臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1070,20151229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1070號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 潘水木
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第333 號，中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第24316 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

潘水木侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。

犯罪事實

一、潘水木前於民國92年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第2243號判決判處有期徒刑8 月確定，又因強盜案件，經本院以96年度上更㈠字第71號判決判處有期徒刑3年6 月確定，復於96年間因傷害案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第683 號判決判處有期徒刑2 月確定，另於97年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度易緝字第7 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開各罪所處之刑再經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第1055號裁定定應執行為有期徒刑4 年9 月確定；

又於97年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第828 號判決判處有期徒刑1 年確定，復因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1563號判決判處有期徒刑6 月確定，上開各罪所處之刑再經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3884號裁定定應執行為有期徒刑1 年4 月確定，並與前開所定應執行有期徒刑4 年9 月接續執行，於97年5 月20日入監執行，於103 年2 月21日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，於103 年9 月6 日凌晨2 時50分許，騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車，行經臺中市○○區○○路0 段000 巷00號王敏為之住宅前，見該住宅外之鐵捲門未關上，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，徒手開啟該住宅未上鎖之紗門及鋁門而侵入該住宅內，並在該住宅2 樓樓梯旁之房間地上，竊取王敏為所有置放在該處之側背包內之現金新臺幣（下同）900 元，得手後，旋即逃離現場，嗣因王敏為聽聞聲響而起身查看，見潘水木正欲從1 樓大門開門離開，王敏為即上前追捕，追至門外始將潘水木逮捕，潘水木即將所竊得之款項歸還予王敏為，並央求王敏為不要報警，惟王敏為仍報警究辦而查悉上情。

二、案經王敏為訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

本案證人王敏為於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人王敏為於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人王敏為自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告潘水木於本院準備程序、審理時亦未提出、主張任何可供證明證人王敏為於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人王敏為於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、卷附之現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附之照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官及被告對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案除上揭一、二所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第30頁正反面），且檢察官及被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第39頁正反面），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告潘水木固坦承有於103 年9 月6 日凌晨2時50分許，騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車，行經臺中市○○區○○路0 段000 巷00號告訴人王敏為之住宅前，並在該住宅外遭告訴人王敏為追捕，其即將口袋內之現金交予告訴人王敏為，嗣因告訴人王敏為報警而遭警查獲之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊確實有意圖想要竊盜，但還沒有進入屋內，只是在外面徘徊，伊不曉得王敏為為何衝下樓來抓伊，是王敏為叫伊把口袋裡的錢掏出來給他，伊就拿800 元給王敏為，後來王敏為在偵查庭的時候，就把800元還給伊云云。

惟查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人王敏為於警詢時證稱：於103 年9 月6 日凌晨2 時50分許，在○○區○○路0 段000巷00號伊住家內，聽見有人進入伊住家的聲響，伊下樓查看時發現有一陌生男子剛從伊家大門要開門離開，伊發現該男子要離開，伊就追了該男子約200 至300 公尺後才追上該男子，伊就拉住他的衣領並將該男子拉回伊住家內報請警方處理，伊追上該男子後將他拉回伊家時，伊問該名男子有無偷東西，該男子回答有，便從其口袋內拿出現金1,700 元要還伊，並要伊不要報警，伊問該男子1,700 元是何處竊取的，該男子告訴伊是由2 樓樓梯旁的房間地上的側背包內的皮夾內竊取的，歹徒由何處侵入伊並不知道，當時因為伊已就寢了，而且伊住家大門的鑰匙孔並無遭破壞的痕跡，伊的側背包內的皮夾被竊前總共置放6,700 元，有5,000 元是另外置放，該男子未發現所以只拿走1,700 元等語（見警卷第8 、9 頁）；

復於偵查中具結證稱：103 年9 月6 日凌晨2 時50分當時伊在2 樓睡覺，伊聽到睡覺的房間有聲音，一開始以為是家人，沒有理會，後來又覺得不對，就起來看並聽到樓下有開門聲，伊發現放在地上的包包有被動過，後來伊就看到有人從伊家大門離開，伊就追出去追了1 、200 公尺，伊問對方有無偷拿伊的東西，他就拿出錢及東西出來，伊以為全部都是伊的，伊就拿走並壓制被告後報警，後來伊數一數只有被偷1,000 多元，被告有多拿800 給伊，後來伊私下將這800 元退還給被告，1,700 元裡有800 元是被告的，伊實際被偷900 元，伊家門窗沒有遭破壞，伊也不知被告如何進來，伊家是鋁門被打開，伊下來時在門外看到的人就是被告，並沒有其他人等語（見103 年度偵字第24316 號卷第35頁正反面）；

