臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1151,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1151號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇茂新
選任辯護人 楊偉奇律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第2537號中華民國104年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第14101 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蘇茂新犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬壹仟伍佰伍拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、蘇茂新為圖節省電費支出，意圖為自己之不法之所有，基於竊取電能之犯意，自民國96年6 月29日後之不詳時間起至103 年2 月19日12時30分止，將臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）裝設在臺中市○○區○○○路000 號之倉庫兼塑膠加工廠之電表（電號：00-00-0000-00-0 號）所附掛，具有準文書性質之表前開關上封印鎖3 個破壞（毀損文書部分未經告訴），更改為活動式後，以不詳器具（無證據證明使用兇器）破壞電表之鋁製封印滑動夾，再將電表圓盤位移及更換永久磁鐵組立，造成電表檢查器差為-15.8%而失準，藉此竊取臺電公司之電能得逞，而得以減省向臺電公司支付之電費。

嗣於103 年2 月19日12時30分許，經臺電公司臺中區營業處稽查員劉昌仁會同員警前往上址執行搜索，扣得封印鎖4 個（其中3 個係裝置在下方電表箱，已更改為活動式；

另1 個則裝置在電表箱上方，且車上螺栓可以直接轉開）及瓦時計、乏時計各1 具，而查悉上情。

二、案經臺電公司委任劉昌仁訴由臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠證人A1、劉昌仁及李廷彰於警詢中證述及偵查報告之證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。

查，證人劉昌仁於103 年2 月11日及3 月10日警詢時之陳述、證人A1於103 年2 月11日警詢時之陳述（含指認照片、光碟翻譯《關於A1攝錄被告竊電過程影像之敘述》）、證人李廷彰於警詢時之陳述，均屬上訴人即被告蘇茂新（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告及其辯護人於原審及本院均爭執證據能力（見原審卷第38頁，本院卷㈡第40、69、71頁），而該部分核無同法第159條之2 、第159條之3 之情事，依同法第159條第1項規定，對被告無證據能力。

⒉又臺中市政府警察局刑事警察大隊103 年2 月17日偵查報告係司法警察（官）對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為所製作，不具備例行性、公示性之要件，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），性質上屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院既爭執其證據能力（見本院卷㈡第20頁），應認前開偵查報告無證據能力。

㈡臺電公司用電實地調查書、追償電費計算單之證據能力：被告之辯護人主張上開資料均為審判外陳述，無證據能力等語（見原審卷第38頁，本院卷㈡第71頁）惟查：⒈按證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；

從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；

除顯有不可信之情況外，得為證據；

又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4 明文規定。

卷附臺電公司於103 年2月19日針對00000000號電號電表所為之中稽No.0000000號用電實地調查書（見偵卷第23頁），係臺電公司依修正前電業法第73條第2項訂定之「處理竊電規則」第5條規定「電業查獲竊電事實，應由在場之軍政憲警一人或第三者一人以之證明或作成文件、照片等其他證物」，依通常業務處理過程所製作之紀錄文書，自依刑事訴訟法第159條之4 規定，有證據能力（最高法院101 年度台上字第2197號判決意旨參照）。

⒉另卷附臺電公司製作之追償電費計算單（見偵卷第24頁），係臺電公司按修正前電業法第73條規定：「電業對於用戶或非用戶竊電電費之追償，得依其所裝置之竊電設備，分別性質及其瓦特數或馬力數按電業之供電時間及電價計算三個月以上一年以下之電費。

處理竊電規則由中央主管機關定之。

」及中央主管機關制定之處理竊電規則第6條第1項第1款規定；

「電業查獲竊電後，除停上供電移請檢察機關偵辦外，其竊電之電費，應按所裝置之竊電設備，分別性質及其瓦特數或馬力數按電業之供電時間及電價計算三個月以上一年以下之電價。

但經電業供電未滿三個月者，應自開始供電之日起算。」

第3款規定：「查獲繞越電度表、損壞、改變電度表或計電器之構造或以其他方法使其失效不準者，應照第一款計算電度，扣除已繳費之電度，計收竊電電費。

電業訂有臨時電價者，前項各款追償電電費概按臨時電價計算之。

」依通常業務處理過程所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4 規定，亦有證據能力（最高法院101 年度台上字第2197號判決意旨參照）。

