臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,軍上易,1,20150806,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度軍上易字第1號
上 訴 人
即 被 告 蔡靜蕙
選任辯護人 高志明律師
上 訴 人
即 被 告 吳豐全
選任辯護人 楊淑琍律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院103年度軍易字第9號，中華民國104年2月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5289號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、吳豐全自民國(下同)97年12月2日起，在海軍二六一戰隊(基地位於宜蘭縣蘇澳鎮)擔任馬公軍艦信號中士，為志願役現役軍人，其為李冠儀之夫(於102年4月12日結婚)，於婚姻關係存續中為有配偶之人。

吳豐全於102年9月25日，透過「戀戀小站」交友網站，認識於新竹市就讀玄奘大學之蔡靜蕙(已滿18歲)，雙方透過該交友網站交往月餘後，於同年11月間某日見面，吳豐全即坦承其為有配偶之人，而蔡靜蕙明知吳豐全為有配偶之人，仍於同年11月18日晚上(吳豐全該日19時至24時放假)與吳豐全正式交往成為男女朋友。

嗣吳豐全為慶祝雙方交往1個月，趁其於102年12月13日17時至19日24 時之輪休期間，搭車前往新竹市火車站附近之某賓館投宿，而於休假期間與蔡靜蕙一同玩樂，吳豐全、蔡靜蕙並分別基於通姦、相姦之犯意，於同年12月17日(起訴書認係12月16日起迄同年月27日22時49分間)某時，在吳豐全下榻之新竹市某賓館內，為性交之通姦、相姦行為1次。

二、嗣李冠儀於102年12月25日某時，於家中使用電腦時，因吳豐全使用之電腦版LINE通訊軟體自動登入並顯示視窗，乃瀏覽而發現吳豐全與蔡靜蕙2人於LINE通訊軟體之對話紀錄中，存有關於發生性交行為之對話及渠等上半身赤裸之照片，而查知上情。

三、案經李冠儀訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：按刑事訴訟法第1條第2項規定，現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。

而軍事審判法業經立法院於102年8月13日修正通過，並經總統於同年8月13日以華總一義字第00000000000號令公布修正軍事審判法第1條、第34條、第237條條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布後第3日即同年8月15日生效。

軍事審判法第1條原規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。

非現役軍人不受軍事審判。

但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」

，修正後規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

非現役軍人不受軍事審判。」

，查上訴人即被告(下稱被告)吳豐全為志願役軍人，自97年12月2日起，在海軍二六一戰隊擔任馬公軍艦信號中士，為志願役現役軍人等情，有國防部海軍司令部人事軍務處103年7月1日國海人勤字第0000000000號函、海軍二六一戰隊103年7月4日海六一修字第0000000000號書函附卷可參(見偵卷第33至36頁)，而現今並非戰時，且其本案所犯之刑法第239條之通姦罪亦非陸海空軍刑法或其特別法之罪，依上開規定，本院對被告吳豐全自有審判權，應由本院依刑事訴訟法之規定加以審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白(性質上屬被告審判外之自白)或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力(最高法院101年度台上字第3561號、99年度台上字第3168號、97年度台上字第734號等判決可資參照)。

是以，私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用。

又夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。

因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為。

被告吳豐全、蔡靜蕙2人之辯護人固均於原審主張：告訴人所提出之LINE對話紀錄及照片，是告訴人自行在電腦複製列印，並無證據能力(於本院則只爭執證明力)等語。

然查：⒈證人即告訴人李冠儀於原審審理時證稱：102年12月25日伊在家裡使用電腦時，一打開電腦就發現吳豐全和蔡靜蕙在LINE上面的對話和合照，女方在對話中還一直叫吳豐全與伊離婚，要他想辦法惹伊生氣，讓吳豐全可以告伊，當時伊是使用伊和吳豐全共用的電腦要上網，結果伊打開電腦，該LINE的畫面就自動跳出來，伊不知道吳豐全的帳號、密碼，但他的LINE一開機就自動跳出來，伊看見該資料後就存在伊的隨身碟內，吳豐全並不知道伊有儲存資料，後來吳豐全改了帳號、密碼，該電腦就無法自動登入，再開機就看不見了等語(見原審卷第88頁背面至第90頁)，本院審酌行動裝置版之LINE通訊軟體確可設定「允許自其他裝置登入」功能，於開啟設定後即可登入電腦版之LINE，且電腦版LINE將同步伺服器內之行動裝置版對話內容，此為本院職務上所已知，是以，告訴人所稱開啟電腦後，就會自動登入到被告吳豐全之電腦版LINE等詞，當屬可能。

