱與被告之選任辯護人為被告辯護稱：①到旅館時乙○○有先給甲○二ＯＯＯＯ元，性交後甲○說自己很可憐，乙○○又有給甲○八ＯＯＯ元，且加上前面乙○○請吳東茂付的出場費用，已經付給甲○性交易費用；

②如果甲○是遭強制性交，在乙○○洗澡時甲○可以逃離或打電話給櫃檯求援云云。

⑵然查：甲○在偵查中、原審法院審理中、與本院審理中一致證稱：乙○○並未給我二八ＯＯＯ元（九十五年度偵字第七一九四號偵查卷第十八頁，原審法院九十五年度訴字第三二三九號卷第六八頁，本院一Ｏ四年七月二十八日九時三十五分審理筆錄），被告就此未提出積極證據以實其說，空言抗辯已難遽信；

且吳東茂在警詢與偵查中已明確證稱：我到「金錢豹酒店」帶甲○與洪鈺茹出場，是要外出唱歌與喝酒，不是要做性交易，以及洪鈺茹明確證稱甲○到「金錢豹酒店」上班才二日，並沒有做性交易等語。

甲○既不從事性交易，被告空言抗辯伊有給甲○二八ＯＯＯ元的性交易費用云云，顯為事後卸責避就之詞，諉不可採，被告之選任辯護人上開辯護意旨所指，自不足以採對被告作有利之認定。

又被告與被告之選任辯護人抗辯稱：如果甲○是遭強制性交，在乙○○洗澡時甲○可以逃離或打電話給櫃檯求援，但甲○並未立即逃離或求援，甲○所為顯與常情不符，然查，甲○在本院審理中明確證稱：我進入汽車旅館時並未洗澡，是在遭乙○○強制性交後，乙○○才拉我到浴室去洗澡等語，且被告在警詢中已明確供承：「我與她（指甲○）性交後，她與我一同進浴室，並幫我洗澡。」

（第六分局警卷第五頁第四行），與甲○在本院審理中指證情節相符，益證甲○在本院審理中所指證其進入汽車旅館時並未洗澡，而是在遭被告強制性交後，被告才拉其進入浴室洗澡等語，為屬可信；

基此，被告與被告之選任辯護人所抗辯進入汽車旅館後乙○○先到浴室洗澡，此時甲○可以自行逃離或打電話向汽車旅館櫃檯人員求援云云，核與本部分犯罪之客觀事實不符，要難採信。

⒍被告之選任辯護人再為被告抗辯稱：甲○之姐姐也在「金錢豹酒店」上班，甲○自不可能不知道酒店的經營模式，且洪鈺茹在警詢中陳稱在「金錢豹酒店」是有服務小姐從事性交易，其代價從幾千元幾萬元都有（本院在證據能力欄認定洪鈺茹在警詢中所為之陳述，不具有證據能力，但仍非不得作為彈劾證據使用）等語，是吳東茂帶甲○與洪鈺茹出場時，甲○已知悉與乙○○外出是要與乙○○為性交易等語。

然查，甲○的姐姐有無在「金錢豹酒店」上班，與甲○有無從事性交易之二者並不相干，乃屬二事，且甲○在案發時僅上班二日，洪鈺茹在偵查、原審法院審理中與朱馥吟在警詢中已明確證稱甲○到「金錢豹酒店」上班僅二日，並不從事性交易乙節，業據甲○、洪鈺茹、朱馥吟分別證述在卷，已如上開理由記載；

況且，被告之選任辯護人所抗辯洪鈺茹在警詢中陳稱：在「金錢豹酒店」上班的小姐，有些有從事性交易，從幾千元到幾萬元都有，即洪鈺茹乃是證稱在「金錢豹酒店」上班的小姐，部分有從事性交，並非全部在「金錢豹酒店」小姐皆有從事性交易。

被告之選任辯護人以甲○的姐姐曾在「金錢豹酒店」上班，甲○應知悉酒店的經營模式，與洪鈺茹在警詢中陳稱在「金錢豹酒店」有服務小姐從事性交易等，再進而推論被告對甲○性交即是被告與甲○有性交易合意，顯然無憑，自不足以採對被告作有利之認定。

⒎末者，被告與甲○二人經法務部調查局為測謊鑑定後，被告與甲○二人因未獲明確生理反應圖形，無法研判有無說謊，固有法務部調查局九十六年四月四日調科叁字第Z000000000○號函乙件附在原審法院九十五年度訴字第三二三九號卷第九六頁可憑。

但測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問的問題無法真正瞭解，致出現不應有情緒波動反應，若過於相信測謊結果，反而有害正當事實呈現與認定，又測謊檢查因時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定精確性非無影響，此時間因素，勢將影響測謊結果。

上述法務部調查局對被告與甲○所進行測謊鑑定時間為九十六年四月二日與九十六年四月三日，有法務部調查局九十六年二月一日調科叁字第Z000000000○號函、臺灣台中地方法院九十六年二月六日中院慶刑肅九五訴三二三九號字第一四三三九四號、第一四三九五號、第一四三九六號函各一件附在原審（九十五年度訴字第三二三九號）卷第八九頁至第九二頁可憑，此測謊鑑定時間距被告本部分犯罪即九十五年三月四日逾一年以上期間，已有相當時間間距，測謊鑑定結果已不無受到時間過遲影響可能，且本案已足可明確認定被告有對甲○為強制性交之事實存在，上開法務部調查局測謊鑑定中所稱被告與甲○因未獲明確生理反應圖形，無法研判有無說謊乙情，自無法採對被告作有利之認定。

