臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1015,20151111,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1015號
上 訴 人
即 被 告 謝東雁
選任辯護人 林文成律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審易字第1529號中華民國104年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13896號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝東雁共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。

扣案如附表編號1至編號15所示之大陸地區中國農業銀行聯銀卡拾伍張，均沒收。

犯罪事實

一、謝東雁自民國103年4月15日起，經由真實姓名年籍均不詳綽號「阿偉」之成年男子介紹，加入真實姓名年籍料均不詳綽號「凱哥」之成年男子（年約40、50歲）所屬之詐欺集團，擔任領取詐欺所得款項（俗稱車手）之工作，負責駕駛自用小客車搭載綽號「凱哥」之成年男子前往臺中市各地之便利商店，操作店內之自動櫃員機確認並提領詐欺所得款項，而與綽號「凱哥」之成年男子及所屬詐欺集團其他成年成員，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，先由該詐欺集團成員以不詳方式，向大陸地區人民施以詐術，致大陸地區不詳被害人陷於錯誤因而受騙將不詳金額匯入該詐欺集團掌控之人頭帳戶，再由該詐欺集團成員將被害人匯入款項，層層轉帳至如附表所示之大陸地區中國農業銀行人頭帳戶，待綽號「凱哥」之成年男子掌握行騙進度後，即聯繫謝東雁或該詐欺集團之其他車手持如附表所示之中國農業銀行銀聯卡提領詐得款項，謝東雁每成功提領詐得款項1次，可從中獲得新臺幣（下同）200元之報酬。

謝東雁自103年4月15日起，與綽號「凱哥」之成年男子及該詐欺集團其他車手分持如附表所示之中國農業銀行銀聯卡15張，共前往臺中市各地之便利商店，操作店內之自動櫃員機確認並提領不詳被害人匯入如附表所示之款項，謝東雁於參與期間計獲取報酬1萬3千元。

嗣於103年5月19日18時許，為警在臺中市北屯區中清路2段與后庄路口之萊爾富便利商店內當場查獲謝東雁，並自其身上扣得現金4萬元（千元紙鈔40張，係其提領之不詳被害人匯款）及附表編號4、8號所示之中國農業銀行銀聯卡2張（另扣得與本件犯罪無關之手機1支），復經其同意搜索，另在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，再扣得其餘之中國農業銀行銀聯卡13張，綽號「凱哥」之成年男子見謝東雁落網即趁隙逃逸。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告謝東雁及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示無意見，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。

(二)至於本院所引之非供述證據部分，經查並無違法取證之情形存在，亦無依法應排除其證據能力之情形，並經本院於審理時依法踐行調查證據程序，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告謝東雁（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有大陸地區中國農業銀行銀聯卡15張、現金4萬元扣案，及員警職務報告1份、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場及查獲物品照片18張、內政部警政署刑事警察局鑑定書2份、刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局103年10月24日刑偵二二字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局104年1月5日刑偵二二字第0000000000號函、財金資訊股份有限公司104年2月9日金訊業字第0000000000號函暨所檢附如附表所示之大陸地區銀聯卡在臺灣地區ATM提款/查詢交易明細各1份在卷可稽，足徵被告謝東雁之自白與事實相符，應堪採信；

至於被告已獲取之報酬乙節，被告於警詢自承其前分別已賺得一次8000元、一次5000元共13000元，於檢察官偵查時亦自承總共已賺得１萬多元，是其於本院供稱已賺得13000元乙節，應堪採信。

(二)辯護人雖辯稱：被告參與提領之次數僅4次，原審將附表所示各次均認係被告所為，顯有不當云云。

經查，被告自承每提領一次成功獲利200元，已獲利1萬3千元等情（見偵卷第95頁正面、警卷第9頁），已如上述，則被告以如附表所示之卡提領之次數自非僅4次甚明，是辯護人此部分之所辯自無足採；

再者，按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判例意旨、92年度臺上字第3724號判決意旨可資參照）。

另按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（參考最高法院99年度臺上字第1323號判決意旨）。

查現行兩岸詐欺取財之行為方式，通常係一集團性之犯罪，該犯罪集團為逃避檢警機關查緝，大多採分工方式為之，自人頭帳戶之收購、實施詐騙、自人頭帳戶提領詐得款項、取贓、分贓等階段，乃係須由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，若欠缺其中任何一組成員之協力，均將無法達成其犯罪目的。

本案乃先由該詐欺集團成員向大陸地區人民實施詐騙，致大陸地區被害人陷於錯誤而匯款後，被告再依「凱哥」之指示提領詐欺所得等情，已如前述，其等雖未必與其他詐欺集團成員認識碰面或知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，於其等各自加入之時起，均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，揆諸前揭說明，自應就全部犯罪之結果共同負責。

是被告自其參與時起與「凱哥」及所屬詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，自應就附表所示各次自己及其他共犯所為均應負共同正犯之責，辯護人辯稱被告僅就其所領次數負責而已，而不及其他共犯所領者云云，自無足採。