⒉再者，本案告訴人李冠儀既係在單純使用伊與被告吳豐全共用之家中電腦過程中，無意中查知上開LINE通訊對話紀錄、照片，為圖日後之舉證，而將之列印存檔，目的係為蒐集被告2人通姦、相姦之證據，作為訴訟上使用，非屬「無故」，亦非出於不法之目的。

而被告吳豐全、蔡靜蕙2人於原審均供承：其等有看過卷附的LINE對話，確實是其等之對話沒錯等語(見原審卷第61頁、第71頁)，本案既查無證據足徵告訴人係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通訊保障及監察法及刑法第315條之1之規定取得上開證據，則上開證據尚無「證據排除原則」之適用，應認有證據能力。

(二)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。

三、訊據被告吳豐全、蔡靜蕙2人均否認有何通姦、相姦之行為，被告吳豐全辯稱：其未曾與蔡靜蕙發生性行為，其等只是上半身赤裸拍該張照片，至於LINE的對話是其用手機和蔡靜蕙聊天的內容沒錯，阿轉就是其的暱稱，但關於性行為方面的對話也只是純粹講講而已；

被告蔡靜蕙則辯稱：伊跟吳豐全交往過程中，雖然知道他有太太，但是他說會和他太太離婚，所以就繼續交往，但伊等交往過程中沒有發生性行為，因為怕有小孩，所以伊不敢發生性行為，對話中的性行為只是性幻想云云。

惟查：

(一)被告吳豐全與告訴人李冠儀於102年4月12日結婚成為夫妻，有告訴人之戶口名簿影本在卷可稽(見偵卷第7-3頁)，而被告吳豐全與蔡靜蕙於102年9月間透過戀戀小站網站認識後，被告吳豐全雖於同年11月間即向被告蔡靜蕙坦承為有配偶之人，惟渠等仍執意於同年11月18日正式交為成為男女朋友；

而被告吳豐全於海軍二六一戰隊之擔任軍艦信號中士，其於102年12月13日17時至同年月19日24時輪休，於離營後立即前往新竹市火車站附近之某賓館投宿，而於休假期間與就讀新竹市玄奘大學之被告蔡靜蕙一同玩樂，雙方並合影拍照慶祝交往1個月等情，業經被告2人供承在卷(見警卷第4至7頁、偵卷第26頁背面至第27頁、原審卷第60頁、第92頁反面至第93頁)，復有海軍二六一戰隊103年7月4日海六一修字第0000000000號書函暨所檢附之被告吳豐全休假記錄卡(見偵卷第34至36頁)、被告2人合照之照片(見偵卷第8至11頁)附卷可參，且被告吳豐全於102年12月25日11 時11分與被告蔡靜蕙之LINE對話中，亦明確表示：「阿轉(即被告吳豐全，下同)：沒騙妳。

雖然說一開始我隱瞞我有老婆的身分。

但是我只是怕妳離開我。

第一次跟妳見面之後我就想跟妳老實說了。

但很怕不能再見面。

但我還是說了。」

等語(見偵卷第16、17頁)，是此部分事實均堪以認定。

(二)按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許(最高法院84 44年度台上字第702號、27年滬上字第64號判例意旨參照)。

而男女床第之私，原屬隱密私諱之事，舉凡男女私通者，欲期「捉姦在床」，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之。

經查：⒈觀諸被告2人於102年12月17日22時49分之LINE對話內容，被告吳豐全傳送照片1張予被告蔡靜蕙，以該照片內容觀之，被告2人上半身赤裸側躺且臉部相依，被告吳豐全以左手環抱被告蔡靜蕙，並以左手掌揉壓被告蔡靜蕙之乳房(見偵卷第46頁)，而被告吳豐全於原審審理時供稱：該張照片是其於102年12月17日當日在旅館拍攝後，再傳送給蔡靜蕙等語(見原審卷第93頁)，足認被告2人於102年12月17日某時於新竹市之某賓館內確有肉體之極親密互動。

⒉另被告吳豐全、蔡靜蕙2人於原審均供承：其等有看過卷附的LINE對話，確實是其等之對話沒錯等語(見原審卷第61頁、第71頁)，足認告訴人所提出卷附LINE之對話內容，確為被告吳豐全與蔡靜蕙2人之對話無誤。

