臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,抗,581,20151208,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第581號
抗 告人 即
選任辯護人 康存孝律師
被 告 李東諭
上列抗告人因被告聲請具保停止羈押案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國104年10月26日裁定（104年度聲字第4166號），由原審之辯護人代為提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：本案起訴書記載被告李東諭係犯刑法第339條之1第1項第2款、第3款之加重詐欺取財既遂罪及刑法第339條之4第2項1第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪嫌，並非原審裁定所引用之刑法第339絛第1項、第2項之詐欺罪嫌。

換言之，雖然刑法第339條之4規定，本質上仍為詐欺取財罪，僅附加3款「一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」的加重條件。

且由刑度觀之，現行刑法第339條刑度為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千萬元以下罰金，刑法第339條之4則係一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。

舉輕以明重，若有反覆實施刑法第339條犯罪之虞得以預防性羈押，對於有反覆實施加重詐欺取財罪之行為人，似無不得以刑事訴訟法第101條之1第1項第7款規定予以羈押。

但羈押為侵害人身自由最嚴重之強制處分，參酌「罪刑法定」、「有利行為人判斷」之法理，既然目前條文並無列舉，容不宜遽予類推。

又雖然刑法第339條與第339條之4之罪，具有「基本犯罪與加重處罰條件同時存在」之法規競合關係，惟由刑事訴訟法第101條之1第1項第5款及第6款，分別將竊盜、搶奪罪之基本與加重之罪分別臚列，以及第7款將339條與339條之3分別臚列可以得知，刑事訴訟法第101條之1有關預防性羈押之規定，係採列舉之規定。

因此，依據刑事程序法上關於強制處分之作成，應受法律保留原則拘束之法理，自不得對法無明文之規定做對被告不利之類推，請撤銷原裁定並撤銷羈押云云。

二、按刑事訴訟法第101條之1第1項第7款規定，被告經法官訊問後，認為犯刑法第339條、第339條之3之詐欺罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之。

而法院對被告執行之羈押，本質上係為使訴訟程序得以順利進行或為保全證據或為保全對被告刑罰之執行之目的，而對被告所實施之剝奪人身自由之強制處分，是關於羈押與否之審查，其目的僅在判斷有無實施羈押強制處分之必要，並非認定被告有無犯罪之實體審判程序，故關於羈押之要件，無須經嚴格證明，得以自由證明為已足。

又刑事訴訟法第101條之1所定之預防性羈押，係因考慮該條所列各款犯罪，一般而言，對於他人生命、身體、財產有重大之侵害，對社會治安破壞甚鉅，而其犯罪性質，從實證之經驗而言，犯罪行為人大多有一而再、再而三反覆為之的傾向，故為避免此種犯罪型態之犯罪行為人，在同一社會環境條件下，再次興起犯罪之意念而再為同一之犯罪，因此透過拘束其身體自由之方式，避免其再犯，是法院依該條規定決定是否應予羈押時，並不須有積極證據，足認其確實準備或預備再為同一之犯罪，而僅須由其犯罪之歷程觀察，其於某種條件下已經多次犯下該條所列之罪行，而該某種條件，現在正存在於被告本身或其前犯罪之外在條件並未有明顯之改善，而可使人相信在此等環境下，被告有可能再為同一犯罪之危險，即可認定有反覆實施該條犯罪之虞。

至於有無羈押之必要，則由法院以上述羈押之目的依職權為目的性之裁量為其裁量標準，除被告犯罪嫌疑已屬重大外，自當基於訴訟進行程度、犯罪性質、犯罪實際情狀及其他一切情事，審慎斟酌有無上開保全或預防目的，依職權妥適裁量，俾能兼顧國家刑事追訴、刑罰權之順暢執行及人權保障。

三、經查：㈠本件被告前經原審於104年9月21日訊問後，因認被告坦承犯行，且有卷附相關證人即共同被告之證述，及相關扣案物等證據，足認其涉犯刑法詐欺取財罪之犯罪嫌疑重大，且有事實足認被告顯有反覆實施同一詐欺取財罪之虞，符合刑事訴訟法第101條之1第1項第7款羈押原因，有羈押之必要，諭知自同日起羈押，有原審準備程序筆錄及押票可稽。