再於原審審理時具結證稱：當時伊在2 樓睡覺，聽到房間有怪聲音，醒來的時候，就剛好察覺到樓下有人在開門，伊就衝出去，衝下樓，看到被告就在外面，伊就追2、30公尺，抓到被告以後，伊就問被告有沒有拿東西，被告就從他身上拿了1,700 元出來，伊以為那個錢全部是伊的，因為伊也不知道伊的皮包有多少錢，被告拿了1,700 元出來，伊就全部收起來，第一次出庭的時候被告說裡面有800 元是屬於他的，伊就私下還給被告800 元，因為伊覺得錢不是屬於伊的，伊就還給被告了，伊確定皮包裡面有錢，但不知道多少錢，被告沒有拿皮包，只是拿錢而已，錢是放在背包裡面，當時背包放在地上，有5,000 元是另外放在小內襯裡，被告沒有開到那邊，被告只是拿外面的而已，但拿走多少伊不知道，案發時鐵捲門沒有拉下來，伊是聽到樓下好像有人開紗門的聲音，然後下來看到被告剛好從伊家出去要關門的動作，背是向著伊家，伊看到是被告要走的背影，伊抓到被告時，問被告拿了什麼東西，被告沒說什麼，就把錢從口袋拿出來，當時被告有叫伊不要報警，伊抓到被告之後，回到家有上樓去看皮包，只發現錢不見而已等語（見原審卷第74頁反面、第75頁反面、第77頁正面、第83頁反面、第85頁反面、第86、87、90、91頁正面、第92頁反面），復有職務報告1 份、現場照片3 張附卷可稽（見警卷第3 、17、18頁）。

被告雖辯稱：告訴人叫伊把口袋裡的錢掏出來，伊就拿給告訴人800 元云云，然被告此部分所辯顯與證人王敏為上開所述被告係從口袋裡拿出1,700 元等語不符，且證人即承辦本案之警員林文貴於原審審理時具結證稱：伊是在偵查隊要移送地檢署的時候，有聽到被告很確定說錢是王敏為的，伊確定是1,700 元，伊有聽到被告說1,700 元，被告身上好像是拿給王敏為1,700 元等語（見原審卷第98頁反面至第99頁），顯見案發當時被告確係從其口袋內拿出1,700 元交給告訴人王敏為甚明。

又依證人王敏為上開所述，本案係因證人王敏為聽聞有人進入伊住家之聲響，始下樓查看而發現被告正欲從1 樓大門開門離開，伊即上前追捕，追至門外始將被告逮捕，詢問被告有無偷東西，被告即將口袋內之1,700元交出，並央求不要報警，則倘如被告所辯僅在告訴人之住處外徘徊，何以告訴人會因聽聞有人進入住處之聲響，而下樓查看並發現被告正欲從1 樓大門開門離開，而上前追捕之情，且衡情倘若被告未為本案竊盜之犯行，其何須將口袋內之現金交予告訴人，並央求告訴人不要報警，況告訴人在被告自行將口袋之現金拿出之前，根本無從知悉被告口袋內有現金，亦無從強逼被告拿出現金歸還，被告大可不將口袋之現金交出或為其他辯解，顯見被告確有侵入告訴人之住宅內，竊取告訴人側背包內之現金，因而在為告訴人逮捕時，始將所竊得之款項歸還，並央求告訴人不要報警，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈡雖證人王敏為就其遭竊之金額、追至門外幾公尺將被告逮捕等部分細節，於警詢、偵查中及原審審理時所述，固有不盡相符之處，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨、90年度台上字第6078號判決意旨參照）；

況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。

本案證人王敏為就遭竊之金額乙節，於警詢時雖證稱：側背包內的皮夾被竊前總共置放6,700 元，有5,000 元是另外置放，該男子未發現所以只拿走1,700 元等語（見警卷第9 頁），於偵查中證稱：後來伊數一數只有被偷1,000 多元，被告有多拿800 給伊，後來伊私下將這800 元退還給被告，1,700 元裡有800 元是被告的，伊實際被偷900 元等語（見103 年度偵字第24316號卷第35頁反面），於原審審理時證稱：被告拿了1,700 元出來，伊就全部收起來，第一次出庭的時候被告說裡面有800元是屬於他的，伊就私下還給被告800 元，因為伊覺得錢不是屬於伊的，伊就還給被告了，伊確定皮包裡面有錢，但不知道多少錢等語（見原審卷第75頁反面、第77頁正面）；

