臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1037,20151215,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1037號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 凃貞君
余建緯
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第571號中華民國104年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第5882號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○曾至甲○○上班之舞廳消費而認識甲○○，甲○○將手機號碼留給乙○○後，雙方即以LINE通訊軟體聯繫。

乙○○因認自己對甲○○有所付出，遂認雙方係男女朋友，惟甲○○並不認為如此，反而認自己受到乙○○之騷擾。

乙○○於民國104年1月5日凌晨1時33分許，於酒後以LINE撥打電話給甲○○，稱要去找甲○○講事情，於同日凌晨 2時許（起訴書誤載為 1時53分許，應予更正），乙○○買了薑母鴨（塑膠袋裝）至甲○○位於臺中市○區○○路000號5樓之52之居處樓下，要拿薑母鴨給甲○○吃，甲○○下樓後在該大樓旁之人行道與乙○○對話，雙方因故一言不合，甲○○遂用乙○○所買來上揭以塑膠袋裝之薑母鴨砸向乙○○之頭部，徒手掌摑乙○○臉頰，並扯下乙○○之眼鏡丟在地上（甲○○所涉毀損部分未據告訴；

其被訴傷害罪嫌應為無罪之判決，詳如後述理由欄貳所載），乙○○對此極為不滿，而萌生傷害之單一接續犯意，隨即自人行道之椅子上起身，先徒手揮拳毆打甲○○，繼而將甲○○推擠到人行道兩側均停放機車、腳踏車處，用右手拳頭毆打甲○○之頭部等處約8、9次，致甲○○往後倒向機車、腳踏車，再倒在地上後，乙○○即走回雙方原本對話位置，甲○○起身自後方追上，乙○○復接續徒手將甲○○推擠至人行道旁之馬路上，將甲○○推倒在地上，以身體壓制在甲○○上方，再用右手拳頭毆打甲○○之頭部等處約7、8次（起訴書就乙○○上開行為僅略載為「起身反擊，徒手毆打甲○○」，應予補充），致甲○○因此受有頭部外傷合併局部頭皮腫脹疼痛及嘔吐、頭痛不適、胸壁、左肩及背和左腳挫傷、右側第 4趾骨閉銷性骨折、左手及右腳多處擦挫傷等傷害。

二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分（即被告乙○○部分）：

一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第一項）。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告乙○○於原審審理及本院準備程序時表示不爭執證據能力（見原審卷第45頁反面、本院卷第33頁反面），並經本院當庭直接提示而為合法之調查，且公訴檢察官、被告乙○○均未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第48頁反面至51頁、本院104年12月1日審判筆錄），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由： 上揭事實業據被告乙○○於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第16頁、29頁正反面、31頁正反面、49頁反面至50頁、本院卷第33頁、104年12月1日審判筆錄）；

並經證人即告訴人甲○○迭於警詢及原審審理時證述明確（見警卷第5至8頁、原審卷第46至47頁）；

且有告訴人甲○○提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書 1份（見警卷第17頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第19頁）及監視器錄影畫面擷取照片（見警卷第26至33頁）附卷足憑。

又本件被告乙○○與告訴人甲○○發生爭執及肢體衝突之過程，復經原審於審理時當庭勘驗案發現場之監視器錄影光碟 1片（存放於偵查卷後附光碟片存放袋內）明確，勘驗結果為：「勘驗標的光碟名稱：現場搜證光碟、勘驗光碟內檔案名稱：cliZ00000000000000.vgz、檔案錄影時間：總計10分09秒、勘驗紀錄時間：02：00：00至02：10：09、結果如下：⒈於02：00：00至02：00：53許，穿著白色衣服之男子（即被告乙○○）與穿著黑色衣服之女子（即告訴人甲○○），兩人站在人行道上（似在對話）。

