臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,原上訴,33,20151125,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第33號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 黃正雄
選任辯護人 鄭中睿律師
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院103年度原訴字第28號中華民國104 年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第4248號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃正雄部分撤銷。

黃正雄犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳拾參萬陸仟玖佰陸拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之廠牌TOSHIBA 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。

事 實

一、張皓凱（所犯違反森林法案件，業經臺灣南投地方法院103年度原訴字第28號判決判處罪刑確定) 與真實姓名年籍不詳綽號「阿慶」、「老仔」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之竊取森林主產物犯意聯絡，於民國102 年12月6日18時許，攜帶客觀上可對人之身體造成危險之鋸子1 台，至中興大學轄管惠蓀林場國有林地（座標X ：252834、Y ：2658579 ），將地面餘留之扁柏枯木切割成7 塊後，先行以人工揹負方式搬運至中興大學轄管惠蓀林場國有林地關刀山林區附近之凌霄殿下方產業道路而竊取之。

「阿慶」成年男子並於同日19時許起，以其持用之門號0000000000號行動電話，多次與黃正雄持用之門號0000000000號行動電話聯繫駕駛車輛上山載運扁柏事宜。

詎黃正雄明知「阿慶」成年男子委託其載運者為非法盜伐之森林樹木，竟仍基於與張皓凱、「阿慶」、「老仔」等人共同意圖為自己不法所有之竊取森林主產物犯意聯絡，於102 年12月7 日凌晨2 時10分許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客貨車，前往約定之凌霄殿附近山區產業道路路口等候，同日4 時許，張皓凱、「阿慶」、「老仔」揹負扁柏7 塊抵達後，即共同將扁柏放置至黃正雄所駕駛之自用小客貨車上，由黃正雄駕車搭載張皓凱利用黑夜進行搬運工作，「阿慶」、「老仔」則另騎乘機車離去。

嗣黃正雄、張皓凱於102 年12月7 日清晨5 時10分許駕車行經南投縣埔里鎮石墩坑產道路土地公廟上方1 公里處即南投林區管理處埔里事業林區109 林班地時（座標X ：250878、Y ：0000000 ），為埋伏之員警當場查獲，並扣得扁柏7塊，而查悉上情。

二、案經行政院農業委員會林務局南投林區管理處告訴及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。

又按該條規定所稱「為證明犯罪事實存否所必要」（即學理上所稱之「必要性」），係指先前陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符（包括審判中改稱忘記或不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符之情形在內），而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。

若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。

經查，本件證人張皓凱於警詢中之陳述，乃被告黃正雄以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人就上開供述之證據能力已表示無證據能力，而經核證人張皓凱上開警詢中之陳述，並非為證明本件犯罪事實存在與否所必要者，應認無證據能力。

至於本院下列所引用被告黃正雄以外之人於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有應綽號阿慶男子請求於前述時間，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客貨車，前往約定之凌霄殿附近山區產業道路口載運扁柏7 塊之事實，惟否認有何竊取森林主產物犯行，辯稱：阿慶向其表示上山打獵，要求其駕車搭載下山，其並不知道要載運者實為扁柏等語。

二、經查：㈠張皓凱、阿慶、老仔於102 年12月6 日18時許，在中興大學轄管惠蓀林場國有林地內以鋸子切割扁柏7 塊後，先行揹負至凌霄殿附近山區產業道路路口，再由被告駕駛前開自用小客貨車搬運離去等事實，業據共同被告張皓凱證述「（問：102 年12月7 日上午5 時10分在埔里凌霄殿下方石墩坑產業道路接近土地公廟上方1 公里處為警查獲？）是的，查獲時我跟黃正雄在車上，車上有1 塊扁柏及打土的工具1 組」、「（問：警察在附近產業道路搜尋，又查獲6 塊扁柏及打土工具相似同一組的零件？）是的」、「（問：這些扁柏何來？）凌霄殿上方揹下來的」、「（問：扁柏是否之前砍的？）是當天阿慶、老仔他們砍的，我揹下山」、「（問：你們如何搬運？）我和阿慶、老仔都有揹，我們從關刀山揹了被查獲的那7 塊扁柏下山，揹到凌霄殿的時候，已經是隔天的凌晨3 、4 點」、「（問：黃正雄是怎麼上來的？）是開他的車上來的，到凌霄殿上面」等語（見偵卷第27頁至第28頁，原審卷第84頁背面、第85頁背面至第86頁）；