被告之選任辯護人在其辯護意旨中所稱被告經法務部調查局為測謊鑑定認無說謊反應等語，與上開鑑定報告所稱「無法研判有無說謊」顯然不符，無法採認。

二、如犯罪事實欄二（被告對Ａ女強制性交及妨害自由部分）：㈠被告歷在警詢、偵查、法院審理中共承伊有在如犯罪事實欄二所載時間、地點，對Ａ女性交事實。

但矢口否認有對Ａ女強制性交與妨害自由，辯稱：我與Ａ女是合意為性交易，本來在「銀河ＫＴＶ」就可以進行性交易，我還買Ａ女出場，出場費花了一ＯＯＯＯ多元，性交易原本談是好三ＯＯＯ元或四ＯＯＯ元，事後我還給了Ａ女七ＯＯＯ元等云云。

被告之選任辯護人為被告辯護意旨略稱：「林志聰在原審法院審理中證述關於Ａ女遭乙○○開車載離「銀河ＫＴＶ」，及Ａ女遭丟棄在路邊的時間，與Ａ女所陳述內容有所不符，Ａ女就遭乙○○強制性交所為指證內容是否屬實，存有爭議。

林志聰、Ａ女二人在警詢、偵查、原審法院審理中證述本案案發經過，與案發後情況，有前後不一之矛盾。

邱文琪就本案並未親自見聞，其證述內容與本案無關。

Ａ女就本案所為指證內容存有瑕疵，雖在偵查中、原審法院審理中具結證述，但無其他補強證據以擔保Ａ女所指證內容之真實性，基於罪疑為輕原則，應為乙○○無罪判決之諭知。」

等語，資為被告提出辯護。

㈡經查：⒈被告確有在如犯罪事實欄二所載時間、地點，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女性交事實，為被告歷在警詢、偵查、法院審理中所不爭執，供認在卷，核與Ａ女指證內容相符。

且採集自Ａ女內褲、陰部棉棒等檢體，經請「內政部警政署刑事警察局」鑑驗結果，在Ａ女陰部棉棒精子細胞層ＤＮＡ－ＳＴＲ，經鍵入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，檢出與被告ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布之機率為１．２２Ｘ１Ｏ負１８次方；

Ａ女內褲ＤＮＡ－ＳＴＲ型別為混合型，排除Ａ女本身型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約４．４１Ｘ１Ｏ正１２次方倍，有該局九十六年一月十二日刑醫字第Z000000000號鑑驗書附卷（霧峰警卷第三四－一頁至該頁背面），以及「璽邁汽車旅館」日報表照片二張、「璽邁汽車旅館」照片四張、監視器畫面照片三張在卷可佐（霧峰警卷第四Ｏ頁至第四一－一頁），被告有在如犯罪事實欄二所示時間、地點，對Ａ女為性交乙節，堪先認定。

⒉被告雖然辯稱：我當時並沒有藉故要帶Ａ女離開「銀河ＫＴＶ」，我當時支付四ＯＯＯ元出場費給公司幹部，就表明要與Ａ女出場做愛，「銀河ＫＴＶ」是「三ＯＯ暢飲」的店，一般出場三小時行情是六ＯＯＯ元（包含做愛）。

我支付四ＯＯＯ元給現場幹部，所以Ａ女才會同意與我出場。

之後我有給七ＯＯＯ元給Ａ女，我並沒有違反Ａ女的意願云云。

然查：Ａ女在偵查中證稱：我當時從事傳播業，工作內容是陪客人喝酒聊天唱歌，【沒有包括跟客人發生性行為】。

當天是我第二天上班，我的老闆、經紀人是『阿聰』（即林志聰），薪水是以坐檯的時間計算，每一鐘頭可以抽六ＯＯ元。

九十五年十二月八日凌晨，我到北屯區一家「銀河ＫＴＶ」幫忙，那邊沒有小姐，當時是林志聰帶我過去那邊排檯，我先到該處十二樓一個包廂內坐檯，坐不到十分鐘，店家主管邱文琪就叫我陪乙○○出去一下，當時邱文琪說，乙○○要去別家「卡拉ＯＫ」店找客人，叫我陪乙○○去，我就打電話給林志聰問是否要去，之後林志聰叫我轉告邱文琪打給他，我回包廂後，邱文琪再跟我說，已經跟林志聰聯絡好，要我跟乙○○出去，之後我就跟乙○○出去（九十六年度偵字第四七二八號偵查卷第九頁至第十頁）；

在原審法院審理中證稱：我當時職務是傳播小姐，工作內容是喝酒、唱歌、聊天，沒有做「半套」或「全套」的工作。

九十五年十二月八日當天經紀人林志聰帶我去北屯區一家ＫＴＶ，去那邊的工作內容是喝酒、唱歌。

當時我才剛去做傳播小姐，「銀河ＫＴＶ」幹部再三向我保證乙○○只是要去打牌，要陪他去找朋友，並沒有要跟我怎樣，經紀人就認為店家可以保證的話，應該不會有事情，所以我就跟乙○○出去（原審法院一Ｏ三年度訴緝字第一Ｏ七號卷（下稱原審卷㈡）第六四頁至第六六頁背面）；