⒉其間於02：00：06許，甲○○往乙○○方向丟了一個塑膠袋（內裝物品為何無法由畫面看出）在人行道的椅子上。

⒊又同期間於02：00：50許，甲○○拿起該裝有不明物體的塑膠袋。

⒋嗣於02：01：53許，乙○○坐在人行道椅子上，甲○○將該裝有不明物體的塑膠袋由上往下砸向乙○○的頭部。

⒌於02：02：23許，甲○○有用手揮向乙○○頭部動作。

⒍於02：03：16許，甲○○再次用手揮向乙○○之動作。

⒎於02：03：30～02：03：35許，甲○○拿起人行道空心磚上之物品（由畫面無法判斷是什麼物品），向地面丟砸。

⒏於02：04：16許，甲○○有再次用手揮向乙○○之動作。

⒐於02：04：53～02：04：56許，乙○○起身反擊，用手毆打甲○○，兩人並推擠拉扯。

⒑於02：05：04～02：05：16許，乙○○從原位置（即監視器畫面中央）推擠甲○○到畫面下方，用右手徒手用力毆打甲○○ 8、9 次，毆打過程中，甲○○往後倒在人行道上之機車、腳踏車上，接著又倒在地上。

⒒於02：05：17許，乙○○起身走回原來位置。

⒓於02：05：20許，甲○○追上去，從人行道花圃空心磚上拿起某物體（疑似磚塊），接近乙○○。

⒔於02：05：23～02：05：43許，乙○○再度推擠甲○○至馬路上，並將其壓制在地，乙○○用身體壓在甲○○上面，再次用右手徒手毆打甲○○約7、8次，過程中甲○○有舉起左手碰到乙○○大約臉部的部位，看似是要反抗，乙○○隨即用兩隻手抓住甲○○舉起之手往下壓，之後乙○○以左手壓制住甲○○，右手毆打甲○○。

⒕於02：05：43～02：07：06許，甲○○起身拉住乙○○的左手及外套，推擠乙○○，兩人不斷拉扯，並走回原對話位置，乙○○坐下後，兩人繼續拉扯。

⒖於02：07：07～02：07：40許，甲○○右腳跨在人行道花圃空心磚上，（兩人似持續對話）。

⒗於02：07：41許，甲○○拿起放在人行道花圃空心磚上的物品（似為皮包），往監視器畫面下方離去。

⒘於02：07：45～02：07：51許，甲○○轉身用左手指向乙○○講話後，離開消失於監視器畫面。

⒙於02：08：05～02：08：45許，乙○○拿起被甲○○丟砸在地的塑膠袋及撿起某物品（由畫面中無法看出是何物品），收拾個人物品後，往監視器畫面右側離去。

⒚於02：08：47許，乙○○再次出現於監視器畫面右側，繞了一圈後，往監視器畫面右下方離去。

⒛於02：09：56～02：10：09許，乙○○再次出現於監視器畫面右下方處，走回原與甲○○對話之位置後，往監視器下方離去，消失於畫面中。

錄影畫面全程秒數均為連續，並無中斷之情形」等節，有原審104年7月 1日審判筆錄所載之勘驗結果在卷可稽（見原審卷第30至31頁）；

再經本院向中國醫藥大學附設醫院函調告訴人甲○○自103年1月 1日迄今前往該院就診之全部病歷資料（附本院卷第43至92頁）核閱無訛，核與被告乙○○供承毆打告訴人甲○○之情節相符，足認被告乙○○前揭任意性之自白屬實，堪予採信。

綜上，本案上開事證明確，被告乙○○之前揭傷害犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

又被告乙○○先後數次毆打告訴人甲○○之行為，係於密切接近之時、地實施，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

四、原審以被告乙○○之上開事證明確，引用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等之規定，並審酌被告乙○○前無因犯罪被科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，其自陳為高中畢業之智識程度，從事房仲業及家庭經濟勉持之生活狀況（參警卷第13頁調查筆錄「受詢問人」欄所載），其至舞廳消費而認識告訴人甲○○後，雙方有所聯繫之關係，本件犯罪時受到告訴人甲○○先對其有以物品砸其頭部、掌摑、扯下其眼鏡丟在地上等舉動之刺激，及其對告訴人甲○○施加如上開事實欄所示甚為暴力之傷害手段，並對告訴人甲○○所造成如前揭事實欄所示之傷勢程度，暨其犯罪之動機、目的，其犯後已坦認犯行，於警詢及原審準備程序時均表示願意與告訴人甲○○調解，經原審轉介調解後，因雙方無共識故未調解成立，迄未能賠償告訴人甲○○所受損害之犯後態度等一切情狀，量處如原審判決主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

