臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1071,20151208,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1071號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威廷
選任辯護人 謝文明律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院104年度簡上字第153號中華民國104年9月9日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4541號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳威廷與真實姓名、年籍不詳、綽號「賣魚」之成年女子(由警另案偵辦)共同基於反覆實施賭博與意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意聯絡，基於反覆實施賭博，與意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意，自民國103年12月間某日起，自任組頭，提供在臺中市○○區○○街00號之住處，作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數成年人，參與俗稱「六合彩」之賭博，藉此與賭客對賭，並由劣勢賠率中博取利益。

賭博方式，係由賭客選擇俗稱「2星」、「3星」或「4星」之組合，當面向被告陳威廷下注簽賭，每注新臺幣(下同)100元，且以核對當期(每星期二、四、六)開出之香港六合彩中獎號碼來定輸贏。

凡賭客簽中2個組合號碼(俗稱「2星」)者，每注可得5700元；

簽中3個組合號碼(俗稱「3星」)者，每注可得5萬7000元；

簽中4個組合號碼(俗稱「4星」)者，每注可得75萬元；

未簽中者，賭資則歸被告陳威廷與「賣魚」。

被告陳威廷與「賣魚」即藉此牟利。

嗣於104年2月6日(原聲請書誤載為3日，應予更正)17時37分左右，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在上址執行搜索時查獲，當場扣得供「六合彩」賭博所用之六合彩簽單2張、倍數表2張、上游組頭電話1張及六合彩開獎紀錄表2張，因認被告陳威廷所為，涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪與同法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86號判例意旨參照)。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照)。

三、公訴人認被告涉有上開普通賭博、圖利聚眾賭博及圖利供給賭博場所等罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵訊中之供述、扣案現場六合彩簽單2張、上游組頭電話1張、倍數表2張、六合彩開獎紀錄表2張等物為憑。

訊據被告固坦承有幫綽號「阿松」之人向綽號「賣魚」之女子簽賭等情，然堅決否認有何與綽號「賣魚」之女子共同經營六合彩賭博之犯行，辯稱﹕其並非組頭或跟組頭共同接受不特定賭客簽賭，之前其在警、偵訊的時間說錯，其是自102年12月底開始自己跟綽號「賣魚」之女子簽賭，其幫友人「阿松」李延松向「賣魚」簽賭是103年1月28日跟2月4日，簽賭日期即該六合彩簽單記載開獎日禮拜二，故扣案2張六合彩簽單都是103年的事情，與為警搜索104年1月28日、2月4日是星期三相隔很久，其付錢給「賣魚」，但「阿松」忘記沒給其錢，所以其還留著簽單等語。

經查：

(一)被告於警詢時供稱：「我及我朋友綽號『阿松』要簽六合彩，透過我向一位綽號『賣魚』之女子(約55歲)簽六合彩，我都是用我家的電話00-00000000門號撥打綽號『賣魚』之女子的電話00-00000000門號然後向她簽六合彩。

...我自己於104年1月28日(星期二)有簽約485元及2月4日(星期二)簽995元，及104年1月28日(星期二)我也幫朋友綽號『阿松』簽485元及2月4日(星期二)簽995元，警方所查扣2張是我幫綽號『阿松』簽六合彩的簽單。