在本院一Ｏ四年九月八日十時十五分審理中具結證稱：「（問：九十五年十二月間，是否有經紀人找妳到台中市○○區○○路○段○○號十二樓「銀河ＫＴＶ」上班過？）有。」

、「（問：妳是否知道「銀河ＫＴＶ」是「三ＯＯ暢飲」的酒店？）知道，他們是說只是唱歌、喝酒、聊天而已。」

、「（問：請說明妳知道的「三ＯＯ暢飲」酒店為何？）喝酒、唱歌、聊天。」

、「（問：「銀河ＫＴＶ」是否為脫衣陪酒的ＫＴＶ？去那邊的女孩子是否要脫衣陪酒？）不用。」

、「（問：妳確定不用脫衣陪酒？）對，不用。」

、「（問：妳當時的經紀人林志聰總共帶妳到「銀河ＫＴＶ」上班過幾次？）一次。」

、「（問：傳播妹是否機動的接受經紀人的安排要到各酒店去陪酒，甚至是出場的動作？）沒有吧，我當時得知的是，他們只是說去那邊喝酒、聊天、唱歌而已，不需要像你們說的那樣子。

所以沒有出場，只有陪喝酒、陪唱歌。」

、「（問：所以沒有陪出場？）沒有。」

、「（問：沒有性交易？）沒有。」

等語。

而Ａ女上開證述內容，核與林志聰在偵查中具結證稱：Ａ女是我旗下小姐，是九十五年十二月初來上班，共上班二、三日，工作內容是陪客人唱歌、喝酒。

九十五年十二月七日凌晨當天，「銀河ＫＴＶ」店家幹部邱文琪說要調小姐，我當時就帶了二、三個小姐去，但除了Ａ女，另外二名小姐不喜歡，故沒有去陪客，Ａ女就照邱文琪安排到該處十二樓包廂陪客。

我在樓下繼續排檯，乙○○是邱文琪店家的客人，我看到Ａ女與乙○○下樓，我問乙○○要去何處，【乙○○就跟我說，他已經跟邱文琪說了要帶Ａ女去找朋友，約一、二十分鐘就回來】，我就打電話跟邱文琪確認，並跟邱文琪說我們小姐只出場，【沒有做性服務】，邱文琪就跟我說他們只是出去找朋友，二十分鐘就回來，絕對沒問題。

乙○○就開車載Ａ女出去，我只知道乙○○是要出去找朋友（九十六年度偵字第四七二八號偵卷第十一頁至第十二頁）等語；

以及邱文琪在偵查中具結證稱：我是在「銀河ＫＴＶ」擔任副理，負責管理安排少爺。

當時乙○○跟他另外三個朋友過來，小姐是乙○○要求要叫傳播小姐，是我幫乙○○安排的。

我共安排四個小姐進去，包括Ａ女，之後Ａ女有跟乙○○出去，因為【乙○○說要去「卡拉ＯＫ」店找朋友，就要帶Ａ女出場，並說馬上要回來，沒有說要性交易】，當時我有跟林志聰說，乙○○要帶Ａ女出去，Ａ女進去接客沒有多久，就被乙○○載出去了（九十六年度偵字第四七二八號偵卷第十三頁）等語，互核相符。

足見Ａ女當時雖為傳播小姐，但Ａ女從事傳播小姐工作內容僅是陪客人唱歌、喝酒、聊天，並未從事性交易，案發當日，Ａ女的經紀人林志聰經「銀河ＫＴＶ」副理邱文琪表示要請傳播小姐，再調派Ａ女到「銀河ＫＴＶ」陪同客人唱歌、喝酒、聊天，Ａ女並不從事性交易等情；

再者，Ａ女在案發當日陪同被告出場，乃是被告向「銀河ＫＴＶ」副理邱文琪告知要帶Ａ女陪同外出找朋友、打牌，並非告知邱文琪要帶Ａ女外出性交易而經Ａ女同意為性交易後出場，復據邱文琪證述明確，被告上揭辯稱伊是經由Ａ女同意，帶Ａ女出場為性交易云云，實無可採。

而被告之選任辯護人以Ａ女為一般所稱之「傳播妹」，有在「銀河ＫＴＶ」之「三ＯＯ暢飲」店內為服務小姐，再進而推論被告帶Ａ女出場，Ａ女即已同意與被告為性交易，資以為被告提出辯護，此不為區分傳播小姐從事傳播工作其種類為何，一律陳稱在「三ＯＯ暢飲」店內服務小姐皆有從事性交易等，顯有未洽，更與本案犯罪之客觀事實迥然不符，不能採對被告作有利之認定。

⒊又查，Ａ女遭被告強制性交、妨害自由過程，業據Ａ女分別指證如下：⑴在偵查中指證稱：案發當天乙○○原本跟我說他的朋友在「海派酒店」，後來又稱他們已離開「海派」散場了。

乙○○就一個人開車載我到市區四處繞，到了大里市的「璽邁汽車旅館」門口前，尚未進入該汽車旅館時，我就跟乙○○說我沒有在做這個（指性交易），乙○○就叫我不要吵，我就跟乙○○說我要下車，乙○○就不讓我下車，還在車內打我一巴掌，說「若我再吵，就要給我好看」等語，我當時嚇到就沒有說話，我們就到該汽車旅館住第二Ｏ五號房，車子停好後，乙○○就拉我下車，且把我拉上樓，到了二樓房內後，乙○○就拿煙灰缸，並跟我說「若不安靜，要拿煙灰缸打我」等語，我就不敢吵。

