臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,聲再,153,20151103,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第153號
再審聲請人
即受判決人 莊盛和
上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院104年度上訴字第229號中華民國104年6月18日確定判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第11093號、第一審案號：臺灣臺中地方法院103年度訴字第1689號）聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：按刑事訴訟法於104年2月4日修正第1項第3款，並新增第3項關於新事實及新證據之定義，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。

據此，本款所稱之新事實或新證據，包括原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內。

本件聲請人一再主張，系爭槍枝是90、91年間由綽號「阿樂」之男子寄放，十餘年來均置放於冷藏櫃，槍管已鏽蝕，且槍身與槍管可裝填子彈直徑mm數不一，無法擊發，不具有殺傷力，請求原審法院囑託鑑定機關依動能測試法為鑑定。

原審法院雖以鑑定人高建成及刑事警察局之鑑定報告結論認定本案系爭槍枝具有殺傷力，惟前開證人與鑑定報告均未就系爭槍枝之槍身、槍管口徑予以測量、未實際裝彈試射，即認定在槍身槍管口徑不一樣之情形，可拉開滑套放入適用子彈予以擊發，認有殺傷力云云，是違背論理及經驗法則。

又原審依據內政部警政署刑事警察局104年4月1日刑鑑字第0000000000號函覆說明，認定系爭槍枝經性能檢驗法鑑定完畢，認有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，無需再以動能測試法實際進行測試云云。

惟該局片面排除司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函釋有關殺傷力焦耳數之認定，僅採取性能檢驗法，以目視測試擊發功能是否正常，法令依據均未見說明清楚，則其上開函覆所謂基於合法原則云云，殊堪質疑。

系爭鑑定報告及鑑定人高建成之證詞確有瑕疵可指，原審法院即應另行尋求其他適格之鑑定機關，就系爭槍枝予以試射。

原審法院就系爭槍枝是否能擊發、若能擊發，彈丸單位面積動能若干等情，攸關殺傷力之認定，原確定未進一步釐清，聲請人至感冤枉，為此聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。

二、按刑事訴訟法第420條業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號公布修正，並自同年2月6日起生效，修正後該條第1項第6款規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」

；

同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

。

次按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因為防止他人出於惡意或其他目的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

而刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。

晚近修正改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度臺抗字第125號刑事裁定意旨參照）。

又上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；

判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法院104年度台抗字第425號刑事裁定意旨參照）。

另聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠關於本件扣案槍枝認定具有殺傷力乙節，原確定判決於理由欄二、㈡、⒈以扣案之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認該送鑑手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號)，係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局103年5月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵卷第18頁至第20頁）；

又前揭鑑定報告之鑑定人，係該局鑑識科技士高建成，其學經歷為：中央警察大學鑑識科學學系畢業，於93年通過刑事鑑識人員考試後至今，均在內政部警政署刑事警察局任職擔任鑑識工作；

於任職期間除曾於95年7月至美國進修外，亦曾多次參與國內舉辦之槍枝鑑識講習；

且自95年迄今，擔任多次有關槍枝鑑識講習之課程講師，自94年至104年3月間，承辦鑑定案件數達3,686件等情，有鑑定人高建成於原審104年5月21日審理時當庭所提出之履歷資料1份在卷可參（見原審卷第82頁至第84頁），且鑑定人高建成於原審當日審理時復稱：因為在槍彈鑑定中，槍枝和子彈的鑑定是分離鑑定，所以不會直接以同案的槍彈去裝填試射，故本案亦非使用扣案之槍枝進行扣案子彈之實際試射；

在鑑定過程中，其會直接把彈殼塞在槍管理面，因為土造槍枝大部分常見可以裝填的彈殼直徑大概是7、8、9mm這三個直徑，所以鑑定機關有相同直徑的彈殼，以供裝填測試確認槍管是否可以裝填子彈；

而因為在槍枝擊發過程中，雖可將子彈裝填於彈匣內做連續擊發，惟縱使無彈匣或未使用彈匣，亦可以先拉滑套後將子彈直接裝進槍管內做單次擊發，且其等於進行鑑定時，亦係以單次擊發之方式測試槍枝之殺傷力，故彈匣內可供裝填適用之子彈直徑mm，與槍管可供裝填適用之子彈直徑mm各為多少，且是否同一，於進行鑑定槍枝殺傷力時，並非重要之數據及參考，故於本案鑑定過程中，亦未進行量測；

經其當庭檢視扣案改造手槍，確有發現槍枝外觀及槍管均有生鏽痕跡，雖然槍管生鏽，可能會讓彈頭發射的速度降低或導致彈頭變形，但因以前曾經使用槍管有表面生鏽之土造槍枝進行試射，而試射結果並不會因為降低發射速度或彈頭變形，即低於動能測試所應達到之殺傷力標準，所以在其等鑑定過程中，並不認為槍管表面生鏽係射擊過程重大影響因素，也不至於影響到殺傷力，故於所出具之鑑定報告中，並不會特別紀錄該點；