㈢其餘傳聞證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。

㈣非供述證據之證據能力：⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。

再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

查，證人A1所提出之蒐證照片、採證照片及錄影光碟2 片（光碟放置於本院卷證物袋內，照片見聲搜卷第9 至19頁，偵卷第26至29頁，原審卷第131 至134 頁），被告之辯護人雖主張屬傳聞書面而無證據能力（原審卷第38頁，本院卷㈡第70、71、73、76頁），惟上開照片及光碟片均係證人A1以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，且與本案犯罪事實具有關聯性，亦均非執法人員違法取得，經核無違法取得之情形，自有證據能力。

⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告坦承員警於上揭時、地，持搜索票至上址執行搜索等情不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊無竊電行為，且未破壞封印滑動夾，不知何人破壞及何時破壞云云（見本院卷㈡第76、77頁）。

然查：㈠臺中市政府警察局刑事警察大隊員警持原審法院核發之搜索票，於103 年2 月19日12時30分許，會同臺電公司臺中區營業處稽查員劉昌仁至臺中市○○區○○○路000 號執行搜索，扣得封印鎖4 個（其中3 個已經改為活動式，另1 個則車上螺栓可以直接轉開）及瓦時計、乏時計各1 具等情，業據被告於警詢時供述甚詳（見偵卷第8 頁），並有原審法院搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件照片在卷可稽（見偵卷第16至18、31至33頁），此部分事實，堪以認定。

㈡被告將電表箱前開關上之封印鎖3 個破壞，更改為活動式後，破壞電表之鋁製封印滑動夾，再將電表圓盤位移及更換永久磁鐵組立，造成電表檢查器差為-15.8%而失準之事實，業據證人劉昌仁及鑑定證人賴邦彥各於法院審理時證述甚詳，並經本院囑託大同股份有限公司（下稱大同公司）及財團法人臺灣大電力研究試驗中心（下稱臺灣大電力）鑑定，茲將證人證言及鑑定結果分述如下：⒈臺電公司臺中區營業處稽查人員即證人劉昌仁①於104 年7月28日原審審理時證稱：「（本件103 年2 月19日有到現場扣到4 個如偵卷第31頁下方所示的封印鎖，…是裝在哪裡？）在表前下方裝電表那裡。

1 個在外箱，1 個在中板，兩個在電表，總共4 顆，還有1 個在表前開關箱的封印螺栓，因封印螺栓已經被改成活動式的，直接轉就不用剪斷。

這些都扣在證物袋裡面」、「被告電表的封印鎖都已經改成活動式的，所以我們才全部查扣下來」、「下半部的電表，是確實有呈現封印鎖已經撬開過，呈現剛剛照片所示的樣子」等語（見原審卷第152 、153 頁），②於106 年4 月25日本院審理時證稱：「現場情形，底下電表的部分封印鎖已經被撬開過，所以都已經鬆動了，都有封存，封印鎖都已經撬開過，3 道，第1 個外箱，第2 個中板，第3 電表本身之封印鎖，那都已經被撬開過了」、「偵卷31頁照片下面2 個封印鎖是裝在下面的電表箱裡面，下面這2 個封印鎖，是我們現場拔掉的，但是是他之前就已經破壞過，已經鬆掉的。

右上角那個封印鎖是裝在上面的電表箱。

…除了左上角旋轉螺栓以外，剩下3 個都是裝置在下面電表箱，下面的封印鎖不是我們現場破壞，而是已經鬆開過的，都已經遭破壞，我們直接一拉就開了，我們沒有剪開，當天搜索時我們只是把它拉開而已」等語（見本院卷㈡第79頁）。

⒉臺灣大電力報告簽署人即鑑定證人賴邦彥於本院審理時證稱：「（於鑑定報告中，就瓦時計之檢驗結果中所稱「『封印滑動夾』有被破壞痕跡」，該等破壞情形是否如本院卷第203 頁圖1 及圖2 所示情形？）是」、「（於本案瓦時計被破壞之情形，其結果是否就是只能將玻璃罩打開？）是。

（玻璃罩打開後，還要施以何種方式，才能使電表計量不準？）破壞裡面的結構或更換零件」、「（是否必須將玻璃罩打開，再對電表內部功能做手腳，才有可能造成電表功能失效的結果？）是」、「（本案電表內部有無遭到破壞或變造？）這個要請原製造廠來鑑定。