再核被告吳豐全、蔡靜蕙自102年12月19日至同年月30日LINE之對話內容，其2人有如下之對話：①102年12月19日20時54分至21時8 分：「…阿轉：聊天紀錄記得要刪阿轉：有影片在蔡靜蕙：老公阿轉：？？蔡靜蕙：影片跟照片可以刪掉嗎蔡靜蕙：我會擔心阿轉：我剛剛上車就刪了蔡靜蕙：你不是想留阿轉：我知道妳擔心啊蔡靜蕙：恩...蔡靜蕙：謝謝阿轉：不會噢妳有刪聊天紀錄了嗎？蔡靜蕙：現在刪阿轉：嗯阿轉：刪好跟我說蔡靜蕙：刪好了阿轉：好阿轉：檢查一下照片吧。

檢查完再刪一次聊天紀錄蔡靜蕙：恩蔡靜蕙：這次沒有不能看的照片…」(見偵卷第54至57頁)②102年12月23日20時19分至20時21分：「…蔡靜蕙：老公遲到了喔蔡靜蕙：慢了19分蔡靜蕙：哈哈阿轉：好多人耶阿轉：> <蔡靜蕙：哈蔡靜蕙：不管蔡靜蕙：就是遲到喔阿轉：那老婆要怎麼懲罰我呢蔡靜蕙：咬熱狗阿轉：不能咬！蔡靜蕙：舔呢蔡靜蕙：哈哈阿轉：可以舔可以含蔡靜蕙：濕濕喔…」(見偵卷第12至15頁)③102年12月25日11時41分至12時6分：「…阿轉：下課了嗎？蔡靜蕙：還沒蔡靜蕙：你不去睡一下嗎阿轉：我在辦公室休息。

跟老婆嗯愛怎麼樣都不會累蔡靜蕙：那你先睡！起床再跟我說阿轉：我還沒要睡等妳下課蔡靜蕙：等我下課幹嘛阿轉：聊天啊蔡靜蕙：喔喔阿轉：想妳餒蔡靜蕙：我也是阿阿轉：那我等妳聊天吧阿轉：愛妳蔡靜蕙：明年的聖誕我們要好好過喔阿轉：好噢^^還有情人節還有紀念日還有我們的生日蔡靜蕙：好多喔蔡靜蕙：開心阿轉：現在開始我想一個月也花一萬就好。

我要為未來做打算了。

每個月都要努力存錢蔡靜蕙：恩！我們一起加油！阿轉：好一起加油^^蔡靜蕙：老公，我好擔心...很怕有baby阿轉：我問過的人都說不會有。

蔡靜蕙：你問誰阿蔡靜蕙：你都跟別人說我們有那個喔！？蔡靜蕙：好害羞喔阿轉：同事。

一個人而已。

其他人我都沒有說是我自己要問的。

蔡靜蕙：喔阿轉：怎麼了？？阿轉：寶貝生氣嗎？蔡靜蕙：不會啦阿轉：噢噢蔡靜蕙：害羞而已蔡靜蕙：哈哈阿轉：哈哈阿轉：老公愛妳蔡靜蕙：饅頭還有再說什麼嗎蔡靜蕙：愛你阿轉：沒有欸阿轉：什麼都沒提蔡靜蕙：恩阿轉：老婆妳很想讓饅頭看我們做愛噢？蔡靜蕙：當然沒有阿蔡靜蕙：你要我給他看嗎阿轉：噢噢阿轉：No阿轉：我要保護我老婆！阿轉：不能讓別人看只有我能看蔡靜蕙：你捨得讓你老婆給別人看喔阿轉：只有我可以抱可以摸可以摟腰可以牽手可以親嘴可以愛愛。

其他人都不行蔡靜蕙：哈哈！當然囉，這些都是老公的專屬權利囉蔡靜蕙：愛你阿轉：別人只能聊天阿轉：哈哈愛妳阿轉：啾咪…」(見偵卷第16至21頁)④102年12月29日9時58分至10時23分： 「…阿轉：老婆mc來了嗎？蔡靜蕙：還沒耶蔡靜蕙：擔心～阿轉：我也擔心。

