臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,選上訴,801,20150826,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度選上訴字第801號
上 訴 人
即 被 告 蔡阿勇
選任辯護人 黃文進律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度選訴字第12號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度選偵字第144 號、第152 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡阿勇犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣壹拾萬元，褫奪公權肆年。

扣案之交付賄款新臺幣肆仟伍佰元沒收。

事 實

一、蔡阿勇係民國103 年彰化縣○○鄉第20屆鄉○○○○○○0○區○○○0 號候選人，為期得以於103 年11月29日舉行之鄉民代表選舉能順利當選，竟基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於103 年10月初某日、同年10月中旬某日，至謝淑敏、陳碧桃（所涉投票受賄罪部分，均經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00號、○○村○○巷00號住處，以1票新臺幣500元計算，並依交付對象戶籍內具有投票權之人數，對投票權人謝淑敏、陳碧桃分別交付2,500元、2,000元之賄賂現金，約定於上開鄉民代表選舉投票時應投票予蔡阿勇，並運用其等對同戶內具有投票權家屬之合法影響力，使同戶內不知情之具投票權家屬亦將選票投予候選人蔡阿勇。

謝淑敏、陳碧桃明知蔡阿勇所交付之上開現金係請託其與家人投票予蔡阿勇之對價，仍當場收受之，並應允其投票權將為一定之行使。

嗣經法務部調查局彰化縣調查站接獲檢舉後於103年11月1日循線查獲。

二、案經法務部調查局彰化縣調查站及彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定至明。

本院下列所引用上訴人即被告蔡阿勇（以下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見選偵字第144 號卷第27頁，原審卷第25頁、第46頁背面，本院卷第22頁背面、第44頁），核與證人謝淑敏、陳碧桃於偵訊中之證述情節相符（見選偵字第152 號卷第24頁至27頁、第30頁至第33頁），復有彰化縣選舉委員會104 年3 月16日彰選一字第0000000000號函暨所附彰化縣第20屆鄉（鎮、市）民代表選舉候選人名單及選舉人名冊影本在卷可稽（見原審卷第37頁至44頁），暨現金共計4,500 元扣案可佐。

從而，本案事證明確，被告犯行，足可認定，應予依法論科。

參、論罪之說明：

一、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，且法定刑較重，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應優先適用。

是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。

被告為達使自己當選之目的，基於單一之犯意，在特定單一之選區，在相近之時間、地點，以相同之模式向同選舉區上開有投票權之謝淑敏、陳碧桃交付賄賂，侵害同一法益，為接續犯，應論以一罪。

二、按犯公職人員選舉罷免法第99條第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，公職人員選舉罷免法第99條第5項訂有明文。

查被告於偵查中自白上開對有投票權之謝淑敏、陳碧桃交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯罪事實，應依同法第99條第5項前段規定，減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重及是否諭知附條件緩刑，暨緩刑所附條件內容，固均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。

是如關於量刑輕重及是否諭知附條件緩刑，暨緩刑所附條件內容所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。

查原審判決以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於偵查及審理中均坦承犯行，深具悔意，經此偵、審程序應知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行其刑為適當，復考量被告法治觀念薄弱，為確保其記取教訓，建立法治正確觀念，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務，暨諭知緩刑期間付保護管束。

然被告前因下咽惡性腫瘤及頭、臉、頸部淋巴結續發性、未明性惡性腫瘤，於100年7 月2 日至同年9 月15日，在彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院接受同步化學暨放射線治療，術後持續門診追蹤治療，有該院診斷證明書在卷為憑（見選偵字第152 號卷第102 頁至第103 頁）。

嗣於本院審理期間之104 年6 月27日經磁振造影追蹤發現有疑似腫瘤復發造成之吞嚥困難，導致食量減少，身體虛弱之情形，乃定於同年8 月15日再次進行手術治療，亦有被告所提彰化基督教醫院檢驗報告單、病理報告、診斷書、手術同意書、麻醉同意書、病情解釋暨入院治療計畫等文件在卷可參（見本院卷第34頁至第36頁、第48至第69頁）。

原審未及審酌被告身體健康有前述急轉直下之情狀，客觀上已難負擔200 小時義務勞務，緩刑所附條件內容，難認符合比例原則，於法自有未合。

被告提起上訴，坦認本件犯行，但以其身體狀況不佳，無力負擔200 小時之義務勞務，認原審判決緩刑所附上揭條件難認妥適，指摘原判決不當，為有理由。

是原判決既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告所為不僅扭曲實行民主政治之真意，亦嚴重影響選舉公正及社會風氣，犯後坦承認罪，態度尚佳，暨其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又被告所犯之罪，既經宣告有期徒刑之刑，應依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項之規定，對被告諭知褫奪公權4 年。

又查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而偶罹刑典，且於原審及本院均能坦認全部犯行，而具悔意，足認其經此偵、審程序及上開刑之宣告後，當應知警惕而信無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4 年，並斟酌被告上開所犯情節，高齡68歲，且罹患惡性腫瘤，身體狀況不佳，被告本人及辯護人均稱同意向國庫支付金錢作為緩刑條件（見本院卷第44頁背面、第45頁），併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應向公庫支付新臺幣10萬元。

三、按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」

此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。

但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收；

但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1 為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。

至刑事訴訟法第259條之1 雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；

但其限於供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。

況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院100 年度台上字第214 號判決要旨參照）。

經查，收受賄賂之對向共犯謝淑敏、陳碧桃等人所犯刑法第143條第1項之有投票權人收受賄賂罪，均經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，有緩起訴處分書及前案紀錄表附卷為憑（見選偵字第144 號卷第51頁，原審卷第55頁至第56頁），而其等自動繳回扣案之賄賂款項2,500 元、2000元，檢察官並未依刑事訴訟法第259條之1 規定，單獨聲請法院宣告沒收，揆諸前開說明，此部分繳回之賄賂，不問屬於犯人與否，均應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，於被告所涉犯行項下宣告沒收。

另扣案之電話簿2 本，雖為被告所有，惟無證據證明係供本案犯罪所用，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙春碧
法 官 林宜民
法 官 鍾貴堯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉雅玲

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日