另就追至門外幾公尺將被告逮捕等情，於警詢時證稱：追了約200 至300 公尺等語（見警卷第9 頁），於偵查中證稱：追了1 、200 公尺等語（見103 年度偵字第24316 號卷第35頁），於原審審理時證稱：伊追被告2 、30公尺等語（見原審卷第74頁反面），證人王敏為就上開細節前後證述雖屬歧異不一，然證人王敏為就其聽聞有人進入伊住家之聲響，始下樓查看而發現被告正欲從1 樓大門開門離開，伊即上前追捕，追至門外始將被告逮捕，詢問被告有無偷東西，被告即將口袋內之1,700 元交出，並央求不要報警等情，於警詢、偵查中及原審審理時所述並無二致，亦均無反覆，且證人王敏為於原審審理時證稱：皮包內有5,000 元是確定的，裡面的零錢、幾百的伊不確定有多少；

追被告的距離差不多離伊家7 、8 間房子的距離，多遠伊比較不會判斷，所以警局說追了2 、300 公尺等語（見原審卷第85頁反面、第97頁正反面），就此尚難期待證人王敏為對於所遭竊之實際金額及追捕被告之實際距離均能絲毫無差的詳為陳述，證人王敏為無法明確證述所遭竊之金額及追捕之距離，核與常情無違，是自難僅以證人王敏為部分細節陳述稍有出入，即謂證人王敏為之證述有瑕疵而全盤否認其證詞之真實性。

㈢又關於本案被告所竊取之金額，證人王敏為所述有不盡相符之處，已如前述，惟證人王敏為於偵查中已明確證稱：後來伊數一數只有被偷1,000 多元，被告有多拿800 給伊，後來伊私下將這800 元退還給被告，1,700 元裡有800 元是被告的，伊實際被偷900 元等語（見103 年度偵字第24316 號卷第35頁反面），復於原審審理時證稱：被告拿了1,700 元出來，伊就全部收起來，第一次出庭的時候被告說裡面有800元是屬於他的，伊就私下還給被告800 元，因為伊覺得錢不是屬於伊的，伊就還給被告了，伊確定皮包裡面有錢，但不知道多少錢等語（見原審卷第75頁反面、第77頁正面），而被告亦不否認證人王敏為事後於偵查庭時確有退還800 元之事實，是就此自應為被告有利之認定，認本案被告所竊取之金額為900 元。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告竊盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠核被告潘水木所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

被告侵入他人住宅之行為，已結合於所犯侵入住宅竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立無故侵入住宅罪。

又按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇，原判決認定被告等係於日間開門侵入王友之住宅竊取其財物，既係開門入室，即不成立逾越門扇（或安全設備）竊盜之罪（最高法院77年台上字第1130號判決意旨參照）。

本案被告係見該告訴人王敏為之住宅鐵捲門未關上，即徒手開啟該住宅未上鎖之紗門及鋁門而侵入該住宅內竊盜，業經本院認明如前述，依上開說明，自不構成刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪，公訴意旨認被告尚構成此部分加重條件，尚有未洽，附此敘明。

㈡被告前於92年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第2243號判決判處有期徒刑8 月確定，又因強盜案件，經本院以96年度上更㈠字第71號判決判處有期徒刑3 年6 月確定，復於96年間因傷害案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第683 號判決判處有期徒刑2 月確定，另於97年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度易緝字第7 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開各罪所處之刑再經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第1055號裁定定應執行為有期徒刑4 年9 月確定；

又於97年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第828 號判決判處有期徒刑1 年確定，復因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1563號判決判處有期徒刑6 月確定，上開各罪所處之刑再經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3884號裁定定應執行為有期徒刑1 年4 月確定，並與前開所定應執行有期徒刑4 年9 月接續執行，於97年5 月20日入監執行，於103 年2 月21日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢原審未詳為勾稽，遽為被告無罪之諭知，自有未洽，檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前已有多次竊盜之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，詎仍不知悔改，竟為貪圖不法利益，率爾侵入住宅竊取告訴人王敏為所有之財物，不僅造成告訴人財產上之損失，更對告訴人及其家人之人身、居住安全造成重大之危害，所為實不足取，並參酌其犯罪之動機、手段、情節及所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。