…」(見偵卷第151至152頁)⑤102 年12月30日18時45分至18時48分： 「…阿轉：妳月經來了嗎蔡靜蕙：沒有蔡靜蕙：不用擔心，我自己會處理阿轉：怎麼處理？蔡靜蕙：你忘了嗎？你不在的時候我很厲害的(wink)蔡靜蕙：別擔心了！沒事的…」(見偵卷第170 頁)綜觀上開對話紀錄，被告2人已明顯談論渠等在被告吳豐全前揭休假期間發生做愛之行為，並因而拍攝一連串之親密照片、影片，且被告2人因擔心導致被告蔡靜蕙受孕，遂由被告吳豐全出面詢問其同事因性交導致懷孕之機率，被告2人復一再談及被告蔡靜蕙之生理期遲延等情事，足徵渠等所稱之「做愛」為雙方性器接合之性交行為無訛。

再參以被告2人拍攝上開赤裸照片之時間、地點為102年12月17日於新竹市之某賓館乙節，業如前述，是被告2人於102年12月17日某時於新竹市之某賓館，確曾發生性交行為1次，殆無疑義，起訴書認被告2人發生性行為係在102年12月16日起迄同年月27日22時49分間，在時間上過於籠統，應予確認為102年12月17日某時，始屬合理。

3.至被告吳豐全之辯護人雖主張被告2人若確有為生殖器接合之行為，豈有可能於性交後相隔12日，即談及被告蔡靜蕙生理期遲延情事，而謂其等間並無性交行為等語。

被告吳豐全、蔡靜蕙2人亦均辯稱：LINE對話中關於性行為的對話純粹講講，是性幻想等語。

然衡以一般女子受孕之安全期為：下次月經來潮日前之10天內；

危險期為：下次月經來潮日前的第11天到19天之間。

被告吳豐全與被告蔡靜蕙於102年12月17日發生性交行為後，被告蔡靜蕙如未於10天內即102年12月27日月經來潮，當可認定其等為性交之日屬於被告蔡靜蕙之受孕危險期，則被告吳豐全於性交後之第12、13日即102年12月29、30日，接續詢問被告蔡靜蕙之月經是否來潮，自係擔心被告蔡靜蕙是否懷孕。

若其等間並確無性交行為，被告吳豐全根本無須在意被告蔡靜蕙何時月經來潮，而接續詢問被告蔡靜蕙此等私密之問題。

被告吳豐全亦無須向同事詢問是否可能導致懷孕？被告2人又何以於對話中對於被告蔡靜蕙之生理期遲延乙事表示憂心忡忡？故辯護人此部分所辯，及被告2人辯稱其等對話僅係性幻想云云，與人類之經驗法則有違，均無從採信。

4.又被告吳豐全於警詢及檢察官偵查中辯稱：蔡靜蕙在102年12 月25日的對話中表示怕有baby，是因為她和前男友發生性行為，問其會不會懷孕云云(見警卷第4頁背面至第5頁、偵卷第27頁)，惟被告蔡靜蕙則於檢察官偵查中辯稱：102年12月25日的對話談到怕有小孩，是因為他想要做愛，但是伊怕云云(偵卷第27頁)，被告2人既為親密情侶，竟對同段對話內容有全然相異之矛盾解釋，渠等辯詞是否可信，更屬可疑。

況且，被告蔡靜蕙於原審103年10月23日審理時先辯稱：「因為怕有小孩，所以我不敢發生性行為」云云(見原審卷第61頁)，嗣於原審104年1月29日審理時復改口辯稱：「我念大一的時候(曾與前男友發生過性關係)，我跟吳豐全認識後，也有和前男友發生過性關係，...是在高雄85大樓發生性關係」云云(見原審卷第93頁背面至第94頁)，益徵被告蔡靜蕙乃因應偵查、審理之進行，而為前後差異甚殊之供詞，其所為之前開辯詞，毫無可採。