因為我有認識綽號『賣魚』之女子所以沒有簽單，我幫綽號『阿松』簽才有簽單。

(如果你幫綽號『阿松』簽六合彩，如果簽中有無獲利？)綽號『阿松』會包紅包給我。

綽號『阿松』曾中1萬元後，他有曾包1000元給我。

...我於103年12月開始向綽號『賣魚』之女子簽六合彩。

我簽從沒贏過，我共簽約2至3千元」等語(見警卷第2至3頁)；

再於檢察官偵查中供稱：「(你從何時開始六合彩簽賭？)103年12月。

(你都讓人簽哪一種？)二、三星、四星。

(簽賭1支是多少錢？)都幾百塊。

(二、三、四星賠率是多少？)二星100元賠5700元，三星100元賠5萬7000元，四星100元賠75萬元。

(賭客如沒有簽中，賭資就歸你所有？)不是，歸上游組頭所有。

阿松到我家簽，我只有幫阿松代簽。

(扣案的證物是否都是你簽賭六合彩使用？)是。

我沒有賺，我只是幫阿松簽。

(只有阿松透過你簽嗎？)是。

(你幫阿松簽過幾次？)2次，104年1月28日、104年2月4日。

(你寫在年曆上的00000000是否上游組頭電話？)是。

(上游組頭叫什麼名字？)我只知道他叫『賣魚』。

(你涉嫌賭博罪，是否認罪？)認罪」等語(見偵卷第7頁背面)。

由被告之上開供述可知，其僅坦承有幫「阿松」向綽號「賣魚」之女子簽賭，並未坦承有經營六合彩賭博之事實，其於偵查中之認罪，應僅係針對簽賭部分而為，故公訴人認被告於警詢、偵訊中對於經營六合彩賭博部分均有自白，容有誤會。

(二)又本件雖扣得六合彩簽單2張及上游組頭電話1張，然此僅能認定被告有代友人「阿松」向綽號「賣魚」之女子簽賭六合彩，且觀上開簽單上記載之日期分別為「1/28二」、「2/4二」，經本院當庭核對104年日曆表，104年1月28日與2月4日皆為星期三(見本院卷第36頁)，足見上開簽單之日期應分別為103年1月28日及2月4日星期二，與公訴人所稱被告自103年12月間某日起至104年2月6日止，和綽號「賣魚」之女子有共同經營六合彩賭博之情事，時間相隔長達一年，上開簽單2紙，顯難作為本件認定被告犯罪之證據。

另扣案之倍數表2張、六合彩開獎紀錄表2張，均為香港六合彩開獎及預測資料，乃一般書局販售，可為投注之參考，並無他人簽賭之紀錄，且其內容分別係供100 年之後或102至103年間使用，與104年1、2月之開獎紀錄日期並無關聯，亦無從執為被告確有自103年12月間起經營六合彩賭博之認定依據。

(三)再證人李延松於原審審判時證稱：被告平常叫其「阿松」，104年1、2月間其在關，不可能找被告去簽賭，扣案簽注單不是其寫的，其記得是很久之前合資找被告這個朋友打電話向組頭簽注，當時其沒拿賭金給被告，其不記得組頭是誰，被告有正當職業不會去賺組頭這個錢，其向被告簽1注是80元，總共簽2次，輸了共1500、1600元左右等語(見簡上卷第42頁背面至第48頁)。

佐以證人李延松確曾於104年1月9日至3月16日，因毒品案件在監執行乙節，有證人李延松之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考(見簡上卷第31至34頁)，堪認被告辯稱其有幫友人「阿松」李延松向「賣魚」者簽賭一節，信而有徵。

(四)況且，以現今社會經營非法簽注站之情節，多係選定一固定據點作為接受簽注之場所，以降低曝光而遭查緝之風險，且最上游之簽注站業者，因係接收來自於各處下游或其他零星賭客投注，在其簽注站據點內多備有足以接收大量投注所需之設備；

而較為中、下游之簽注站業者，縱經營規模不若上游簽注站龐大，仍因有接收不特定或多數賭客簽注需求，而備有接收簽注所需設備，故通常經營非法簽注站於犯行曝光而遭查獲時，均一併遭查扣一定數量之簽注單、接受及聯繫簽注、對獎所使用傳真機、市內電話或行動電話，甚至扣得數額非少之賭資，且遭查扣之傳真機、電話所屬號碼，於特定開獎日前及開獎後，相較於他時段，均會呈現大量通話或收發傳真文件之情形。

反觀本件，並未查扣足以佐證被告有何接收不特定多數人簽注如前所述之通信設備或現金，僅有扣得之簽注單2張，且該簽注單上所記載之內容，依客觀情況加以辨識，可輕易辨認係由同一人以同一書寫工具所為，實無從認被告有何接受不特定多數人簽注之情事。