檢察官據被害人甲○○之請求提起上訴意旨略以：㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，最高法院93年度台上字第5073號判決要旨可資參照。

㈡本件被告乙○○僅因與甲○○一言不合，即用右手拳頭毆打甲○○之頭部等處約7、8次，致甲○○受有頭部外傷合併局部頭皮腫脹疼痛及嘔吐、頭痛不適、胸壁、左肩及背和左腳挫傷、右側第 4趾骨閉鎖性骨折、左手及右腳多處擦挫傷等傷害，足見被告乙○○下手力道之大，且被告乙○○於犯後迄今未賠償甲○○分文，顯見其犯後態度不佳，毫無填補他人損害之積極作為，原審未仔細審酌上情，僅量處上開刑度，實屬過輕，有違罪刑相當性原則等語。

指摘原審判決關於此部分不當。

惟按本件上揭事故發生之緣由與歷程，已經原審判決說明甚詳。

且徵諸量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照），查原審上開量刑，已有斟酌被告乙○○之素行、本件案發經過、被害人甲○○所受之損害及被告犯罪後之態度等情狀，認如量處如原審判決主文第一項所示之刑，已足懲戒被告乙○○，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決關於此部分不當，並無理由，應予駁回。

貳、無罪部分（即被告甲○○部分）：

一、公訴意旨略以：緣告訴人乙○○因前對被告甲○○有所資助，遂認雙方係男女朋友，告訴人乙○○因此於104年1月 5日凌晨2時許（起訴書誤載為1時53分許），前往被告甲○○位在臺中市北區健行路之住處樓下，與被告甲○○就金錢往來協商，然雙方一言不合，被告甲○○旋即基於傷害之故意，先徒手推向告訴人乙○○，再持續以手中盛有不明物品之塑膠袋丟向告訴人乙○○頭部，並徒手毆打告訴人乙○○，致告訴人乙○○因此受有右手指挫傷合併第一指骨骨折等傷害。

因認被告甲○○涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

而事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年台上字第1300號、53年台上字第2750號、30年上字第 816號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。

復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例足參。

再按刑法第277條第1項之傷害罪，係結果犯，必致人之身體或健康發生傷害之結果，始克相當（最高法院89年度台上字第2698號判決意旨可參）。

另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨可參）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上揭傷害罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、告訴人乙○○之指訴、偵查中勘驗監視器錄影光碟之結果及告訴人乙○○提出之德濟中醫診所診斷證明書1 份為其論據。

訊據被告甲○○，固供認有扯下告訴人乙○○之眼鏡、持內裝有物品之塑膠袋砸向告訴人乙○○等情；

惟堅決否認有何傷害告訴人乙○○之犯行。

其於原審及本院辯稱：我沒有毆打告訴人乙○○，告訴人乙○○的手受傷是因為他打我打到他自己骨折，不是我打他受傷的，且當時並不知悉該包塑膠袋所裝物品為何？又告訴人乙○○驗傷的日期跟案發日期差太遠，他的手受傷與我無關，我沒有去折或扳他的手等語。

經查：㈠被告甲○○於上揭時、地，確有用告訴人乙○○所買來上揭以塑膠袋裝之薑母鴨砸向乙○○之頭部，徒手掌摑告訴人乙○○之臉頰，並扯下告訴人乙○○之眼鏡丟在地上等事實，此業據告訴人乙○○於警詢及原審審理時指證歷歷（見警卷第15頁、原審第29頁反面、47頁反面），參之被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時亦自承：我承認我有用那包告訴人乙○○帶過來的塑膠袋丟他，我有把告訴人乙○○的眼鏡從他臉上扯下來，丟在地上等情（見警卷第11頁、偵查卷第13頁、原審卷第45頁、本院卷第33頁、104年12月1日審判筆錄），且佐以前揭原審當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟之結果（勘驗結果詳如前述理由欄壹、二所載，於此不再重複列載），監視器錄影畫面顯示被告甲○○確有將裝有物品之塑膠袋由上往下砸向告訴人乙○○之頭部以及用手數次揮向告訴人乙○○之動作等節，是此部分之事實堪以認定。

