臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1095,20151216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1095號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴秀枝
選任辯護人 李宗瀚律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院 104年度易字第253號中華民國104年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第9856號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略稱：㈠被告以佯稱投資買賣土地為由，分別於民國98年9月11日、99年4月7日據以向告訴人各借款150萬元，告訴人基於兩人間20餘年好友情誼，不疑有他，而陷於錯誤，致貸與被告系爭300 萬元借款，嗣被告未如實償還，導致告訴人之財產減損，核被告先後所為，係均犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且由下情可證被告主觀上自始應有「借後不還」之不法所有意圖：⒈被告於原審所辯附表一編號 1所示款項係綽號「英姐」委託伊向告訴人借款、編號 2所示款項則係告訴人要投資李晉賜所開設賭場之資金，並非實在。

此由⑴被告於102年 10月25日偵訊時稱：第1筆150萬元確實是伊借的，第2筆150萬元則是告訴人要參加別人的賭場投資款，不是借錢給伊買土地云云（見102年度他字第5685號卷第29頁反面）；

⑵嗣於103年1月23日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2575號清償借款事件言詞辯論程序中改稱：伊有向告訴人借款2筆150萬元共300萬元，惟已用現金清償完畢，系爭300萬元款項是向告訴人借來給朋友李晉賜云云（見102年度訴字第2575號卷第55至56頁）；

⑶103年 8月26日又於本院103年度上字第342號清償借款事件準備程序改稱：李晉賜向伊共借款2次300萬元，第1次是98年或99年3月底，伊拿150萬元現金及149萬元支票給李晉賜，約3個月後，李晉賜就拿300萬元現金還給伊，後於99年9月間，李晉賜又向伊和告訴人借款300萬元，並在99年11月和廖錦賢拿如附表二所示二紙支票給伊和告訴人，25萬元算是利息云云（參本院103年度上字第342號卷第72頁反面至第74頁）；

⑷再於104年3月9日臺灣臺中地方法院104年度審易字第176號詐欺案準備程序、104年 6月24日原審準備程序中改稱：伊確實有先後2次向告訴人各拿150萬元，但伊並沒有向告訴人說要購買土地，那是告訴人要借給別人的，第1次的150萬元是告訴人要借給一個叫「英姐」的成年女子，第2次的150萬元是因為伊與告訴人各投資 150萬元在李晉賜的賭場，故告訴人係透過伊拿錢給李晉賜投資賭場云云（見原審卷第29頁反面、第93頁反面至第94頁），可知被告歷次辯解不一且矛盾，藉詞脫免卸責，客觀上被告確係訛以實際不存在之「投資買賣土地」之事，而告訴人基於二人間20餘年之好友情誼，致陷於錯誤，進而交付本案系爭 300萬元借款，被告主觀上自始應有「借後不還」之不法所有意圖堪予認定。

⒉被告交付如原審判決書附表二編號1、2之二紙支票予告訴人，藉以清償本案系爭 300萬元借款，然上開二紙支票乃屬自始無法兌現之「芭樂票」，更可見被告主觀上確有「借後不還」之不法所有意圖。

⒊被告雖自借款迄未曾處分坐落於臺中市○里區○○段 000地號土地及其上門牌號碼臺中市○里區○○街00巷00弄00號建物，且設於被告名下之活期存款帳戶仍有多筆資金往來運用，惟姑不論上開房地於99年 6目15日即向臺申市大里區農會設定 240萬元之最高限額抵押權，扣除該抵押借款後，所餘價值已所剩不多，再者，被告設於原審判決附表一元大銀行帳戶，其餘額大抵僅為十數萬元而已，本不足清償向告訴人所訛詐之系爭 300萬元，又此要難逕為推論被告於借款時無故意不為償還之意，原審判決應有論理法則適用不當之違誤；

更況被告既有上開財產所得處分，乃非無法償還告訴人系爭 300萬元借款，然卻仍寧供己運用，而不思償還告訴人積欠之借款債務，此亦難謂被告借款之初無惡意借款不還之詐欺犯意可言，準此以觀，被告確實自始即有「借後不還」之不法所有意圖甚明。

㈡被告於99年 4月7日向告訴人借款如原審判決書附表一編號2所示款項前，為取信於告訴人，遂開立付款銀行元大銀行大里分行，票號AF0000000號，發票人賴秀枝，票載發票日為99年10月10日，票面金額150萬元之支票（下稱系爭被告支票）交付予告訴人收執（告訴人於99年4月7日請求台中縣大里市農會託收）；

嗣於99年9月2日，系爭被告支票票載發票日屆至前，被告復向告訴人詐稱如原審判決書附表二編號 1之俗稱芭樂支票係投資土地所取得之票據而交付予告訴人，並稱此係藉以清償原審判決書附表一編號 1所示款項即本案系爭第1筆150萬元借款，多餘25萬元款項係作為利息，請求交換系爭被告支票云云，致告訴人陷於錯誤，同意被告抽回系爭被告支票，於99年9月2日向臺中縣大里市農會撤銷票據託收。