5.再者，觀之被告吳豐全、蔡靜蕙2人於談論被告蔡靜蕙與其他男性之互動情形時，渠等有如下對話：①102年12月25日8時52分至9時7分 「…阿轉：蛤。

那妳愛土豆嗎？蔡靜蕙：是地瓜！蔡靜蕙：人家他今天會給我卡片跟糖果喔阿轉：不要不愛我啦。

阿轉：糖果留給我吃。

卡片用碎紙機碎掉阿轉：老公很會吃醋噢！！蔡靜蕙：他摟我腰你都不生氣了阿轉：哼我氣的要死阿轉：但我怕妳覺得我小提大作啊阿轉：我怎麼可以忍受一顆土豆摟我老婆的腰。

但是我愛妳我怕妳覺得小提大作所以我忍了。

我覺得我應該讓妳知道我不開心的。

只是不能用太強硬的態度。

蔡靜蕙：你昨天的聲音聽起來還好阿阿轉：我覺得忍受到最後女生都會覺得是我變了。

為什麼一開始可以但是最後不行。

蔡靜蕙：沒生氣的感覺阿轉：因為我忍住了。

我心裡面非常吃醋。

兩加侖這麼多！蔡靜蕙：誇張蔡靜蕙：只是跳舞需要蔡靜蕙：我可以教你阿蔡靜蕙：我也是昨天才學的阿轉：我知道。

只是跳舞需要。

教我怎麼摟腰嗎？阿轉：那我們會不會一直踩到對方的腳阿轉：哈哈蔡靜蕙：恩！你也應該學怎麼摟腰蔡靜蕙：你都不摟我腰阿轉：呃……阿轉：妳會不開心我叫他土豆嗎？蔡靜蕙：他是地瓜啦阿轉：我知道他是地瓜啊阿轉：但是我想私底下叫他土豆蔡靜蕙：哈蔡靜蕙：隨便你阿轉：因為他摟我老婆的腰我連地瓜都不讓他當。

只能當小小顆的土豆阿轉：而且他居然還要送妳卡片跟糖果蔡靜蕙：我們單純直屬關係喔阿轉：那我可以看看他給妳的卡片嗎？再他給妳之後。

蔡靜蕙：可以…」(見偵卷第117至119頁)②102年12月25日10時32分至10時46分： 「…蔡靜蕙：他傳一些祝福我的話，然後說要當我哥，以後有問題 就回台中，他給我靠阿轉：什麼祝福我的話阿轉：妳蔡靜蕙：要幸福喔！好好把握幸福蔡靜蕙：之類的阿轉：所以林為志也喜歡妳？蔡靜蕙：沒有阿阿轉：不是說好了以後不刪嗎？阿轉：怎麼還刪掉蔡靜蕙：你都亂想蔡靜蕙：順手刪掉而已阿阿轉：他應該對妳有好感吧只是妳沒有感覺到蔡靜蕙：你知道我有刪記錄的習慣齁阿轉：我想說說我的看法可以嗎？蔡靜蕙：不管誰對我有什麼感覺，我的心只在你那裡蔡靜蕙：說阿阿轉：寶貝其實有妳這句話我就夠了。

但是我常常不安全感在作祟。

我我知道妳喜歡交友我也沒有要刻意阻止妳。

但妳做到讓我放心就好了。

我的感覺是一個男生會對一個女生說我做妳哥有事情找我。

這就是有好感的。

不然他有認識一個女生要一個女生做他妹妹吧。

蔡靜蕙：北鼻，我們是不是還不夠信任對方，還是太怕失去 對方，為什麼我們這麼相愛卻那麼沒安全感蔡靜蕙：就像我之前說的，我喜歡交朋友，但朋友之間的界 線我很清楚！不會越矩，我知道我現在是有男朋友 的人，應該更注意自己的行為！我的心、注意力， 只放在你身上阿轉：我們就是太怕失去對方了。