證人即行政院農業委員會林務局南投林區管理處埔里工作站技士陳炳泉證述查獲地點為南投林區管理處埔里事業林區109 林班地，於102 年12月2 日至6 日進行清查工作時，即在關刀山與惠蓀林場交界附近聽聞電鋸聲響，且另接獲民眾檢舉，研判森林中有盜伐集團，遂聯繫員警到場埋伏等語（見原審卷第82頁背面）；

證人即查獲警員陳志強於原審證述查獲當時被告為駕駛員，張皓凱則乘坐於副駕駛座，車廂後面有扁柏1 塊等語屬實（見原審卷第81頁）。

且被告於警偵訊、原審中亦坦認「（問：102 年12月7 日上午5 時10分在埔里凌霄殿下方石墩坑產業道路接近土地公廟上方1 公理處為警查獲？」是的，當時我開車載張皓凱，車上有1 塊扁柏及打土的工1 組」、「（問：警察又在附近產業道路搜尋，又查獲6 塊扁柏及打土工具相似同1 組的零件？）是的，都是我們一起載下來的，張皓凱先丟包」、「（問：這些扁柏何來？）凌霄殿開車1 至2 小時的產業道路口，張皓凱上去揹下來的。

1趟3 個小時，我是2 點去」、「…又到了102 年12月6 日晚上月19時左右，阿慶又以電話0000000000號碼打給我持有的0000000000問我你在哪裡，我回答說我人在埔里街上，阿慶又跟我說能不能接他下山，我答應他說可以，並問他什麼時候接他下山，他跟我說晚一點會再打電話給我，到了晚上22時左右，阿慶又打電話跟我說凌晨1 點半左右出發去接他下山，我於是駕駛我父親所有之車牌5H－0827自小客車前往凌霄殿山區…」、「（問：對檢察官起訴的事實是否承認犯罪？）承認犯罪」等語（見偵卷第29頁、第48頁至第49頁，原審卷第26頁背面）。

此外，並有南投縣政府警察局埔里分局贓物認領保管單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、被害位置點、被害現場照片、國有林贓物材積明細表、相關位置圖、車輛詳細資料報表、盜伐被害位置圖在卷可稽（見警卷第30頁至第31頁、第49頁至第52頁、第58頁至第73頁，偵卷第63頁至第64頁），暨行動電話1 支扣案可佐。

是此部分之事實，足可認定。

㈡被告自承知道阿慶從事盜伐林木工作、102 年12月7 日凌晨4 時許與阿慶在凌霄殿會合時，阿慶告知要以其駕駛之車輛載運「樹木」下山，並補貼其油錢等語（見偵卷第49頁至第50頁），又佐以爭扁柏已遭裁切成塊以方便搬運，外觀上即可預見是遭人盜伐之物；

阿慶等人先將系爭扁柏揹負搬運至凌霄殿後，再利用被告駕駛之車輛經由產業道路迅速搬離森林，其等既訂有縝密之犯罪計畫，應無容任不知情之人參與其中而增加遭查獲風險之可能；

另被告供稱與阿慶相約凌晨1時30分許自埔里出發，3 時抵達約定地點，4時許與阿慶等人見面。

渠等在深山地區，竟不顧自身安全而特意選在凌晨時分碰面，欲藉黑夜掩護以避人耳目之企圖亦甚為明確。

準此，被告對系爭扁柏係阿慶等人非法盜採一事，應知之甚詳。

又就森林法第52條第1項第6款規定而言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條件，為單純一罪（該罪為全部法，刑法之竊盜罪則為部分法），阿慶等人將扁柏切割完成並揹負至凌霄殿附近時，固已成立竊盜罪，但於使用車輛將之搬運離森林地之前，所犯森林法第52條第1項第6款之罪，仍屬犯罪行為之繼續。