㈡本件告訴人乙○○指稱其遭被告甲○○毆打成傷乙節，雖據其提出德濟中醫診所出具之診斷證明書 1份（見警卷第18頁）為憑。

惟依該診斷證明書所載，僅能證明告訴人乙○○於前往該診所就診時，經醫師診斷受有「右手指挫傷合併第一指骨骨折」之傷勢，但究係何人、何時、以何方式所致，則屬不明。

且該診斷書所載之應診日期為「自104年1月11日至104年1月17日共 3日」，其最早應診日104年1月11日距其指稱本案遭被告甲○○毆傷之104年1月5日，已相隔6日之久，告訴人乙○○於此期間內是否另有其他原因致傷，已非全然無疑。

又經原審依職權向德濟中醫診所調取告訴人乙○○至該診所就診之病歷資料，依該診所以104年7月 9日德濟函字第 001號函檢送告訴人乙○○自104年1月1日起至104年7月9日止至該診所就醫之病歷紀錄（見原審卷第42頁）顯示，告訴人乙○○於該期間曾先後於104年1月11日、104年1月16日、104年1月17日、104年6月25日至該診所就診，其中104年1月11日、16日及17日該 3次病歷紀錄之「主訴」欄均記載「右大指挫傷，腫痛瘀青，因工作不慎受傷所致」，可知告訴人乙○○係向醫師敘述其右手指所受傷勢乃因工作不慎受傷所致，核與其於本案指稱該傷勢係遭被告甲○○毆打所造成，二者顯有矛盾，其指訴已有瑕疵。

是以，告訴人乙○○所受上開傷勢究係被告甲○○毆打所致，或其於本案事發後因工作不慎所造成，抑或另有其他原因致傷，實值存疑。

㈢而依前述，本案固可認定被告甲○○有拿塑膠袋裝之薑母鴨砸向告訴人乙○○頭部、掌摑其臉頰及扯下其眼鏡等行為，然被告甲○○此部分行為均係針對告訴人乙○○之頭部、臉部而為，顯與告訴人乙○○所受上開「右手指挫傷合併第一指骨骨折」之傷勢無何關聯性存在，自無從認定該傷勢係被告甲○○此部分行為所致。

又質之證人即告訴人乙○○之頭、臉部有無因此受傷，證人即告訴人乙○○證稱：「我沒有去驗傷，是有不舒服，但是我沒有證明」等語（見原審卷第47頁反面），是告訴人乙○○雖稱「有不舒服」，然此乃其個人主觀之感覺，並未經專業人員檢傷，而無客觀證據可佐證其上開部位已發生傷害之結果，自亦無從為不利於被告甲○○之認定。

㈣復觀之告訴人乙○○於104年1月15日警詢時陳稱：「（問：當時你是否有受傷？傷勢如何？）我當時也有受傷。

我不知道傷勢如何，我有到德濟中醫診所去看醫生」等語（見警卷第15頁），然參照前開德濟中醫診所檢送之病歷紀錄，可知告訴人乙○○於該次警詢前之104年1月11日，即已向該診所醫師主訴其「右大指挫傷，腫痛瘀青」，並經醫師診斷受有「手指挫傷」之傷勢，衡之常情，倘告訴人乙○○上開右手指之傷勢確為被告甲○○所造成，參諸該傷勢部位僅一處而已，甚為明瞭，告訴人乙○○於該次警詢時當可陳明其傷勢部位及情形，然其竟答稱「不知道傷勢如何」，此顯然與常情相違，益徵其指訴之憑信性實屬有疑。