之後乙○○跟我說「用手幫他打出來就沒事了」等語，並脫褲子要我幫他打出來，我就幫乙○○弄生殖器，但乙○○沒有射精，乙○○就硬上，要跟我發生性行為，乙○○將我推到床上，將我壓住，並脫我的衣服，我有反抗，他就拿煙灰缸作勢要打我，叫我不要吵，說「若我再吵，就要打我」等語，之後我就不敢反抗，乙○○就硬脫掉我的衣服，並一再恐嚇我，我不敢反抗。

乙○○用他的生殖器插入我的陰部，並體外射精到我的陰部外面，並撫摸我的身體（九十六年度偵字第四七二八號偵查卷第九頁至第十頁）；

⑵在原審法院審理中證稱：到汽車旅館時，乙○○表示要去，我就跟乙○○說我不要，並說現在停車，我現在就想下車，我要走等語，而且有說我沒有在做這個，當時車子在行進中，所以我無法下車。

當時乙○○威脅我，我去到一個陌生的地方，不知道在哪裡，我很害怕。

乙○○與我發生性行為過程中沒有戴保險套，有射精（原審卷㈡第六六頁背面至第六八頁）；

⑶在本院一Ｏ四年九月八日十時十五分審理中具結證稱：「（問：九十五年十二月八日凌晨乙○○駕駛三八八九－ＮＨ號自小客車載妳到台中市○里區○○○街○○○號「璽邁汽車旅館」第二Ｏ五號房後，妳有無洗澡？）沒有。」

、「（問：妳是否知道九十五年十二月七日當天妳出場的時候，幹部邱文琪有收了妳的部分的出場費四ＯＯＯ元？）（搖頭）。」

、「（問：乙○○拿七ＯＯＯ元給妳時他怎麼說？）（證人Ａ女邊哭泣邊稱）好像是說是小費，我跟他說我不要，但他硬塞給我，我後面就拿起來交給經紀人。」

、「（問：妳這七ＯＯＯ元是何時拿給妳的經紀人林志聰？）（證人Ａ女邊哭泣邊稱）我當下離開的時候我就拿給他。

我跟林志聰見面的時候，我就很生氣，我就拿給他了。」

、「（問：然後林志聰接妳的時候，妳就拿給他七ＯＯＯ元？）（證人Ａ女哭泣後語帶哽咽稱）嗯。」

、「（問：妳如何跟林志聰講這七ＯＯＯ元要做什麼？）（證人Ａ女邊哭泣邊稱）我就跟他講說，他那時候拿給我的時候，我就說我不要這筆錢，我就說我今天來我又不是幹嘛的，我為什麼要拿那筆錢，那時候林志聰很生氣，林志聰就直接去那邊把錢拿去店家，就還給他。」

、「（問：所以林志聰後來有把七ＯＯＯ元拿給幹部邱文琪，妳知道？）（證人Ａ女哭泣後語帶哽咽稱）嗯。」

、「（問：妳是否知道妳跟林志聰談妳跟乙○○在汽車旅館第二Ｏ五號房發生的事情以後，林志聰後來有打電話給乙○○？）（證人Ａ女邊哭泣邊稱）我不知道，因為那時候後面他就說我直接帶妳去醫院，那時候我就去醫院做那些了。」

、「（問：所以林志聰從「力行國小」載妳上車以後，就直接到醫院去驗傷，是否如此？）（點頭）。」

等語。

可知Ａ女在「璽邁汽車旅館」第二Ｏ五號房，為被告強制性交之前，被告先以言語恫嚇，又遭被告強行拉進該旅館第二Ｏ五號房，進入該汽車旅館第二Ｏ五號房後被告復多次以言語恫嚇，並拿房內煙灰缸作勢要毆打，此時Ａ女行動自由完全遭被告控制，心中至為恐懼自屬明確，被告對Ａ女施以此等強暴、脅迫行為期間對Ａ女所為性交行為，Ａ女身處在行動自由被剝奪情狀下，自無性自主意識可言。

從而，被告確有對Ａ女妨害行動自由，以在上揭汽車旅館第二Ｏ五號內對Ａ女為強制性交至明。

⒋再查，被告與被告之選任辯護人抗辯稱：Ａ女如未與乙○○為性交易合意，在乙○○開車搭載Ａ女進入汽車旅館時，Ａ女可向汽車旅館櫃檯人員求救或離開云云。

然依Ａ女上揭證述，並徵諸Ａ女在原審法院與本院審理中對於進入上開汽車旅館後細節，多次當庭哭泣不止，情緒激動（原審卷㈡第六七頁背面至第六八頁，本院一Ｏ四年九月八日十時十五分審理筆錄），而Ａ女在偵查中明確指證被害經過，已足作為認定被告此部分犯行，以Ａ女在案發當時遭被告施以上述強暴、脅迫手段妨害其自由進而強制性交，造成Ａ女心理上恐懼而不願意再回憶受害情狀。

又Ａ女雖未在被告開車搭載進入汽車旅館時，向該汽車旅館櫃檯服務人員求援，惟類此遭強載入汽車旅館之事，並非日常生活可能經常遭逢，親身遭遇此事，原可能驚慌致不知所措，不能因Ａ女臨場未為適當之舉措反應，而推論被告搭載Ａ女進入上開汽車旅館後Ａ女即是合意與被告為性交。