本件被告知悉系爭扁柏實為阿慶等人所盜伐，詎仍於阿慶等人犯罪行為繼續中，共同使用車輛搬運該批扁柏木塊而參與實行，雖其並未參與盜伐並將扁柏裁切成塊，亦應認與阿慶等人間有犯意聯絡及行為分擔。

易言之，本案乃從阿慶、老仔開始鎖定犯案地點、目標而鋸伐開始，進而指示張皓凱進入山區以人工揹負扁柏至凌霄殿產業道路口，暨再指示被告駕駛車輛於凌霄殿產業道路口等候接續以車輛載運，而被告亦確實依據阿慶指示於約定時間、地點將系爭扁柏搬運上車，於此過程中，渠等透過直接之聯繫，相續承擔部分作為，即屬共同竊取森林主產物無訛。

是被告就上開犯行，與阿慶等人間確有犯意聯絡及行為分擔。

被告辯稱不清楚所載運者為非法盜採之扁柏、與阿慶等人並無竊取森林主產物之犯意聯絡與行為分擔等語，顯不可採。

㈢辯護人雖為被告辯護稱：系爭扁柏於張皓凱抵達關刀山前，即已置於阿慶、老仔等人實力支配下，竊取森林主產物之行為即屬既遂，被告事後受託前往搬運贓物，自不能論以竊取森林主產物罪責等語。

惟按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。

而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

而他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。

森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860 號判例參照）。

此種情形，與最高法院49年度台上字第939 號判例所稱「上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，……」，係指單純在一般土地上（與森林法無關），盜砍他人樹木之普通竊盜罪者有別。

而森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101 年度台上字第349 號判決意旨參照）。

查：就森林法第52條第1項第6款規定而言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條件，為單純一罪，阿慶、老仔等人雖先行將扁柏揹負至凌霄殿附近而移置其占有之下，但於使用車輛將之搬運離森林地之前，所犯森林法第52條第1項第6款之罪，仍屬犯罪行為之繼續，被告於阿慶等人之犯罪行為繼續中，共同搬運該批扁柏，應認成立共同正犯關係，尚非僅單純搬運贓物。

辯護人前述所辯，尚無可採。

三、綜上所述，被告上開所辯，並無可採。其與張皓凱、阿慶、老仔等人結夥2 人以上，共同使用車輛，竊取扁柏之森林主產物，事證明確，應依法論科。

參、論罪之說明：

一、被告行為後，森林法第52條業於104 年5 月6 日經總統修正公布，同年5 月8 日生效，該條修正前所規定之刑罰為「處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，修正後規定「處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，經新舊法比較結果，以舊法較有利於被告。

依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用舊法。

二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至於其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護。

被告與阿慶等人所盜伐之扁柏枯立木，係屬森林主產物，殆無疑義。

是核被告所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物並以車輛搬運罪。

被告與張皓凱、阿慶、老仔等人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

復因「結夥」本質即為共同正犯，是本件判決主文欄自無再加列「共同」記載之必要，附此敘明。

三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院98年度易字第286 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年5月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、被告共同犯森林法第52條第1項第4款、第6款竊取森林主產犯行，事證明確，已見前述，原審未予詳查，遽為無罪之諭知，自有違誤，檢察官提起上訴加以指摘，為有理由，應由本院將原審判決關於被告部分撤銷改判。

爰審酌被告所為對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害；

擔任駕駛車輛搬運林木之角色，參與程度不若阿慶等人重要；

國民中學肄業之智識程度；

從事農業、家境小康之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

又被告結夥竊取之森林主產物扁柏7 塊，經查定之山價為新臺幣78,988元，有森林被害告訴書在卷為憑（見偵卷第58頁），爰依森林法第52條第1項之規定，參酌被告參與程度之輕重，併科贓額即該查定價格3 倍即236,964 元之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。

另本案既係適用修正前森林法第52條規定論罪科刑，則就從刑部分，本院自無割裂適用修正後森林法第52條第5項「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」

規定之餘地。

查扣案行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），為被告所有並供其與共犯阿慶聯繫本件犯行所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

另扣案之車牌號碼00－0000號自用小客貨車，登記車主為黃阿木，有車輛詳細資料報表在卷可稽（見警卷第73頁），非屬被告所有，則不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日

※附錄本判決論罪科刑法條
修正前森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。