臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,聲,1126,20150812,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲字第1126號
聲明異議人
即受刑人 李東昇
上列聲明異議人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（104 年執更字第1973號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議人即受刑人李東昇（下稱受刑人）聲明異議意旨略以：㈠、臺灣臺中地方法院檢察署以104 年度執字第5119號指揮書指揮受刑人應在監執行勞役，至其簽發104 年度執更字第1973號變更執行指揮書乙案之期間，受刑人從未以書面方式請求臺灣臺中地方法院檢察署執行科聲請數罪併罰更定應執行刑。

詎該檢察官竟未徵得受刑人同意，擅自憑己意向法院聲請更定應執行刑，致使受刑人向臺灣臺中地方法院檢察署執行科聲請易服社會勞動時，因不合檢察機關辦理社會勞動作業要點（八）5 之「數罪並罰，有四罪以上，因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之規定，足見該檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當，致受刑人蒙受重大不利益等情形。

㈡、按中央法規標準法第11條規定「命令不得抵觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得抵觸上級機關之命令」，又刑法第41條第8項規定「數罪並罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」。

臺灣臺中地方法院檢察署執行科檢察官不准聲請人於民國104 年5 月25日及7 月6 日聲請就104 年度執字第5119號應執行有期徒刑8 月及104 年度執更字第1973號有期徒刑1年1 月案件聲請易服社會勞動，並以檢察機關辦理社會勞動作業要點（八）5 之規定駁回受刑人之聲請，顯有違背中央法規標準法及刑法之規定。

㈢、臺灣臺中地方法院檢察署104 年度執緝字第369 號指揮書於104 年4 月18日已執行期滿，詎臺灣臺中地方法院檢察署未以合法程序指揮臺灣臺中地方法院檢察署104 年度執字第5119號指揮書執行，竟令臺中監獄臺中分監強行羈押受刑人，未依法釋放受刑人，於104年4 月21日提審受刑人時，亦未依法以執行指揮書合法接續執行，復未當庭釋放受刑人，顯有侵害受刑人憲法保障之權益。

綜上所陳，臺灣臺中地方法院檢察署執行科檢察官多次未合法指揮，執行程式有司法不公之情形，為此依法提出聲明異議等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固定有明文。

惟對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。

而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當，致受刑人蒙受重大不利益等情形而言（最高法院100 年度台抗字第662 號、103 年度台抗字第97號裁定意旨參照）。

又按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；

裁判之執行，由為裁判法院之檢察官以指揮書附具裁判書為之，刑事訴訟法第456條前段、第457條第1項、第458條定有明文。

故裁判一經確定，除該確定判決或定執行刑之確定裁定，有違法情事，經非常上訴或再審程序予以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官即應據以執行（最高法院102 年度台抗字第267 號裁判意旨參照）。

是檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院100 年度台抗字第936 號裁定、95年度台抗字第486 號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠本件受刑人前因偽造文書、違背安全駕駛致交通危險等罪（共2 罪），先後經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑4 月、3 月確定，因符合數罪併罰要件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院以103 年度聲字第953 號裁定定其應執行刑為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日確定在案（下稱第一案），嗣於103 年9 月3 日經同署檢察官以103 年執更字第2597號指揮執行易科罰金執行完畢等情，有本院依職權查詢列印之上開臺灣臺中地方法院定刑裁定（見本院卷第38頁）、受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

㈡又受刑人另因偽造文書等案件，經本院於103 年11月18日以103 年度上訴字第924 號判決分別就其所犯共同行使偽造私文書罪5 罪部分判處有期徒刑3 月（4 次）、4 月（1 次），應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；

共同詐欺得利罪4 罪部分判處拘役15日（3 次）、30日（1 次），應執行拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日等情，有本院上開判決（見本院卷第39頁至第43頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

受刑人雖不服上開判決提起上訴，惟因所犯詐欺得利罪部分係不得上訴第三審之案件，故該案於本院103 年11月18日宣判當日即告確定。

是臺中地檢署檢察官簽發104 年執緝度字第369 號執行指揮書，就受刑人已確定之詐欺得利罪應執行拘役40日部分先予執行，刑期起算日為104 年3 月10日，執行期滿日為104年4 月18日。

嗣受刑人所犯行使偽造私文書罪部分，經最高法院於104 年3 月18日以104 年度台上字第691 號判決駁回上訴而告確定（下稱第二案）。

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據此於104 年4 月14日簽發104 年執度字第5119號執行指揮書，執行偽造文書罪應執行有期徒刑8 月部分，刑期起算時間為104 年4 月19日，執行期滿日為104 年12月18日，接續前開104 年執緝度字第369 號指揮書後執行，有前開最高法院判決及臺灣臺中地方院檢察署檢察官104 年執度字第5119號執行指揮書影本（見本院卷第43頁反面）在卷可稽。