(五)本件依被告及證人李延松之供述、扣案之簽注單2張、上游組頭電話1張、倍數表2張、六合彩開獎紀錄表2張等證據，至多僅足認定被告有為自己或代證人李延松向綽號「賣魚」女子下注六合彩之事實，然警方迄未查獲該上游組頭，則被告究係與意圖營利提供場所、聚眾賭博之人共同基於犯意聯絡而為，或是基於幫助其他賭客之意，單純自己或代他人下注，即不得確知，自難在無其他證據佐證下，即遽予認定被告有與綽號「賣魚」女子共同經營六合彩賭博之犯行。

至被告自承自己下注或代他人下注之行為，是否涉犯刑法「普通賭博或幫助賭博罪嫌」，因此部分與聲請簡易判決處刑要旨指明被告係提供其住處，經營俗稱六合彩之賭博，並以前揭聲請簡易判決意旨所載之方式「與賭客對賭」，其基本社會事實並非同一，本院無從就此部分事實加以審判，併此說明。

(六)按依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原審第二審合議庭因認原審第一審簡易庭未予詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合，撤銷原審第一審判決，另為被告無罪之諭知。

經核原判決對於不能證明被告有檢察官聲請簡易判決處刑書所指賭博犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於論理法則及經驗法則，其認事用法均無不合。

四、上訴理由之審酌：

(一)檢察官上訴意旨以：⑴本件被告於104年2月6日下午經搜索查獲賭博案件到案後，於警詢時陳述「警方所查扣2張是我幫綽號阿松簽六合彩之簽單」、「(如果簽中有獲利)綽號阿松會包紅包給我」、「綽號阿松曾中新臺幣1萬元後，他有曾包新臺幣1000元給我」、「我於103年12月開始向綽號賣魚之女子簽六合彩」等語；

於當日經檢察官偵查時供稱：「(你都讓人簽哪一種？)二星、三星、四星。」

、「二星100賠5700元，三星100 元賠5萬7000元，四星100元賠75萬元」、「對於涉犯賭博表示認罪」等語，被告均一致坦承其有經營六合彩簽賭，扣案之簽注單係客人「阿松」簽賭後，由綽號「賣魚」之女子交付給其保管，用以證明簽賭金額多寡及中獎與否一情。

惟原審因採信被告更改後之供詞，認為被告係單純為自己下注，或受他人所託代為向上游組頭下注，因此改判被告無罪，原審判決就被告於警詢時、偵訊中出於任意性之自白，為何不予採信之理由卻隻字未提，以被告經查獲後製作筆錄之時間及流程，根本毫無捏造事實或遭誘導陳述之機會，被告自行供稱其經營簽賭犯行之時間及獲利情形，衡情其供述之可信度顯然比事後翻供之可信度高出許多，原審竟逕而採信被告事後翻供之辯詞，其推論難令人信服，且與經驗法則與論理法則有違。

⑵綽號「阿松」即證人李延松於原審審理時雖證稱：104年1月、2月間其在關，不可能找被告去簽賭等語，然證人李延松亦證稱：其於100年後就只找被告向組頭簽賭，例如10注是1000元，第一次其有約被告一起合資，被告說如果是他下注的話，組頭會算他1注80元、85元，正常是1注100元，被告說他簽1注只要80元等語，證人向被告簽賭下注每注80元、85元一情均符合扣案簽注單上記載每注之單價，顯見扣案之2張簽注單確實係綽號「阿松」個人簽賭六合彩之簽單，被告苟真僅單純受綽號「阿松」之人所託而代為下注，則為何仍持有該六合彩簽注單？被告於警詢時清楚陳稱「每下注(1支)」之金額為100元，則為何簽賭下注之李延松竟僅須支付每注80元、85元之簽注金給被告？由此可見，不無被告為招攬他人下注，故而給予熟識友人較優惠簽注價格之可能。