再者，一般汽車旅館在出入口固有付費及拿取房間鑰匙程序，然在進入汽車旅館時間甚短情況下，除非被害人相當機警，否則可能因反應不及，無法逃逸。

況且，Ａ女是隻身深夜被載往汽車旅館，貿然呼救，確有可能遭受被告施以暴力對身體造成傷害。

復以Ａ女為七十六年次，有Ａ女年籍資料乙件在卷可查，在本案犯罪行為時未滿二十歲，其年輕識淺，社會經驗與閱歷不足，未及時反應而向外求援，致遭被告妨害行動自由與強制性交，並不悖於一般客觀常情；

是被告與被告之選任辯護人上開辯解內容，自不足以採信。

⒌另查，Ａ女事後在偵查、原審法院審理中、或法院審理中，就被害日期及其他細節因未能詳細記憶，在事後指述內容略有齟齬模糊，或與林志聰所陳稱如何聯絡Ａ女、在何處載到Ａ女內容稍有差異。

然佐以Ａ女與被告原不相識，在案發後即在同日到台中市政府警察局霧峰分局國光派出所報案，並到「中國醫藥大學附設醫院」為性侵害採證，製作警詢筆錄，有Ａ女警詢調查筆錄、台中市政府警察局霧峰分局國光派出所一般陳報單、台中市政府警察局第三分局受理刑事案件報案三聯單、台中市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單各一份在卷可參（霧峰警卷第五頁至第九頁、第三六頁至第三八頁），足以佐證Ａ女指證被害日期，堪以認定。

況且，Ａ女在遭被告性侵害之後，隨即前往醫院採證，由醫院採集檢體送驗，並通報性侵害防治中心，如Ａ女是與被告合意性交，Ａ女又何須與被告性交之後立即就醫並同意採集檢體而自陷於須負誣告罪責之可能，益見Ａ女上開指證內容並非虛妄，乃事本於親身被害後所為之指證，而屬可信，在Ａ女所指證遭被告妨害行動自由與強制性交之主要與基礎事實得為明確認定情況下，自不能上開Ａ女在偵查、原審法院審理中、或法院審理中，就被害日期及其他細節因未能詳細記憶，略有模糊，或與林志聰所陳稱如何聯絡Ａ女、在何處載到Ａ女內容，稍有差異，而推論Ａ女就本案所為指證內容即無憑信，而不可採信。

是被告與被告之選任辯護人上開抗辯內容，不足以信認。

⒍被告與被告之選任辯護人復抗辯稱：到旅館時我有給Ａ女七ＯＯＯ元，與Ａ女是談好價錢才為性交易云云。

然Ａ女在偵查中、原審法院審理中明確證稱：我有先告知乙○○我不做性交易，是乙○○性侵完才給我七ＯＯＯ元，說要作為性交易費用（九十六年度偵字第四七二八偵卷第十一頁，原審卷㈡第六八頁至該頁背面），並在本院審理中具結證稱：「（問：傳播妹是否機動的接受經紀人的安排要到各酒店去陪酒，甚至是出場的動作？）沒有吧，我當時得知的是，他們只是說去那邊喝酒、聊天、唱歌而已，不需要像你們說的那樣子。

所以沒有出場，只有陪車酒、陪唱歌。」

、「（問：所以沒有陪出場？）沒有。」

、「（問：沒有性交易？）沒有。」

、「（問：乙○○拿七ＯＯＯ元給妳時他怎麼說？）（證人Ａ女邊哭泣邊稱）好像是說是小費，我跟他說我不要，但他硬塞給我，我後面就拿起來交給經紀人。」

、「（問：妳這七ＯＯＯ元是何時拿給妳的經紀人林志聰？）（證人Ａ女邊哭泣邊稱）我當下離開的時候我就拿給他。

我跟林志聰見面的時候，我就很生氣，我就拿給他了。」

、「（問：妳如何跟林志聰講這七ＯＯＯ元要做什麼？）（證人Ａ女邊哭泣邊稱）我就跟他講說，他那時候拿給我的時候，我就說我不要這筆錢，我就說我今天來我又不是幹嘛的，我為什麼要拿那筆錢，那時候林志聰很生氣，林志聰就直接去那邊把錢拿去店家，就還給他。」

、「（問：所以林志聰後來有把七ＯＯＯ元拿給幹部邱文琪，妳知道？）（證人Ａ女哭泣後語帶哽咽稱）嗯。」

、「（問：是林志聰跟妳講的，說他拿7千塊回去給邱文琪，是否如此？）（證人Ａ女哭泣後語帶哽咽稱）對。

我的意思是林志聰聽到我的話以後，他很生氣，後來就把七ＯＯＯ元拿給「銀河ＫＴＶ」的人。」

等語。

依據Ａ女歷次證述內容，可知被告是在對Ａ女強制性交後，再以給小費為名將七ＯＯＯ元現款交給Ａ女，嗣Ａ女在台中市「力行國民小學」附近下車，林志聰前來接送時，Ａ女即將該七ＯＯＯ元交給林志聰，並向林志聰告知其遭受被告性侵害，林志聰氣憤難奈而找邱文琪理論，並將該七ＯＯＯ元交給邱文琪，嗣邱文琪將該七ＯＯＯ元提出扣案等節，業據Ａ女、林志聰、邱文琪分別證述在卷，且有該七ＯＯＯ元現款扣案可憑。