惟如槍管之生鏽程度已足以影響到殺傷力之認定標準時，於槍枝性能檢驗法階段，其即會予以陳述該零件非屬正常功能之零件等語（見原審卷第77頁至第79頁）。

蓋本案進行扣案手槍之鑑定人員，乃係接受過相當專業鑑識訓練之人，又有豐富之槍枝鑑定經驗，於原審審理時，亦已就其槍枝鑑識之方式、過程加以說明，並對被告及辯護人認為有疑部分即彈匣可裝填子彈之直徑數與槍管可裝填子彈之直徑數是否同一部分，與槍管表面生鏽是否影響殺傷力部分，予以詳盡說明，原審認前揭鑑定報告，及鑑定人高建成於原審所為之鑑定意見，實屬完備可信。

故扣案如附表編號1所示之改造手槍具殺傷力乙情，自可認定等語。

是本件扣案槍枝具有殺傷力等情，業經原確定判決認定詳實，並說明理由在案，有該判決書（見原審判決書第3頁至第5頁）在卷可憑。

㈡而聲請人及其選任辯護人於審理過程中，曾質疑鑑定機關就扣案之改造手槍，並未以動能測試法進行鑑定等情，業經原審法院於判決書理由欄二、㈡、⒉論以：經函詢鑑定機關內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝，可否以動能測試法再進行鑑定，經該局以104年4月1日刑鑑字第0000000000號函覆：扣案槍枝業經本局以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以「動能測試法」實際進行測試；

並經該局檢附「槍枝殺傷力鑑定說明」1份，於該份「槍枝殺傷力鑑定說明」中，該局已參酌國內、外相關鑑定方法與技術，訂定該專業領域內共同認可之鑑定方法與程序—即「性能檢驗法」。

故採「性能檢驗法」進行鑑定，惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時續以「動能測試法」加以鑑定；

如無則不續行鑑定。

亦即「非制式槍枝」於第一次送驗時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝「非制式槍枝」），無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定；

而如「非制式槍枝」於第一次送驗時以「性能檢驗法」鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑「適用子彈」時，該局將依「動能測試法」進行試射鑑定；

惟如無「適用子彈」時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，該局將不再自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定。

而所謂之「性能檢驗法」，乃實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。

此法與美國數州及澳洲、英國等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無；

而「動能測試法」則係以「適用子彈」，裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法；

惟「非制式槍枝」之「適用子彈」均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險（96年迄97年6月已有多人受傷案例）且亦未見有明確之法令依據。

以上可見內政部警政署刑事警察局104年4月1日刑鑑字第0000000000號函暨所附該局槍枝殺傷力鑑定說明1份在卷可參（見原審卷第60頁至第63頁）。

蓋殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，固有司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二 )字第06985號函釋。

且有關殺傷力之相關數據，美國陸軍定義係以彈丸撞擊動能達約78.6焦耳，則認足以使人喪失戰鬥能力；

另內政部警政署刑事警察局則以對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；

另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層。

從而，向來實務固多以在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳／平方公分，做為判別殺傷力之標準。

惟查，前揭函釋並未限定鑑定機構應以何種方式進行鑑定判別；

且有關非制式槍枝於鑑定過程中，因槍枝穩定性不夠，造成鑑識人員因而受傷等情，尚非罕見；

再非制式槍枝如欲進行試射，復需耗費相當人力物力量身訂製適用子彈，因而，如何以最安全及符合成本效益之鑑定方式，來正確判別非制式槍枝是否具有在最具威力的適當距離，彈丸足以穿入人體皮肉層之動能，本即係專業鑑定機關所應研究及追求者。

從而，鑑定機關如係自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定，固係判斷殺傷力之判別標準之一，惟倘鑑定機關憑藉其等之專業知能，以其累積多年鑑定經驗及驗證後，改以其他之鑑定方式予以判別非制式手槍是否在最具威力的適當距離，彈丸足以穿入人體皮肉層之動能，亦應非法之所禁。

故如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，若其鑑定確實、完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院102年度臺上字第1845號、104年度臺上字第862號判決亦同此見解）。

從而，本案之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局係我國槍枝鑑驗專業機關，該鑑定機關既已詳述該局近年來參考國外及該局歷年來之鑑定經驗，就有關非制式槍枝之殺傷力鑑定所採用之鑑定標準及流程，且鑑定報告亦係經鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定，鑑識人員復於原審具結後詳述鑑定過程，尚難僅因扣案槍枝未經以動能測試法進行鑑定，即認前揭鑑定報告及意見均不足採。

是聲請意旨以原審法院未就本案扣案槍枝施以動能測試法等語，於原審審理時已予以爭執，雖經原審法院排除不採，惟經原確定判決說明不採之理由在案，有該判決書（見原審判決書第5頁至第8頁）在卷可憑。

四、綜上所述，原確定判決認聲請人所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏槍枝罪，並已詳敘其所憑證據及認定之理由，且已就相關事證詳加調查論列，復綜合相關證人之證述、鑑定報告書及卷附相關物證，均已經原確定判決加以調查，並本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由至詳。

本件聲請人所執上揭聲請再審之理由，核係對於原確定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原審判決前業已提出，嗣經原確定判決審酌並詳加說明取捨之理由，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。

況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，率而以此指摘原確定判決不當而聲請再審，是聲請人此部分所指，與前開聲請再審之要件不合。

是聲請人聲請意旨，並無可採，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日