證人李延松於原審審理時雖另一再證稱：被告沒有在做這個，被告本身有一個正當的職業，他一支牌能賺幾元，其相信被告不會去賺這個，只是組頭是被告認識的人而已，其從沒有中過1萬元以上給被告紅包的事情等語，然此證詞顯然與被告前於警詢、偵訊中具體供稱接受綽號「阿松」簽賭之獲利情形不相符合，證人李延松於作證時部分避重就輕之證述，顯係為迴護被告之詞，要與事實不符。

⑶綜上，依據被告個人自白及證人李延松之證述，被告不僅受綽號「阿松」委託代為下注，更有為組頭招攬生意給予簽注金優惠之權限，雖被告拒絕供稱其組頭即綽號「賣魚」之女子真實姓名年籍，被告既與該組頭有共營六合彩之合作，何能期待被告輕易供出其合作夥伴之真實姓名年籍？故縱使本件查無綽號「賣魚」女子出面說明被告參與犯行之細節，仍不影響被告有共同經營簽注站事實之認定。

故原審認事用法尚有疑義，本案原審逕為被告無罪判決，難令人信服等語。

(二)然查：⑴由被告於警詢及檢察官偵訊時之供述可知，其僅坦承有幫「阿松」向綽號「賣魚」之女子簽賭，並未坦承有經營六合彩賭博之事實，其於偵查中之認罪，應僅係針對簽賭部分而為，上訴意旨僅擷取被告於警詢及偵訊中部分之供述，忽視被告其餘之辯詞，逕予認定被告對於經營六合彩賭博部分有為任意性之自白，已有未洽。

況從扣案之六合彩簽單內容可知，被告實際上應係103年1月28日、103年2月4日簽賭，其於警詢及偵訊中所稱之簽賭日期104年1月28日、104 年2月4日，顯然與事實不符；

又被告於偵查中明確供稱賭客如沒有簽中，賭資並非歸其所有，而係歸上游組頭所有等語，並未說明自己有何從中獲利。

則檢察官以被告於警詢及偵訊中係自行供稱其經營簽賭犯行之時間及獲利情形，主張被告於警詢及偵訊中供述之可信度較事後翻供之可信度高出許多等語，其論述與經驗法則與論理法則有違，無從採信。

⑵本件依證人李延松之證詞，固可認定扣案之2張簽注單確實係綽號「阿松」之證人李延松個人簽賭六合彩之簽單，然此部分事證至多僅能證明被告有持有該六合彩簽注單之事實，且被告於原審供稱：「簽單是組頭寫的，李延松沒拿錢給我，當然會丟在那邊。

...我沒跟李延松收錢，所以他的簽單就放在我那邊，我才會留著」等語(見簡上卷第49頁)，復於本院審判時供稱：「我朋友沒有給我錢就跑掉，我就隨便把簽單夾在舊紙堆裡面，沒有處理它」等語(見本院卷第36頁背面)，已明確交代其持有上開簽單之原因。

又證人李延松於原審證稱：「2次請被告幫我向組頭簽賭，我都沒有錢給他」等語(見簡上卷第48頁)，則證人李延松既未付款，本件即無從確認證人李延松究係以1注80元、85元或100元簽注。

檢察官以被告陳稱每注之金額100元，證人李延松卻僅須支付每注80元、85元給被告為由，認被告不無為招攬他人下注，故而給予熟識友人較優惠簽注價格之可能等語，亦僅係其推測之詞，難以酌採。

況縱使證人李延松有刻意隱瞞事實，或為避重就輕之證述，在無任何證據可證被告有經營六合彩賭博之犯行，且檢察官復未舉證證明被告有經營六合彩賭博之情事，自難以證人李延松有迴護被告之詞，即遽認被告有經營六合彩賭博。

(三)綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，且在本院亦無其他不利被告之積極舉證，本院審酌本案卷內之全部證據後，仍無從為有罪之確信。

檢察官上訴意旨以前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 美 玲
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日