且如Ａ女是與被告合意性交，Ａ女取得該七ＯＯＯ元本是Ａ女的個人所得，與「銀河ＫＴＶ」無關，Ａ女自無將該七ＯＯＯ元交給林志聰，林志聰再將之交給邱文琪，邱文琪再將之提出扣案必要；

被告與被告之選任辯護人抗辯被告已給付七ＯＯＯ元給Ａ女，被告與Ａ女是合意性交云云，顯屬無憑，要難採信。

三、綜上各節，被告上開各項辯解純屬事後卸責避就之詞，不足以採信。

被告之選任辯護人辯護意旨所指，並無法採對被告作有利之認定。

本案事證已臻明確，被告犯如犯罪事實欄一、二所記載強制性交與妨害自由各罪，堪為認定，應依法予以論科。

四、查，被告就如犯罪事實欄一所記載強制性交行為後，刑法部分條文業在九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行。

而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明文。

此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照）。

茲就本案有關刑法新舊法之比較適用，說明如下：㈠修正後刑法第十條第五項規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

，與修正前刑法第十條第五項規定「稱性交者，謂左列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」

不同。

此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，修正後刑法第十條第五項係將原本非屬於性交定義之女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之情形，增訂「或使之接合」之規定，然此部分修正對於本案被告尚無不利或有利之情形。

㈡經就與被告罪刑有關上述規定事項，綜其全部罪刑之結果而為比較後，可知舊法規定並未較有利於被告，則本案即應按刑法第二條第一項但書規定，依上開刑法修正後新法規定，對被告論罪科刑。

五㈠按稱性交者，除以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為外，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為亦屬之，修正後刑法第十條第五項定有明文。

另刑法之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。

至所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。

換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。

查甲○、Ａ女在如犯罪事實欄一、二所記載時間、地點，分別遭被告帶到汽車旅館，被告明知甲○、Ａ女並未合意與伊為性交，竟仍分別以上開手段壓制甲○、Ａ女，不顧甲○、Ａ女哭叫、拒絕、掙扎等情，將甲○、Ａ女所穿著衣物褪去後，分別以其陰莖插入甲○、Ａ女二人之陰道內抽動，以此強制手段壓抑甲○、Ａ女二人之性自主決定權。

是核被告就如犯罪事實欄一、二之所為，各是犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪。

㈡次按刑法第三百零二條第一項、第三百零四條第一項及第三百零五條之罪，均係以人之自由為其保護之法益。

而刑法第三百零二條第一項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。

因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；

則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第三百零二條第一項之罪，無另成立同法第三百零四條或第三百零五條之罪之餘地（最高法院八十九年度台上字第七八Ｏ號判決要旨參照）。

又按刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因於妨害自由過程中而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第二百七十七條第一項之適用（最高法院三十年上字第三七Ｏ一號判例意旨參照）。

被告在如犯罪事實欄二所示手段先後以威嚇、強制Ａ女，作為剝奪Ａ女行動自由，期間雖分別有恐嚇Ａ女，以使Ａ女行無義務之事，然參諸上開說明，就各該恐嚇、強制之所為不另論罪，僅依刑法第三百零二條第一項論處。

再查，被告將Ａ女強行帶往如犯罪事實欄二所示「璽邁汽車旅館」第二Ｏ五號房，乃是為對Ａ女強制性交之目的而強令Ａ女跟隨伊進入該汽車旅館房間內，被告此部分所為應是犯刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由之罪，並非同條項私行拘禁之罪；

檢察官在起訴書就如犯罪事實欄二與其理由欄內就此被告所為論以犯刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由之罪，應予更正，且此與已起訴被告對Ａ女犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應併予審理。

㈢再按刑法第五十五條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。

是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相當，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。

故刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院一Ｏ二年度台上字第二六六六號判決意旨參照）。

且按為達強制性交目的，於著手強制性交行為之前，對同一被害人所為妨害自由行為，雖不能為強制性交行為所吸收，然於妨害自由後即緊密實行強制性交或與強制性交相關之結合犯，行為人既本於特定目的，選擇並操縱支配實現該目的之手段，逕切割為二行為，與依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則有違，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情，亦未契合；

縱二行為具有修正前刑法牽連犯之關係，於牽連犯廢除後，尤應適度擴張一行為概念，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院九十七年度台上字第四四六七號判決意旨參照）。

如犯罪事實欄二所示被告為對Ａ女犯強制性交罪，被告在對Ａ女強制性交行為之前，先為剝奪Ａ女之行動自由，嗣以達到對Ａ女強制性交之目的，被告此所實施剝奪Ａ女行動自由各該舉措，雖不能為對Ａ女犯強制性交行為所吸收，然被告剝奪Ａ女行動自由，已使Ａ女之性自主意識遭壓制，被告進而著手對Ａ女為強制性交，揆諸上揭說明，被告對Ａ女犯妨害自由與強制性交之犯行，應認為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一重依強制性交之罪論處。

㈣被告犯如犯罪事實欄一、二所記載二次強制性交罪，被害對象不同，犯罪時間、地點互異，足認犯意各別，乃另行起意犯之，應予以分論併罰。

六、原審判決，以被告分別對甲○、Ａ女犯強制性交罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、刑法第二百二十一條第一項、第三百零二條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項等規定予以論科，並無違誤。