㈢嗣臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官因認受刑人上揭所犯第一案（共2 罪）及第二案（共5 罪）之各罪，符合數罪併罰要件，再向本院聲請定其應執行之刑，本院審核後認聲請為正當，於104 年5 月18日以104 年度聲字第644 號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月，如易科罰金，以1000元折算1 日。

受刑人隨後於同年月25日向監所長官具狀聲請就104 年執字第5119號執行指揮書，應執行有期徒刑8 月案件，聲請檢察官改以易服社會勞動。

惟臺灣臺中地方法院檢察署檢察官嗣以104 年5 月29日中檢秀執度104 執聲他1422字第054828號函，於主旨載明：「台端就本署104 年執字第5119號應執行有期徒刑8 月案件聲請易服社會勞動，經檢察官審核後，依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點五（八）5 之規定：『數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。』

應認不執行原宣告刑難收矯正之效，不准予易服社會勞動」等語，回覆受刑人不准其易服社會勞動之命令，駁回受刑人上開聲請。

受刑人不服檢察官上開命令，乃又於104 年7 月6 日向監所長官具狀聲請就104 年執更字第1808號執行指揮書，應執行有期徒刑8 月案件，聲請檢察官改以易服社會勞動。

惟臺灣臺中地方法院檢察署檢察官嗣以104年5 月29日中檢秀執度104 執聲他1422字第054828號函，於主旨載明：「台端就本署104 年執字第5119號應執行有期徒刑8 月案件聲請易服社會勞動，經檢察官審核後，依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點五（八）5 之規定：『數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。』

應認不執行原宣告刑難收矯正之效，不准予易服社會勞動」等語，回覆受刑人不准其易服社會勞動之命令，駁回受刑人上開聲請，而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官俟本院上開定刑裁定確定（確定日104 年5 月27日）後，於104 年6 月10日依據本院上開定刑確定裁定，重新換發該署104 年執更度字第1973號執行指揮書，於備註欄上註明：「3.本件係本署103年執更字第2597號、104 年執字第5119號二案定刑後更換指揮書，註銷本署104 年執度字第5119號指揮書，該依本件指揮書執行，原判決均沿用」等語，指揮受刑人仍應在監執行本院上開定刑裁定所定之應執行刑有期徒刑1 年1 月，受刑人並於104 年6 月22日收受前揭檢察官重新換發之該署104年執更度字第1973號執行指揮書等情，有本院依職權查詢列印之上開本院定刑裁定、受刑人提出之「聲請狀」影本、臺灣臺中地方法院檢察署中檢秀執度104 執聲他1422字第054828號函影本、同署檢察官104 年執更度字第1973號執行指揮書及送達證書影本（見本院卷第47頁至第51頁），以及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表分別在卷可按。

㈣綜上，本件受刑人原對臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年執字第5119號、103 年度執緝字第369 號執行指揮書聲明異議，經法院駁回，而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官復將該署103 年執更字第2597號、104 年執字第5119號二案定刑後更換指揮書為該署104 年執更字第1973號執行指揮書，並註銷該署104 年執字第5119號指揮書，是本件受刑人聲明異議之客體乃臺灣臺中地方法院檢察署檢察官重新換發之該署104 年執更字第1973號執行指揮書乙情，堪以認定。

六、本院查：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官之執行指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

此所稱「檢察官執行之指揮不當」者，係指執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。

故聲明異議之對象應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之科刑裁判。

又「一事不再理」為程序法之共通原則，該項原則旨在維持法之安定性，故禁止當事人就已經實體裁判之事項，再以同一理由漫事爭執。

又確定之裁定，如其內容為關於實體之事項，而以裁定行者，諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等裁定，均與實體判決具有同等效力，除得為非常上訴之對象外，亦有前述「一事不再理」原則之適用。

準此以觀，刑事訴訟法有關聲明異議及聲明疑義之裁定，雖未就此特別規定，然在解釋上仍應有上述原則之適用；

且此項原則之適用，當非專指准許聲請之實體裁定而言，就該等事項之聲請予以實體上駁回之裁定，亦應有所適用，此見諸實體判決中，有罪、無罪判決均有該原則之適用自明（最高法院103 年度台抗字第318 號、102 年度台抗字第700 號裁定意旨參照）。

本件受刑人以「臺灣臺中地方法院檢察署104 年度執緝字第369 號指揮書於104 年4 月18日已執行期滿，詎臺灣臺中地方法院檢察署未以合法程序指揮臺灣臺中地方法院檢察署104 年度執字第5119號指揮書執行，竟令臺中監獄臺中分監強行羈押受刑人，未依法釋放受刑人，於104 年4 月21日提審受刑人時，亦未依法以執行指揮書合法接續執行，復未當庭釋放受刑人，顯有侵害受刑人憲法保障之權益」為由，向本院聲明異議，經本院以「受刑人上開所犯詐欺得利罪與行使偽造私文書罪既係先後分別經判決確定，且彼此各自獨立，並無不可分割之關係，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依據上揭確定裁判分別核發104 年執緝度字第369 號、104 年執字第5119號執行指揮書之執行，自難認有何「執行之指揮違法」或「執行之方法不當」之情形」為由，以104年度聲字第662 號裁定駁回受刑人之聲明異議，今受刑人再以同一事由向本院聲明異議，自有違一事不再理之原則，其此部分之聲明異議自不合法。