㈡按刑法第339條之4之犯罪構成要件為：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

足見本罪之基本犯罪為同法第339條之詐欺罪，本罪性質上為刑法第339條詐欺罪之特別規定，二罪屬於法規競合關係。

以刑罰法律之適用而言，具有法規競合之二罪，固僅能適用其中一罰則而排除其他罰則，然此乃實體法上基於行為單一、法益侵害單一等因素，為避免過度評價行為與罪責之當然結果，無礙於行為人所為若合致刑法第339條之4之犯罪構成要件，即同時符合同法第339條之詐欺罪之解釋，此乃法理之當然，與所謂「罪刑法定主義」、「罪證有疑、利於行為人」之刑事法則無涉。

又刑事程序法上關於強制處分之作成，雖應受法定原則（或稱法律保留原則）之拘束，但此與實體法上法規競合之二罪，具有排斥適用他罪之關係，係屬二事，不得因實體法上法規競合之適用結果，遽謂程序法上同有「明示其一、排斥其他」之關係。

刑事訴訟法第101條之1第1項第7款立法時，雖無法預見其後刑法第339條之4加重詐欺罪之增訂，而有立法缺漏之憾，然刑法第339條之4既為同法第339條詐欺罪之加重處罰規定，程序法上自不得無視於基本犯罪與加重處罰要件同時存在之事實。

尚不得謂刑事訴訟法第101條之1第1項第7款所定「刑法第339條之詐欺罪」，解釋上當然排斥而不包括刑法第339條之4加重詐欺罪。

又立法上未明示列舉，惟在法律條文顯有闕漏或有關法條尚有解釋之餘地時，則此項「明示規定其一者應認為排除其他」之法諺，即不復適用（司法院釋字第3號解釋文參照）。

況「禁止類推適用原則僅限於刑事實體法始有適用」，至於在刑事訴訟法上，則無禁止類推適用原則之適用，否則將過於傾斜於被告當事人之利益而輕忽檢察官基於公益及被害人之還公道權益，顯不妥適。

㈢本院審酌被告涉犯如起訴書附表一所示之1次詐欺犯行，及起訴書附表二所示之12次詐欺未遂犯行之犯罪時間 ，係自104年8月1日起至8月12日查獲時止，於短短10餘日間即涉嫌詐欺取財13次，又係以設立電信機房群呼之方式，詐騙被害人，且每日更有高達上百通電話回撥。

依照其等犯罪方式，顯示被告犯詐欺取財罪之頻率甚高，且依詐欺犯罪之性質，從實證經驗而言，犯罪行為人大多有一而再、再而三反覆為之的傾向，足認抗告人確有反覆實施詐欺犯罪之虞，且反覆實施之可能性甚高。

又其所為影響社會治安甚鉅，衡酌本案審理進度，司法追訴之國家與社會公益，被告人身自由之私益，認對被告予以羈押應屬適當、必要。

本件羈押事由及必要性仍然存在，不能因具保、責付、限制住居等替代手段而使之消滅，是其羈押原因尚未消滅，為確保日後審判、執行程序，仍認有繼續羈押之必要。

原審因認被告犯罪嫌疑重大，又具羈押原因，經斟酌卷內事證，認符合羈押要件，並參酌被告犯行所生之危害、對被告自由拘束之不利益及防禦權行使限制之程度後，認有羈押之必要，因而裁定羈押被告，經核於目的與手段間之衡量，並無明顯違反比例原則情形，亦無違法或不當可言。

且被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之詐欺取財罪，及同條第2項、第1項第2款、第3款之詐欺取財未遂罪等，其基本犯罪均為同法第339條之詐欺罪，解釋上自應包括於刑事訴訟法第101條之1第1項第7款所定刑法第339條詐欺罪之內，已如前述，則被告抗告意旨以原審不得類推適用刑事訴訟法第101條之1第1項第7款規定予以羈押等語，指摘原審裁定不當，求予撤銷，自無足採，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日