臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,聲再,140,20151125,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第140號
再審聲請人
即受判決人 周繼志
上列再審聲請人因妨害性自主案件，對於最高法院104年度台上字第2251號中華民國104年7月23日第三審確定判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21338號，本院第二審判決：103年度侵上訴字第178號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止執行之聲請均駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：㈠按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依同法第421條規定，得為受判決人之利益聲請再審。

㈡再審聲請人即受判決人甲○○（下稱再審聲請人）因妨害性自主案件，經最高法院104年度台上字第2251號判決判處罪刑確定，該確定判決認定再審聲請人犯罪，是根據告訴人之證詞，但其證詞大致合理，細節卻破綻百出，關鍵處避重就輕，敘明如下：⒈告訴人先否認交往，又改稱有交往，是再審聲請人強迫才交往的，為何於民國102年11月至103年1月間下高雄與再審聲請人同住，並於102年7月寫卡片給再審聲請人，說到以後要去迪士尼玩，告訴人若坦蕩蕩，為何要對有無交往做迴避，足見其此部分供詞不老實。

⒉侵入住居部分：告訴人家中成員共有4人，均住家裡，母親從事清潔工作，舅舅從事拖吊場工作，妹妹當時大學剛畢業暑假回家住，而告訴人之母親及舅舅是否於案發當日星期六上班，均係當週始可決定，且不會主動向告訴人透露，案發當天為何這麼剛好母親及舅舅均有班，妹妹去考試，門也沒鎖，再審聲請人從偵查到判決定讞，均對此提出質疑，惟法院均無調查，亦未測謊，判決理由書內亦無說明再審聲請人如何進入屋內，依一般常理，縱使門沒鎖，若家中仍有他成員在，再審聲請人不可能貿然進入，除非屋主自己開門，況其胞妹都說忘了鎖門，如何確定案發當時有沒有鎖門，亦有疑義。

此部分影響加重要件之重要證據未調查及斟酌，對再審聲請人有利益，而按「已提出之證據而捨棄不採用，原判決未敘明理由者，應為漏未判決。」

（24.07議103參照），故此部分未經調查及解釋，即認再審聲請人侵入住居，無證據可以證明，卻以重罪論斷，違反無罪推定原則，再審聲請人難以接受。

⒊性行為事實部分：⑴告訴人稱案發當日早上8點進入家中，交談不到1分鐘，再審聲請人就馬上性侵，過程很快，不到3分鐘就結束，於8點10分報案，惟實際報案時間為8點32分，與告訴人之供詞明顯有出入，可證明實際時間約20多分鐘，當時是有經過交談後發生關係，告訴人所述之時間與實際發生時間明顯不合，法院無斟酌調查，亦未於判決理由中說明。

⑵告訴人稱再審聲請人一進去屋內就摀住其嘴吧及掐其脖子，直接以性器官插入，惟對再審聲請人二手，一手摀嘴吧，一手掐脖子，要如何脫褲子卻交代不清，僅稱男生內褲有洞口可以直接插入，然縱使有洞口之內褲也不可能因勃起即可露出而發生性行為，故再審聲請人當時供稱是先脫下褲子才發生性關係，為合理事實，亦可推論是出於雙方合意之前提下始發生性關係。

⑶再審聲請人與告訴人為男女朋友關係，當初也是因告訴人於網上bbs花魁異色館PO文找性伴侶而認識，足以證明告訴人性跟愛分離，本件是重罪，刑期比放火斷人手腳還重，希望能用嚴格證據法則達到確信之程度，倘僅以告訴人證詞大致可信即重判，導致個人前途毀滅，家中老母跟精障姐姐無人照顧及供生活醫療費，實為人間悲劇。

㈢原判決對前揭重要證據漏未審酌，再審聲請人為此依法聲請再審，請准予開始再審並先停止執行等語。

二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第426條第1項、第429條定有明文。

次按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段所定情形外，應由判決之原審法院管轄。

上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（最高法院93年度台聲字第2號裁判意旨參照）。

再按所謂原判決之繕本，乃實體確定判決之繕本，非指程序上判決或歷審、前審判決而言（最高法院96年度臺抗字第666號裁定、95年度臺抗字第545號裁定意旨參照）。

又刑事訴訟法再審編並無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命為補正；

且聲請再審程式之欠缺，亦非抗告程序中所得補正（最高法院88年度台抗字第416號裁定、71年度台抗字第337號判例意旨參照）。

又按經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421條規定，固得為受判決人之利益聲請再審，但以不得上訴於第三審法院之案件為限。

如為得上訴於第三審法院之案件，即不得以此理由聲請再審，否則，其聲請應屬不合法（最高法院74年度台抗字第521號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠本件再審聲請人因妨害性自主案件，經本院以103年度侵上訴字第178號刑事判決為實體有罪判決，再審聲請人不服提起上訴，經最高法院104年度台上字第2251號刑事判決以其上訴違背法律上之程式，而為駁回上訴之程序判決，全案遂告確定，合先敘明。

㈡再審聲請人於再審聲請狀明確表示係就上開最高法院判決聲請再審，惟該最高法院之刑事判決係屬程序判決，並未就再審聲請人被訴犯罪如何取捨證據及認事用法，為實體上之審查，揆諸前揭說明，該最高法院之程序判決，自不得作為聲請再審之對象。

從而，再審聲請人對於最高法院104年度台上字第2251號刑事判決聲請再審，於法自有未合。

㈢又再審聲請人所犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，為得上訴於第三審法院之案件，且經再審聲請人上訴於第三審，並經最高法院判決駁回其上訴確定，其依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，與「不得上訴於第三審法院之案件」之構成要件有間，再審聲請人據為聲請再審事由，顯非適法。

㈣本件之實體確定判決係本院103年度侵上訴字第178號刑事判決，縱認再審聲請人之真意係就本院上開確定判決聲請再審，惟按聲請再審應附具原判決之繕本，當係指原判決全部內容之繕本（此考之刑事訴訟法第429條之立法用意，在使管轄法院於審核聲請再審書狀時，能同時明瞭原判決情形，不必先調閱原案資料，以節省時日即明），倘聲請再審未檢附原判決之繕本，或所附具之原判決繕本並非完全，自均非合於聲請再審之程式。

查再審聲請人於「刑事聲請再審狀」所提出之本院103年度侵上訴字第178號刑事判決繕本僅有2頁（詳本院卷第9至10頁），其餘部分均缺漏，其內容不完整，無從加以審酌，此無異於未提出該判決繕本，揆諸上開說明，其聲請再審之程序有違規定，且依前所述，此種程式之欠缺，尚非應由本院先命其補正或逕依職權調取原確定判決以替代補正，再審聲請人聲請再審之程序，有違法定程序而為不合法。

㈤又再審聲請人聲請停止執行一事，依刑事訴訟法第435條第1項、第2項之規定，應係於法院認為有再審理由，並裁定開始再審，方得以裁定停止執行。

本件再審聲請人聲請再審之程序違背規定，本院依法既應駁回其再審之聲請，故其所為停止執行之聲請，亦失所附麗，同屬無據。

四、綜上所述，本件再審聲請人之再審聲請，核與法定程序未合，依法無從准許，應予駁回，其另聲請停止刑罰之執行，亦屬無據，併予駁回。

五、依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清

以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 賴 成 育

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日