㈤再告訴人乙○○於原審審理時雖指稱：其將被告甲○○壓制在地時，被告甲○○要對其反制，有用手拉住其手往外扳，其右手指挫傷骨折就是那時候受傷的云云。

然告訴人乙○○於警詢、偵訊均未曾述及此情，且觀之告訴人乙○○於原審審理時自陳：「（問：你自己也有承認用拳頭毆打甲○○，你的右手指挫傷骨折是否也有可能是你毆打她的時候自己造成的？）也有可能」、「（問：你提出德濟中醫診所診斷證明書上記載，右手指挫傷合併第一指骨骨折，是如何來的？）打毆的過程中受傷了，可能是跟甲○○扭扯的過程中，過程中可能被她折到」、「（問：你確定嗎？）我不確定」、「（問：你手指受傷的部分，是否有可能你用拳頭毆打甲○○所造成的？）也有可能，我不確定……」等語（見原審卷第29頁反面、第47頁反面至48頁），可知告訴人乙○○對於自己所受上開「右手指挫傷合併第一指骨骨折」之傷勢，究係被告甲○○對其毆打所致，或係其出拳毆打被告甲○○而自行傷及，其自己亦無法確定。

且參諸前揭勘驗結果（詳如前述理由欄壹、二所載），亦顯示告訴人乙○○於案發當時，確有以右手接續毆打被告甲○○多達十餘次，且衡之被告甲○○所受前揭傷勢程度，堪認告訴人乙○○當時出拳毆擊被告甲○○之力道應非輕，則依一般社會經驗法則，本件顯無從排除告訴人乙○○之右手指所受上開傷勢係其毆打被告甲○○過程中自行傷及所致。

而前揭勘驗結果雖亦顯示被告甲○○與告訴人乙○○於上開衝突過程中有互相拉扯、推擠之情形，然拉扯、推擠未必能造成告訴人乙○○上開右手指挫傷、骨折之傷勢，況告訴人乙○○自己亦無法確定該傷勢是否為被告甲○○所造成，已如前述，自不能徒以雙方有互相拉扯、推擠之情，即逕行推測該傷勢係因被告甲○○之行為所致。

又經勘驗監視器錄影畫面亦未能看出被告甲○○有告訴人乙○○所指稱「折」、「扳」其手指之行為，是本件尚不能徒憑告訴人乙○○前揭顯有瑕疵可指，復無實據可佐之指證，即遽入被告甲○○於罪。

㈥綜上所述，被告甲○○於上揭時、地，固有前述拿塑膠袋裝之薑母鴨砸向告訴人乙○○頭部、掌摑其臉頰、扯下其眼鏡，以及雙方有互相拉扯、推擠等行為，然本件並無積極確切之證據足以證明告訴人乙○○所受上開右手指挫傷、骨折之傷勢，係因被告甲○○之行為所造成，亦即本件尚無從證明被告甲○○之行為確已造成告訴人乙○○之身體或健康發生傷害之結果，自難遽論其以傷害罪責。

本件公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告甲○○之認定。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何公訴人所指之傷害犯行，依法自應為被告甲○○無罪之判決。

四、原審以被告甲○○此部分之犯罪不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項，諭知被告甲○○無罪之判決。

其認事用法，均無不合，應予維持。

檢察官就此部分提起上訴意旨略以：本件被告甲○○與乙○○發生爭執及肢體衝突之過程，經臺灣臺中地方法院於審理時當庭勘驗案發現場之監視器錄影光碟1 片，勘驗結果為：「勘驗標的光碟名稱：現場搜證光碟、勘驗光碟內檔案名稱：cliZ00000000000000.vgz、檔案錄影時間：總計10分09秒、勘驗紀錄時間：02：00：00至02：10：09、結果如下：⒈於02：00：00至02：00：53許，穿著白色衣服之男子（即乙○○）與穿著黑色衣服之女子（即甲○○），兩人站在人行道上（似在對話）。