既然我們都這麼害怕失去對方那我們是不是都做到讓對方放心這樣。

阿轉：我相信妳有把朋友和男朋友分的清楚。

可是不知道為什麼還是擔心。

害怕失去…」(見偵卷第122至123頁)③102年12月26日10時52分「…阿轉：寶貝我真的不喜歡妳跟前男友有任何聯絡。

我可以為了妳斷絕所有噯昧。

我也希望妳能做到。

我不是說妳跟他曖昧。

我指的是別讓他感覺他還有挽回妳的機會。

或許因為我是個大醋桶，所以就連他打電話祝妳聖誕快樂，我也很反感非常。

我知道妳的心在我這裡。

但我們分隔兩地，所以更應該讓對方有更多的安全感。

我可以做到任何時候都讓妳放心要忙什麼我都可以先跟妳說主要就是要讓妳有安全感。

寶貝不好意思我嚴肅了點。

我會選擇把心裡告訴是為了不要讓日後的妳覺得為什麼一開始我可以接受而久了我變得不能接受了。

我想要的愛是連一點點被侵入的可能都沒有的。

我需要極大的安全感…」(見偵卷第128至129頁)是被告吳豐全既自承於男女交往關係中屬「大醋桶」，其於知悉綽號「土豆」之人因跳舞需要而摟住被告蔡靜蕙之腰部後，即醋勁大發要求檢視「土豆」贈送予被告蔡靜蕙之卡片，更於知悉「林為志」傳送祝福簡訊予被告蔡靜蕙後，要求被告蔡靜蕙自此不得刪除與其他男子之對話紀錄以供其檢閱，則被告吳豐全豈有可能忍受被告蔡靜蕙在其等交往期間尚與前男友發性交行為？進而更熱心詢問友人關於被告蔡靜蕙與前男友性交之方式是否可能導致懷孕？況且，被告蔡靜蕙於對話中既表示：「朋友之間的界線我很清楚！不會越矩，我知道我現在是有男朋友的人，應該更注意自己的行為！我的心、注意力，只放在你身上」等語，而被告吳豐全亦僅要求被告蔡靜蕙斷絕與前男友之「曖昧」，顯見被告吳豐全於彼時並不知悉被告蔡靜蕙與前男友間有超越一般朋友之「性關係」，被告吳豐全辯稱LINE對話中表示怕有baby，是因為被告蔡靜蕙和前男友發生性行為云云，孰人能信。

(三)綜合上述資料以觀，本案雖無當場查獲被告吳豐全、蔡靜蕙2人通、相姦在床之直接證據，然衡諸常情，男女發生性關係，本具隱密特性，非經各類情況證據判斷，幾乎無以為之，本件依上開各種直接、間接及情況證據，被告2人交情匪淺，已踰單純朋友之分際而有不正常關係存在。

復被告2人於102年12月17日某時，確有在新竹市之某賓館內，拍攝裸露上半身之親密照片，事後，被告蔡靜蕙於102年12月25日之對話中提到害怕有baby，被告吳豐全於102年12月29、30日均詢問被告蔡靜蕙月經是否已到等情，本院認2人確有於102年12月17日某時，在新竹市之某賓館內為通、相姦行為，自不得僅因缺乏捉姦在床或未當場扣得雙方使用過之保險套或同時沾有被告2人混合體液之衛生紙等直接證據，即遽行否定被告二人確有通、相姦之犯行。

(四)綜上，本案雖未取得被告吳豐全、蔡靜蕙2人性器結合之直接證據，然依前揭各項事證，相互參合，資為佐證，已堪認被告2人確有於前揭時、地有為性交之事實甚明。

被告2人前開所辯，均不足採信。

本案事證明確，被告2人之通姦、相姦犯行，均堪以認定，應依法論科。

四、按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障(司法院大法官釋字第362號、第552號解釋意旨均足參照)。

婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。

性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。

是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。

刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；

另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背(司法院大法官會議第554號解釋文參照)。

是核被告吳豐全所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，被告蔡靜蕙所為，係犯同條後段之相姦罪。

五、原審經審理結果，認為被告吳豐全、蔡靜蕙等妨害家庭之犯行，事證明確，均予以論罪科刑，適用刑法第239條、第41條第1項前段等規定，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告吳豐全明知自己為有配偶之人，竟違反夫妻互負之忠貞義務，與蔡靜蕙為通姦犯行；

被告蔡靜蕙明知吳豐全為有配偶之人，仍耽於情愛歡愉，放縱自我之感情，而為本案相姦之行為，破壞告訴人家庭和諧、穩定甚鉅，所為均深值非難，而被告蔡靜蕙於犯後除慫恿被告吳豐全儘速與告訴人離婚、減少允諾扶養被告吳豐全稚女之扶養費外，更利用其就讀法律系習得之專業知識，與被告吳豐全研析如何隱匿其等關係，進而欺瞞法律扶助基金會之律師以尋求與告訴人離婚之方式，且被告蔡靜蕙於訴訟程序中，未見提出任何彌補對告訴人造成傷害之方案，被告吳豐全雖表示願給付新臺幣(下同)30萬元及每月1萬元之稚女扶養費，惟仍一再指責告訴人之不是，犯後態度不佳，再兼衡被告2人之智識程度、犯罪動機、目的、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處有期徒刑3月之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，其認事用法核無不合，量刑亦稱妥適。

被告2人上訴意旨猶執前詞均否認犯罪，惟此依前所述，難認有理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日