原審判決再審酌被告前已有多次妨害性自主罪之犯罪紀錄，或因被害人撤回告訴而由檢察官為不起訴處分、或已經法院判處罪刑等情，有臺灣台中地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第三四九八號不起訴處分書、八十九年度偵字第六Ｏ九二號起訴書、九十年度偵字第一七一六八號、臺灣台中地方法院九十年度訴字第二九五七號刑事判決、本院九十二年度上訴字第七四六號刑事判決，以及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，仍不知悔悟，復在如犯罪事實欄一、二所記載時間、地點，分別對甲○、Ａ女二人強制性交，侵害甲○、Ａ女之性自主決定權甚鉅，致使甲○、Ａ女二人身心嚴重受創，難以平復；

又參以被告前所犯妨害性自主罪案件，皆是藉口帶酒店、或「三ＯＯ暢飲」店服務小姐離開店後，伺機強行帶到汽車旅館予以性侵害，犯罪手法與本案相同，一再犯同類型之罪，實無可取，惡性重大；

又被告在犯罪後一再飾詞狡辯，足認被告恣意踐踏女性之心態甚明，毫無悔悟之心；

並審酌被告為國中畢業之智識程度，小康家庭之經濟狀況，與被告本案二次犯罪之動機、目的、方法、及手段等一切情狀，就被告犯本案二次強制性交罪，分別量處有期徒刑四年、四年二月，暨就主刑部分定其應執行有期徒刑五年六月之處刑，應屬妥適，並無量刑輕重失據之不當。

本院並參酌被告在性侵害甲○、Ａ女二人時，出言恫嚇，其間更出手毆打Ａ女一巴掌，惡行惡狀可見一斑，在犯罪後除飾詞矯辯之外，復未與甲○、Ａ女二人達成和解，賠償彌補甲○、Ａ女二人因本案所受生理與心靈傷害，難認有予以減輕其刑理由。

被告徒以否認有本案犯罪云云為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。

另按修正刑法第五十條有關數罪併罰之規定業在一Ｏ二年一月二十三日經總統以華總一義字第一Z000000000號令公布，並自一Ｏ二年一月二十五日起施行；

又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

次按修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

，而被告有關犯如犯罪事實欄一、二所記載犯罪之行為時點乃在一Ｏ二年一月二十四日之前，且均為不得易科罰金與不得易服社會勞動之罪，並不涉及修正刑法第五十條第一項但書所規定之情形，而應依刑法第五十一條第五款規定定其應執行之刑，並不涉及新舊法比較之問題，並為敘明。

七、末按「刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。

有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。

嗣該條文於九十四年二月二日經修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至二百二十七條....之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；

依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」

，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，自應適用修正前刑法第九十一條之一之規定（最高法院九十六年二月六日九十六年度第三次刑事庭會議決議參照）。」

。

又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第二條第一項、第二項所明定。

而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。

且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較。

又「有關強制治療之規定，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。

有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。

但最長不得逾三年」，裁判時刑法第九十一條之一第一項則修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；

則裁判時刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療（最高法院九十八年度台上字第二八五五號刑事裁判意旨）。」

。

再者，修正前刑法第九十一條之一第一項之立法意旨，旨在對於妨害性自主犯罪之被告，藉由治療處分以矯正其偏差行為，避免其有再犯之虞，是以法院斟酌是否判處施以被告治療處分，應以被告有無再為妨害性自主犯罪之虞，而有施以矯治之必要以為判斷。

經查：㈠被告犯如犯罪事實欄一所記載強制性交罪，其犯罪時間為九十五年三月四日，又依被告過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關卷證結果，被告目前沒有精神科相關之臨床診斷。

被告否認程度高，堅持起訴犯行為性交易，由其言談內容及過去兩性交往史，可知被告存有男尊女卑、金錢萬能之迷思，對於被害人缺乏同理心，無法感受被害人之痛苦，認為可以金錢補償其所為。

此外，綜合被告過去生活史、犯罪史及院方提供之卷宗資料，依加拿大法務部公布之性侵害加害人靜態因素９９評估表，被告之得分為六分（之前之性犯罪判決確定二分、前科犯行超過四次，曾有非性之暴力行為、侵害對象非親屬且認識不達二十四小時之陌生人二分），預測再犯危險性為高危險，五年內再犯率為三十九％（五年再犯率大於十八％，即應接受治療）。

因此，鑑定認定被告有令入相當處所接受關於性犯罪強制治療之必要，其治療期限應依治療師及治療評估小組視情況而定，有衛生福利部草屯療養院一Ｏ三年八月六日草療精字第○○○○○○○○○○號函暨被告精神鑑定報告、同院一Ｏ四年一月二十七日草療精字第○○○○○○○○○○號函暨ｓｔａｔｉｃ ９９量表各一份在卷可參（原審卷㈠第八二頁至第八五頁、第一四六頁至第一四七頁）。

㈡又查，被告本案犯罪後，經臺灣台中地方法院審理中合法傳拘未到，由該院發布通緝，嗣經警在一Ｏ三年一月三十一日十三時二十分，至苗栗縣苗栗市○○里○○○○○○號被告藏匿處查緝，被告逃竄時自該居處後方坡崁跳下，而受有「脊椎第二、三、四節骨折移位、左手骨折、右腳挫傷」傷勢；

