臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,抗,495,20151127,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第495號
抗 告 人
即 受刑人 邱志強
上列抗告人因聲請累犯更定其刑案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國104年9月24日104年度聲字第861號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺在刑之執行完畢或赦免後者外，得依刑法第48條前段更定其刑，且其效力及於被告。

所謂「發覺」，指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，最後事實審原可得發覺其為累犯，然疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂最後事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑(最高法院104年度台非字第176、158號判決可資參照)。

又按「二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為準，限於原各獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其對低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論」(最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照)。

二、抗告人即受刑人邱志強(下稱抗告人)抗告意旨略以：抗告人之案件並非執行完畢或一部分執行而赦免，而是於民國102年5月14日假釋出監，期滿日為103年8月16日。

按刑法第78條規定為假釋中再犯，並未構成累犯要件，檢察官認定於審判後發現構成累犯，其認事用法恐有違誤。

以抗告人之案件，依卷內所附前科資料及當初供稱前科之情形，實不難發覺，如今卻以疏於注意云云之說裁定更改其刑，事隔久遠再提本案，無非對抗告人受到二次傷害。

本案件對於抗告人而言，判決已是相當之刑，再說如今呈報假釋不易，更不用說抗告人是假釋中再犯，勢必已是期滿而論，如再更改以較重之刑，實對抗告人再一次打擊。

抗告人之案件早已在103年10月29日判刑確定，遲至今日卻收到更改前判決而從新裁定，是否有點欲加之罪之嫌？抗告人合理論斷，難道是為了業務分數，才做如此之判決？綜上所述，爰提起抗告，懇請給予抗告人一個公理公平的裁定，給予抗告人一個改過向善的機會，予以抗告人一個從新從輕最有利於抗告人之裁定，以為挽救破碎之家庭，今後絕不再犯等語。

三、經查：

(一)抗告人前因施用毒品等案件，經原審法院以97年度訴字第159、288號判決判處有期徒刑10月(共2罪)、8月(共2罪)，應執行有期徒刑2年確定；

另因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第474號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年確定；

前開案件，經原審法院以97年度聲字第1064號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年10月，刑期起算日為97年9月17日，指揮書執行完畢日期為100年7月16日(下稱甲案)。

其後，抗告人又犯詐欺案件，經原審法院以97年度苗簡字第927號判決判處有期徒刑4月確定；

因竊盜案件，經原審法院以97年度苗簡字第989號判決判處有期徒刑3月確定；

因施用毒品等案件，經原審法院以98年度訴字第13號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定；

因施用毒品等案件，經原審法院以97年度訴字第834號判決判處有期徒刑10月、7月、8月、5月，應執行有期徒刑2年確定，前開數案，經原審法院以98年度聲字第550號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年1月，刑期起算日為100年7月17日，指揮書執行完畢日期為103年8月16日(下稱乙案)。

上開甲、乙2 案接續執行，於102年5月14日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷執行殘刑11月16日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院97年度聲字第1064號、98年度聲字第550號裁定，及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官98年執更乙字第10號、98年執更乙字第561號執行指揮書各1份等在卷可憑。

(二)又抗告人係於102年12月16、27、24日，及103年4月22日，故意再犯違反毒品危害防制條例、藥事法等罪，經原審法院以103年度訴字第276號判決判處應執行有期徒刑3年10月確定在案，刑期起算日為104年5月2日，指揮書執行完畢日期為108年1月24日，此有原審法院103年度訴字第276號判決、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官103年執更乙字第4442號執行指揮書各1份等附卷可參。

(三)是以，依上說明，抗告人於97年9月17日起接續執行上開甲案、乙案(指揮書執行完畢日期為103年8月16日)，就甲案部分應認已於100年7月16日執行完畢，抗告人雖於102年5月14日假釋出監，然其假釋範圍應僅限於仍有殘餘刑期之乙案，假釋之效力並不及於甲案。

故抗告人於102年12月16、27、27、24、22、22、22日所犯違反毒品危害防制條例等罪，既係在甲案執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1項規定論以累犯。

原審法院103年度訴字第276號判決，並未就抗告人上開各罪是否成立累犯加以認定，自難認為係在裁判確定前已經發覺。

(四)本件抗告人於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯，此為刑法第47條所明定，最高法院上開刑事庭會議決議變更先前有關合併定應執行刑時累犯之認定，係屬法律見解之變更，所處理者僅係刑法第47條及第50條、第51條之適用問題，與刑法第2條新舊法修正比較之問題無涉，抗告意旨請求本院從新從輕為其最有利之裁定云云，顯有誤會，附此敘明。

四、綜上所述，原審法院依檢察官之聲請，認定抗告人應構成累犯，惟原審法院於103年度訴字第276號案件中，漏未論以累犯並加重其刑，故就抗告人於該案所犯之毒品危害防制條例等罪，分別更定其刑及定應執行刑如原裁定附表所示，即無不合。

抗告人抗告意旨認其係假釋中再犯，並未構成累犯要件，原裁定應有違誤等語，並無可採，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 美 玲
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
得再抗告。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日