㈡又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1項、第2項定有明文。

本件受刑人所犯如本院104 年度聲字第644 號裁定所示之偽造文書、違背安全駕駛致交通危險罪，均為得易科罰金及得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項前段規定，檢察官本得聲請法院定應執行刑，無庸得受刑人之同意。

且聲請定應執行刑乃屬檢察官之職權，數案件若符合數罪並罰之要件，檢察官依法即應聲請法院裁定定應執行刑，定應執行刑乃屬檢察官向法院聲請更定執行之問題，與檢察官指揮執行是否違法或執行方法有無不當之判斷無涉，則受刑人如係對於定執行刑之數罪是否同意合併定應執行刑與否提出爭執，並非對於檢察官之指揮執行「聲明異議」，準此，受刑人據此爭執檢察官未經其同意任意合併定應執行刑，而指摘其執行指揮有所不當，顯然有誤。

㈢受刑人於104 年5 月25日向監所長官具狀聲請就104 年執字第5119號執行指揮書，應執行有期徒刑8 月案件，聲請檢察官改以易服社會勞動。

惟臺灣臺中地方法院檢察署檢察官嗣以104 年5 月29日中檢秀執度104 執聲他1422字第054828號函，於主旨載明：「台端就本署104 年執字第5119號應執行有期徒刑8 月案件聲請易服社會勞動，經檢察官審核後，依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點五（八）5 之規定：『數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。

』應認不執行原宣告刑難收矯正之效，不准予易服社會勞動」等語，回覆受刑人不准其易服社會勞動之命令，駁回受刑人上開聲請。

受刑人又於104 年7 月6 日向監所長官具狀聲請就104 年執更字第1973號執行指揮書，應執行有期徒刑1年1 月案件，聲請檢察官改以易服社會勞動。

惟臺灣臺中地方法院檢察署檢察官嗣以104 年7 月14日中檢秀執度104 執聲他1808字第054828號函，於主旨載明：「台端就本署104年執更字第1973號應執行有期徒刑1 年1 月案件聲請易服社會勞動，台端前已於104 年5 月25日具狀聲請，經檢察官審核後駁回在案，其說明二則載明：本署前業已函覆台端本件依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點五（八）5 之規定：『數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。』

應認不執行原宣告刑難收矯正之效，不准予易服社會勞動」等語，回覆受刑人不准其易服社會勞動之命令，駁回受刑人上開聲請等情，有臺灣臺中地方法院檢察署104 年7 月14日中檢秀執度104 執聲他1808字第071095號函及104 年5月29日中檢秀執度104 執聲他1422字第054828號函各1 紙在卷可憑（見本院卷第18頁、第19頁）。

惟按刑法第41條修正增加社會勞動之規定，係於98年1 月21日公布，於同年9 月1 日施行。

刑法第41條第4項所謂「因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者」之不准易服社會勞動之規定，係屬不確定之法律概念。

法務部為因應其所屬各地方法院檢察署即將面臨的大量易服社會勞動聲請案件，及為求建立客觀、統一之裁量判斷標準，法務部因而於98年7 月6 日法檢字第0000000000號函頒之「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」作為執行檢察官於審核受刑人是否構成刑法第41條第4項「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之裁量判斷標準，觀其性質乃屬裁量性行政規則，具有間接對外生效之作用，如具體個案無其他特殊情狀，即應依上開作業要點作為審查是否准駁受刑人聲請易服社會勞動之裁量依據，若無正當理由違背，則可構成裁量瑕疵。

而其中作業要點第5條第8項第5 點之規定，數罪併罰，有4 罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，其情狀均非輕微，實難謂有牴觸刑法第41條第4項之情事。

再者，查本件受刑人正值青壯之年，不思以正當途徑掙取金錢，竟冒用被害人陳家鑫（原名陳偉立）名義申辦門號及所搭配之專案，詐得SIM 卡、手機及無限網卡等物，又恣意使用門號詐取通訊服務及免納通訊費用之財產上不法利益，破壞社會交易機能，並使被害人蒙受信用評價減損及受追償之風險，其所犯5 件偽造文書及1 件違背安全駕駛致交通危險犯行，確有「如不執行原宣告之刑，即難收矯正之效及難以維持法秩序」之情事。

是檢察官經審酌上情並認受刑人亦無其他特殊情況，而依前揭作業要點第5條第8項第5 點，認受刑人符合刑法第41條第4項之規定，駁回受刑人易服社會勞動聲請之裁量，尚難謂有何逾越法律授權或違法之瑕疵可言，是據以否准受刑人之聲請，並無不當。

㈣綜上，本件聲明異議並無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日