以及被告前所犯強制性交罪，經本院於九十五年十一月二十三日以九十五年度上更㈠字第一一五號判處罪刑，並經最高法院於九十六年三月八日以九十六年度台上字第一Ｏ六六號駁回上訴確定，該確定案件判決中被告犯罪時間點與本案被告犯罪時間點相距不遠，該確定判決在理由之四處認定被告無施以強制治療之必要，有該確定判決書在卷可查，本院乃就上開情節再行函請上開鑑定機關予以說明。

嗣經該院在一Ｏ四年十月二十七日以草療精字第○○○○○○○○○○號函覆稱：「何員於一Ｏ三年六月十七日以輪椅助行器行出席鑑定，當時未有因傷勢而不能完整鑑定會談的情形，且靜態評估量表９９中，無相關之項目，因此不影響強制治療結果之認定。」

，以及在一Ｏ四年十一月十日以草療精字第○○○○○○○○○○號函覆稱：「....。

針對性侵害加害人再犯危險性評估及有無強制治療必要之鑑定，其主要鑑定的內容在於探查加害人本身之人格及行為特質，是否二性互動、男尊女卑或其他性心理異常之認知扭曲，甚或性變態之事實，以及上述發現有否對加害人造成相當的影響，進而判定當事人之再犯風險及有否強制治療必要。

因此，本案被告何員在鑑定當時之傷勢（生理疾病）非本次鑑定之標的，其存在與否不影響危險性評估及強制治療必要之結果。

此外，刑法第十條第五項所規範性交的定義並不僅限於性器之接合，因此縱使何員之生理損傷對其性功能可能發生不利之影響，也非再犯可能性的絕對阻斷因子。

由於，何員過去有數次性侵害犯行之前科，想法上認為酒店帶出場就是要進行性交易，付出較多的金錢就可以補償被害人損失，而法官及辯護人不瞭解酒店文化，致使自己於訴訟中陷於不利地位等，顯見何員在二性平權、尊重他人意願及同理他人感受之認知扭曲，輔以何員於犯行過程中之口語威嚇及不顧被害人多次拒絕之強制手段。

本院認為何員再犯危險程度高，有接受強制治療之必要。」

等語，有上開函文二件附在本院卷內可憑。

㈢基此，本院綜合被告在如犯罪事實欄一所記載對甲○犯強制性交罪間各項犯罪情節，並參酌被告所犯妨害性自主案件之性侵害對象為酒店小姐，與被告之前所犯多次妨害性自主案件之性侵犯之對象、手段皆屬相同，有卷附相關臺灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、起訴書、法院刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，復參考上開鑑定機關所出具鑑定報告與函文，足認被告確有高程度之再犯危險性，為矯正被告偏差行為，避免被告再犯，就被告犯如犯罪事實欄一所記載犯罪，依據修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項規定，宣告被告應在刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年之保安處分，以資矯治。

㈣至於，被告之選任辯護人質疑上開醫院鑑定報告中認定被告「五年內再犯率為三十九％」，但被告前所犯妨害性自主案件，已經判處有期徒刑六年確定，且被告另犯有其他刑事案件，至少應在監執行五年以上刑期，本案被告如何能在「五年內再犯」，上開鑑定報告所稱「五年內再犯率為三十九％」應不可採等語。

此查，上開鑑定醫院在一Ｏ四年十一月十日以草療精字第○○○○○○○○○○號函覆本院函文中已明確陳稱：「....針對性侵害加害人再犯危險性評估及有無強制治療必要之鑑定，其主要鑑定的內容在於探查加害人本身之人格及行為特質，是否二性互動、男尊女卑或其他性心理異常之認知扭曲，甚或性變態之事實，以及上述之發現有否對加害人造成相當的影響，進而判定當事人之再犯風險及有否強制治療必要。」

之心理層面作為評估鑑定為主要內容，上開確定判決判處被告有期徒刑六年而入監執行為屬生理層面，與被告應否接受強制治療之心理層面並不相干，乃屬二事，依據修正前規定，被告既有再犯高風險，自應為強制治療之處分，被告之選任辯護人上開抗辯內容，自不可採。

㈤被告犯如犯罪事實欄二所記載強制性交罪，其犯罪時間為九十五年十二月八日，在上揭刑法九十一條之一修正之後，依據修正後之規定應在被告受徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，予以鑑定、評估，認為有再犯之危險者，再施以強制治療。

而被告犯如犯罪事實欄一所記載強制性交罪，已經鑑定應在刑之執行前接受強制治療，與被告犯如犯罪事實欄二所記載強制性交罪，應在被告受徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，予以鑑定、評估，二項保安處分有所差異；

而如認為被告所犯如犯罪事實欄二所記載犯罪依據修正後之規定予以鑑定、評估，認有再犯高風險，應施以強制治時，則再依據保安處分執行法第四條之一第一項各款規定情形予以執行之，附此敘明（保安處分並非刑罰，刑法之數罪併罰之觀念，在保安處分並非當然有其適用，且刑法第五十一條對於宣告多數保安處分之執行並無規定，故遇有數罪併罰經宣告多數保安處分之情形，應依保安處分執行法第四條之一第一項各款規定情形執行之，而無比照刑法第五十一條規定，另行定應執行之保安處分之必要〔最高法院九十八年度台上字第三九三九號刑事裁判〕。

）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 芬 芬

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
修正刑法第二百二十一條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上 十 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百零二條（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。