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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第517號
抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 陳俊廷
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國104年 9月10日裁定（104年度聲字第2704號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
陳俊廷犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理 由
一、抗告意旨略以：本案受刑人陳俊廷前因犯如附表1至4所示之施用毒品罪，共五罪，經臺灣臺中地方法院於民國104年5月19日以104年度聲字第1470號裁定，合併定應執行有期徒刑2年4月確定；
再因犯如附表5所示之施用毒品罪，共二罪，經臺灣臺中地方法院於104年3月26日以104年度審訴字第180號分別判處有期徒刑5月、5月，定應執行有期徒刑 8月確定；
雖原裁定定應執行有期徒刑3年1月，在形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限（計算式：如附表1至5所示之宣告刑加總為40月即3年4月），惟已重於受刑人先前所犯前開之罪法院所定應執行 2年4月、8月之總和，顯已逾法律之內部界限，揆諸刑事訴訟法第378條之規定、最高法院103年9月2日第14次刑事庭會議決議及最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第 187號判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；而數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；
又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款及第53條分別定有明文。
再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越，關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度台非字第 473號判例意旨參照）。
即以定執行刑言，法官除不得違反刑法第51條之法律具體規定外，在裁量時更進一步必須受法律秩序之理念所指導，為其自由裁量之內部性界限。
末按103年6月4日修正公布之刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。
但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」
、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」
、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」
，故該修正後之規定已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
即二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，更定之應執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由（最高法院103年度第 14次刑事庭會議決議參照）。
三、經查：
（一）受刑人犯如附表編號 1所示之施用第二級罪，經原審法院判處有期徒刑4月確定；
又犯如附表編號2所示之施用第一級毒品罪，經原審法院判處有期徒刑 7月確定；
又犯如附表編號 3所示之施用第一級毒品罪，經原審法院分別判處有期徒刑7月、7月，應執行刑有期徒刑1年1月確定；
又犯如附表編號 4所示之施用第二級毒品罪，經原審法院判處有期徒刑 5月確定；
前開有期徒刑部分，業經原審法院以104年度聲字第1470號裁定，合併定其應執行有期徒刑2年4月確定；
受刑人另犯如附表編號5所示之施用第二級毒品罪，經原審法院分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑 8月確定等情，此有各該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，合先敘明。
（二）原裁定以受刑人先後犯如附表編號1至5所示之施用毒品罪，經分別判處如附表所示之刑確定，檢察官聲請定其應執行之刑，因認其聲請為正當，爰就附表編號1至5所示之施用毒品罪合併定其應執行刑為有期徒刑3年1月，係在各刑合併之刑期3年4月以下，雖合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限。
惟揆諸前揭說明，原審就如附表編號1至5所示各罪合併定應執行刑時，除應符合法律規定之外部性界限外，亦應受內部性界限之限制，即對先前法院就受刑人各數罪所為定應執行刑之確定裁判，應予以尊重。
受刑人所犯如附表編號1至4所示之施用毒品罪，前經原審法院以104年度聲字第1470號裁定合併定其應執行有期徒刑2年4月確定在案；
而如附表編號5所示之罪，亦經原審法院以104年度審訴字第180號判決合併定其應執行有期徒刑 8月確定在案，則依前揭判例及決議意旨，數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。
本件受刑人所犯如附表編號1至5所示各罪，既經原審法院分別以上開裁定、判決定其應執行之刑為有期徒刑 2年4月、8月，總計刑期為有期徒刑 3年，則原審所定應執行有期徒刑3年1月，較之上揭曾定應執行刑及其他裁判宣告刑加總後之總刑期 3年為重，明顯不利於受刑人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，自屬難昭折服。
抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行更定其應執行之刑如主文第二項所示。
四、原裁定既有前開違誤應予撤銷，而本院審酌本件縱令發回原審法院，原審法院所得定之應執行刑，亦應受上開內部性界限之限制，為免撤銷原裁定發回原審法院，徒增司法資源之浪費，本件即有由本院自為裁定之必要。
爰將原裁定撤銷後，不再發回原審法院更為裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（施用第二級毒品） │（施用第一級毒品） │（施用第一級毒品） │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑7月 │有期徒刑7月（判2次）│
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期│103.03.10 │101.07.16 │102.02.01、102.02.17│
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查（自訴）機關│臺中地檢103年度毒偵 │臺中地檢103年度撤緩 │臺中地檢103年度撤緩 │
│年 度 案 號│字第1443號 │毒偵字第80號 │毒偵字第89號 │
├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │
│後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│103年度簡字第631號 │103年度審訴字第173號│103年度訴字第1731號 │
│實│ │ │ │ │
│審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決 日 期│103.10.21 │103.11.19 │103.11.28 │
├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │
│定│ │ │ │ │
│判├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│決│案 號│103年度簡字第631號 │103年度審訴字第173號│103年度訴字第1731號 │
│ │ │ │ │ │
│ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決確定日期│103.11.10 │104.04.30 │103.12.10 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否為得易科罰金│是 │否 │否 │
│之案件 │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │臺中地檢103年度執字 │臺中地檢104年度執字 │臺中地檢104年度執字 │
│備 註│第17702號（編號1至4 │第271號（編號1至4已 │第943號（編號1至4已 │
│ │已定刑2年4月(104執更│定刑2年4月(104執更 │定刑2年4月(104執更 │
│ │1970)刑期：104.2.10 │1970)刑期：104.2.10 │1970)刑期：104.2.10 │
│ │至106.6.9） │至106.6.9） │至106.6.9） │
└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 4 │ 5 │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │
│ │（施用第二級毒品） │（施用第二級毒品） │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑5月（2次） │ │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期│103.06.04 │103.08.26、103.11.10│ │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查（自訴）機關│臺中地檢103年度毒偵 │臺中地檢103年度毒偵 │ │
│年 度 案 號│字第1873號 │字第2571、2860號 │ │
├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │ │
│後│ │ │ │ │
│事├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│實│案 號│103年度審易字第98號 │104年度審訴字第180號│ │
│審│ │ │ │ │
│ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決 日 期│104.01.06 │104.03.26 │ │
├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院│臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ │
│定│ │ │ │ │
│判├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│決│案 號│103年度審易字第98號 │104年度審訴字第180號│ │
│ │ │ │ │ │
│ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決確定日期│104.01.26 │104.04.20 │ │
│ │ │ │ │ │
├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否為得易科罰金│是 │是 │ │
│之案件 │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │臺中地檢104年度執字 │臺中地檢104年度執字 │ │
│備 註│第4052號（編號1至4已│第8308號（已定刑8月 │ │
│ │定刑2年4月(104執更19│）刑期：107.8.10至 │ │
│ │70)刑期：104.2.10至 │108.4.9 │ │
│ │106.6.9） │ │ │
│ │ │ │ │
└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
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