(三)被告告雖自103年4月15日起至103年5月19日為警查獲時止，與綽號「凱哥」之成年男子及該詐欺集團之其他車手，分持如附表所示之中國農業銀行銀聯卡，多次前往臺中市各地之便利商店操作自動櫃員機，共提領不詳被害人遭受詐騙所匯入如附表所示之款項，然依卷內現存證據，無從特定被害人之身分，佐以被告僅負責提領部分款項，亦難僅憑提款次數或金額，據以估算實際遭受詐騙匯款之被害對象多寡，且參酌時下遭受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多次匯款至同一帳戶之情形，而此部分並無任何積極證據足資證明被告與其他不詳姓名年籍詐欺集團成員前開多次所提領之款項，係2人以上之被害人因遭受詐騙而匯款，依罪證有疑利於被告之原則，此部分應認定係同一被害人因遭受詐騙而匯款，併予敘明。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較被告行為後，刑法第339條第1項「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」之規定，業經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並經總統於103年6月18日公布，自同年月20日起生效，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告（修正後罰金額提高），故本件應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前法律。

又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。

被告實行本件詐欺取財後，刑法雖增訂第339條之4規定「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之」，同於103年6月18日公布，自同年月20日起生效，惟被告實行本件詐欺取財時，該「3人以上共同犯之」為加重條件之處罰規定，既尚未施行，依「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自無從適用新增訂之刑法第339條之4規定，亦毋庸為新舊法比較。

四、論罪核被告謝東雁所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告與綽號「凱哥」及所屬詐欺集團不詳姓名成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告與該詐欺集團其他車手於附表所示時間，先後多次持綽號「凱哥」所交付之大陸地區中國農業銀行銀聯卡提領同一被害人遭詐騙所匯入款項，在時間及空間上具有密切之關連性，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一目的，而侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。

五、撤銷改判及量刑之說明

(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告實際獲利為一萬三千元，原審誤為八千及一萬多元，自有未洽，而此獲利多寡，原審並將之列為量刑之因子，則量刑基礎已有變更，原審未詳予勾稽，自有未合。

被告上訴意旨以此指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告正值年輕力壯，不思以正當途逕獲取金錢，反加入詐欺集團擔任車手之工作，負責搭載綽號「凱哥」前往臺中市各地之便利商店提領詐欺所得款項而牟取報酬，動機不良，手段非議，價值觀念偏差，被告所屬詐欺集團，騙取被害人之信任而向被害人詐騙財物，破壞人與人之間之信賴關係，嚴重破壞社會經濟秩序與善良風俗，被告個人實際獲利僅一萬三千元，事後坦承犯行，態度尚佳，暨兼衡其育有2名未成年子女，自陳從事餐飲業，為家中主要經濟來源及國中畢業之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案如附表編號1至編號15所示之大陸地區中國農業銀行銀聯卡15張，被告自承係綽號「凱哥」所交付，供其依指示提領詐欺所得款項之用，依常理判斷，應係綽號「凱哥」或所屬詐欺集團不詳姓名成年人取得，而屬共犯所有，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

另刑法第38條第3項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言，倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件（參照最高法院96年度台非字第73號裁判要旨）；

本件扣案之現金4萬元固係被告提領之不法所得，然因被害人仍有權主張被告係不法取得而依法請求返還，自不得諭知沒收。

至扣案之手機1支（含SIM卡1張），並無積極證據足認與本件犯罪具直接關連，亦不予宣告沒收。

(三)至於被告另以其犯罪動機是為了養小孩，並非為圖個人享樂，犯後坦承犯行態度良好，犯罪所得不多及其為家中經濟支柱，請求判處得易科罰金之刑云云。

然查，本院本於被告之責任為基礎，審酌上開量刑因子後，認被告犯行，仍不宜諭知易科罰金，以端正社會互信之基礎，是被告請求為易科罰金之諭知無從照准，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
附表：
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│大陸地區中國農業銀行  │自103年4月15日起至103 │
│    │銀聯卡卡號            │年5月19日18時許止，左 │
│    │                      │列銀聯卡在臺提領交易成│
│    │                      │功次數及總金額（單位：│
│    │                      │新臺幣）              │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 1  │ 622848               │43次                  │
│    │ 0000000000000號      │58萬1,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 2  │ 622848               │43次                  │
│    │ 0000000000000號      │58萬1,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 3  │ 622848               │50次                  │
│    │ 0000000000000號      │66萬1,500元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 4  │ 622848               │70次                  │
│    │ 0000000000000號      │94萬2,900元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 5  │ 622848               │39次                  │
│    │ 0000000000000號      │50萬1,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 6  │ 622848               │32次                  │
│    │ 0000000000000號      │41萬4,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 7  │ 622848               │32次                  │
│    │ 0000000000000號      │41萬4,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 8  │ 622848               │71次                  │
│    │ 0000000000000號      │94萬3,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 9  │ 622848               │36次                  │
│    │ 0000000000000號      │50萬1,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 10 │ 622848               │47次                  │
│    │ 0000000000000號      │66萬1,500元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 11 │ 622848               │51次                  │
│    │ 0000000000000號      │66萬1,500元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 12 │ 622848               │41次                  │
│    │ 0000000000000號      │54萬1,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 13 │ 622848               │48次                  │
│    │ 0000000000000號      │66萬1,000元           │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 14 │ 622848               │44次                  │
│    │ 0000000000000號      │58萬1,000元           │
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│ 15 │ 622848               │47次                  │
│    │ 0000000000000號      │66萬1,500元           │
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│合計│15張                  │694次                 │
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