被告另於100年6月間某日再交付如原審判決書附表二編號 2之俗稱芭樂支票予告訴人，藉以清償原審判決書附表一編號 2所示款項即本案系爭第2筆150萬元借款，惟上開二紙支票嗣均遭退票，經告訴人向被告反應，被告竟再諉稱：該2 張支票及退票理由單讓伊拿回去處理，伊會處理告訴人之借款等語，而告訴人基於20於年好友情誼，在被告未另行交付任何憑證下，使告訴人將如原審判決書附表二編號1、2之支票及退票理由單交還予被告，嗣經告訴人多次要求被告清償系爭 300萬元借款，被告均置之不理、避不見面，甚於收受告訴人委託王文聖律師於102年8月22日所寄發之臺中法院郵局2333號存證信函，竟於同年 8月27日以台中民權路郵局2124號存證信函回覆略以：「本人並未負欠張心慈任何債務」；

足認被告施用詐術交付如原審判決書附表二編號 1之支票，致告訴人陷於錯誤，使被告取回系爭被告支票，導致告訴人無法兌付取得款項，告訴人財產上確實受有相當減損，被告獲有財產上不法之利益甚明。

再者，被告嗣施用詐術，致告訴人陷於錯誤，交還如原審判決書附表二編號l、2之支票及退票理由單，導致告訴人無法取得債權證明俾利民事強制執行，告訴人財產上亦顯受有相當減損，而被告獲有財產上不法之利益甚明，是核被告先後所為係均犯修正前刑法第339絛第2項之詐欺得利罪。

三、經查：㈠按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。

而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度臺上字第 260號判例意旨參照）。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例可參）；

本案告訴人雖指稱被告以佯稱投資買賣土地為由，分別於民國98年 9月11日、99年4月7日據以向告訴人各借款 150萬元；

然質之被告，則否認有告稱買賣土地情事。

查以上 2次借款僅相隔約半年，所借金額非少，又在被告第 1次借款毫無憑據之情況下，告訴人竟均未過問被告有無買到土地、所買土地之地點、面積或有無賣出等情，即在被告以相同原因為第 2次借款時，率然出借，不免與常理有違，在無其他佐證下，自難遽予採信。

再者，告訴人於原審已證稱係因認被告當時名下有房產，且經濟情況佳，基於兩人間20餘年好友情誼，衡量之後乃同意借款，要難認被告於借款當時有施用何等詐術，告訴人對於借款原因或被告償還資力又有何陷於錯誤情形，自與上開詐欺取財罪之構成要件有間，何況當被告於99年4月7日第 2次向告訴人借取150萬元時，被告仍開立自己帳戶99年10月10日之150萬元系爭被告支票給告訴人，被告雖於系爭被告支票票載發票日屆至前，請告訴人於99年9月2日向臺中縣大里市農會撤銷票據託收而取還系爭被告支票，此仍係基於兩人間20餘年好友情誼，未見被告有施用任何詐術，公訴人就此亦未曾舉證證明被告如何施用詐術之事實，至於被告所以開立半年期之系爭被告支票，無非力求籌資，以維護票信，自難以此推認被告自始即有「借後不還」之不法所有意圖。

㈡告訴人於原審中已證實是被告將那張她自己的票抽回去後沒多久，被告先後交給伊他字卷第52頁之支票【即原判決附表二編號1、2之支票】（見原審卷第 114頁反面）。

足見被告於取得原判決附表一編號1、2之借款後，告訴人嗣因被告之要求而於99年9月2日向臺中縣大里市農會撤銷票據託收而交還系爭被告支票，此時告訴人手上已無任何被告借款之憑證，然被告仍先後交給告訴人原判決附表二編號1、2之支票，被告並未另行向告訴人詐取任何財物，縱附表二編號1、2之支票係如上訴人所指之俗稱芭樂支票，終非被告於借款時所交付，要難因被告事後補交之支票無法兌現而反推被告自始即有「借後不還」之不法所有意圖，被告仍無從成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

嗣該附表二編號1、2之支票雖經退票後由被告取回，然告訴人對被告之2筆150萬債權依舊存在，並未消減，上訴書所稱告訴人財產上受有相當減損，而被告獲有財產上不法之利益，因認被告核犯修正前刑法第339絛第2項之詐欺得利罪，自無足取。

㈢按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第 482號判例可參）。

被告先後所為如上開理由欄二、㈠⒈之抗辯，雖多矛盾且屬虛偽，無非其事後為脫免刑責及免除借款債務之辯解，並不足以證明被告於借款之初即有「借後不還」之不法所有意圖；

且被告自借款之後迄未曾處分其當時所有之坐落於臺中市○里區○○段 000地號土地及其上門牌號碼臺中市○里區○○街00巷00弄00號建物，且設於被告名下之活期存款帳戶仍有多筆資金往來運用，告訴人因認被告當時名下有房產，且經濟情況佳，自非無據，上開房地嗣經告訴人聲請強制執行後，告訴人且已完全受償，並有被告當庭所提出之臺灣臺中地方法院民事執行處104年11月2日中院麟民執六字第 57004號函附卷可稽，尚無法證明被告自始即有「借後不還」之不法所有意圖，自無從逕以檢察官所起訴之詐欺取財罪責相繩。

四、綜上，本案並無證據足以證明被告有何詐欺犯行；本案檢察官所提證據尚有不足，即應為被告有利之認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之詐欺犯行，縱被告之供述尚有如上訴書所指前後供證不符之處，原審敘明如何無從為被告有罪之確信，因而為被告無罪之諭知，並無不合。

檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日