⒉於02：00：06許，甲○○往乙○○方向丟了一個塑膠袋（內裝物品為何無法由畫面看出）在人行道的椅子上。

⒊於02：00：50許，甲○○拿起該裝有不明物體的塑膠袋。

⒋於02：01：53許，乙○○坐在人行道椅子上，甲○○將該裝有不明物體的塑膠袋由上往下砸向乙○○的頭部。

⒌於02：02：23許，甲○○有用手揮向乙○○頭部動作。

⒍於02：03：16許，甲○○再次用手揮向乙○○之動作。

⒎於02：03：30～02：03：35許，甲○○拿起人行道空心磚上之物品（由畫面無法判斷是什麼物品），向地面丟砸。

⒏於02：04：16許，甲○○有再次用手揮向乙○○之動作。

⒐於02：04：53～02：04：56許，乙○○起身反擊，用手毆打甲○○，兩人並推擠拉扯。

⒑於02：05：04～02：05：16許，乙○○從原位置（即監視器畫面中央）推擠甲○○到畫面下方，用右手徒手用力毆打甲○○ 8、9 次，毆打過程中，甲○○往後倒在人行道上之機車、腳踏車上，接著又倒在地上。

⒒於02：05：17許，乙○○起身走回原來位置。

⒓於02：05：20許，甲○○追上去，從人行道花圃空心磚上拿起某物體（疑似磚塊），接近乙○○。

⒔於02：05：23～02：05：43許，乙○○再度推擠甲○○至馬路上，並將其壓制在地，乙○○用身體壓在甲○○上面，再次用右手徒手毆打甲○○約7、8次，過程中甲○○有舉起左手碰到乙○○大約臉部的部位，看似是要反抗，乙○○隨即用兩隻手抓住甲○○舉起之手往下壓，之後乙○○以左手壓制住甲○○，右手毆打甲○○。

⒕於02：05：43～02：07：06許，甲○○起身拉住乙○○的左手及外套，推擠乙○○，兩人不斷拉扯，並走回原對話位置，乙○○坐下後，兩人繼續拉扯。

⒖於02：07：07～02：07：40許，甲○○右腳跨在人行道花圃空心磚上，（兩人似持續對話）。

⒗於02：07：41許，甲○○拿起放在人行道花圃空心磚上的物品（似為皮包），往監視器畫面下方離去。

⒘於02：07：45～02：07：51許，甲○○轉身用左手指向乙○○講話後，離開消失於監視器畫面。

⒙於02：08：05～02：08：45許，乙○○拿起被甲○○丟砸在地的塑膠袋及撿起某物品（由畫面中無法看出是何物品），收拾個人物品後，往監視器畫面右側離去。

⒚於02：08：47許，乙○○再次出現於監視器畫面右側，繞了一圈後，往監視器畫面右下方離去。

⒛於02：09：56～02：10：09許，乙○○再次出現於監視器畫面右下方處，走回原與甲○○對話之位置後，往監視器下方離去，消失於畫面中。

錄影畫面全程秒數均為連續，並無中斷之情形。」

等節，有該案於104年7月 1日審判筆錄所載之勘驗結果可資佐證。

顯見被告甲○○與乙○○兩人於發生肢體衝突過程中，被告甲○○確有用手揮向乙○○之動作，兩人並有推擠拉扯之動作，而被告甲○○亦自承有動手毆打乙○○之事實，且告訴人乙○○確因被告甲○○之毆打行為受有右手指挫傷合併第一指骨骨折等傷害，有診斷證明書可資佐證。

是以，被告甲○○涉有傷害罪嫌，事證明確。

原審僅以告訴人乙○○有毆打被告甲○○之行為，遽認告訴人乙○○所受之傷害，無從排除係其出拳毆打被告甲○○而自行傷及，而為有利於被告甲○○之認定，其認事用法自有違誤云云。

惟查，檢察官上訴意旨，關於被告甲○○所涉此部分之傷害罪嫌，均仍以前揭被告甲○○之供述，與證人即告訴人乙○○之證述，及上開現場監視錄影畫面，擇其不利於被告甲○○者，採為被告甲○○有罪之論據。

然此業經原審就採證法則與刑法第277條第1項傷害罪之構成要件，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。

本件檢察官此部分之上訴，亦無理由，同應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 楊 萬 益
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 志 德

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。