我們在鑑定時沒有打開玻璃罩，只是做讓電表反轉及外觀的檢測」、「（造成此等檢查器差超出公差允許範圍之原因為何？）要看電表有無損壞或則被破壞。

（有無可能因電表老舊？）可能性很低。

（本案的電表是在96年6 月29日更換，到本案103 年3 月間被查獲為止，這樣的電表算老舊嗎？）電表有它檢定的合格有效期限，在它合格有限期限內都是有效使用」、「（如果本案電表之『封印滑動夾』遭破壞，不會產生減少電量計算之結果，那有『檢查器差為-15.8%』的原因為何？）影響器差原因是電表故障或電表被破壞」等語（見本院卷㈠第225 、227 、230 頁）。

⒊本院囑託大同公司及臺灣大電力鑑定扣案之瓦時計內部有無遭破壞、更換零件，及造成檢查器差之原因等，鑑定結果分述如下：⑴本院為查明扣案之瓦時計有無防制竊電功能、防制竊電制閥及該電表有無可能以假負載方式使電表圓盤反轉，並同時讓計量器指數失準倒退等情，囑託大同公司鑑定，經該公司鑑定結果以：「㈠略。

㈡扣案之電表（標示型號TYPE：D5A-2、序號：NO .00000000）。

…採用雙向計量之計量器具備防制竊電功能。

㈢上開D5A-2 瓦時計可以假負載方式讓電表圓盤倒轉，惟該電表採用雙向計量之計量器，當電表圓盤倒轉時計量器仍能正常計量，計量器指數不會失準倒退。

倘雙向計量之計量器如遭竄改則不在此限，須依據電表實體鑑定」等情，有大同公司105 年5 月30日表業發字第1050000071號函在卷（見本院卷㈠第161 頁）。

⑵又本院為查明扣案之瓦時計有無遭破壞、竄改，造成雙向計量功能喪失等情，囑託臺灣大電力鑑定，結果略以：「㈠略。

㈡經檢視該電表之鋁製『封印滑動夾』有被破壞痕跡，損壞情形詳附件一圖1-4 檢查比對說明，該項破壞可能造成防制竊電功能失效。

該電表構造不具雙向功能，檢驗結果檢查器差為-15.8%，超出檢查公差允許範圍（±2%）。

㈢經將該電表輸入之電流導線反接，通以試驗電流測試，結果電表圓盤朝反向旋轉，但計量器仍為正計量，並無倒轉導致減少計量之現象」等情，有財團法人臺灣大電力研究試驗中心105年8 月4 日大電表字第10508-0898號函在卷（見本院卷㈠第198 至203 頁）。

⑶本院為再查明扣案之瓦時計之計量器有無遭破壞或竄改，及造成檢查器差-15.8%之原因等情，囑託大同公司鑑定，結果略以：「⒈電表計量器未遭破壞或竄改。

⒉電表造成檢查器差為-15.8%之原因為電表的圓盤遭位移與永久磁鐵組立被更換」等情，有大同公司106 年2 月24日表業發字第1060000052號函在卷可稽（見本院卷㈡第29頁）。

⒋綜上所述，證人劉昌仁於103 年2 月19日，會同警方至被告住處執行搜索時，發現電表箱下方封印鎖3 個已遭撬開而鬆動，並未使用利器破壞或剪斷封印鎖，即徒手輕易拉開下方電表前開關之封印鎖，且該扣案之瓦時計（電號：00-00-0000-00-0 號）經鑑定結果認該電表之鋁製封印滑動夾遭破壞、電表圓盤遭位移及換永久磁鐵組立遭更換等情，應可認定。

又該電表之封印滑動夾經電表原廠即大同公司鑑定結果，認該電表圓盤位移，且永久磁鐵組立已遭更換等情，亦與鋁製封印滑動夾遭破壞所可能產生之變動及更換電表內部零件之情節相符。

再參以被告確有將電表箱上方封印螺栓拔出，開啟電表上開開關，及持不明器具裝置在電表上方之比流器上，使電表圓盤反轉之行為，亦據被告於警詢時供述甚詳（見偵卷第9 頁），復有採證照片8 張在卷（見偵卷第26至29頁），堪認被告對其電表箱封印鎖已遭更動之情形亦知悉甚詳。

此外，扣案之瓦時計裝置在被告住處，且係臺電公司計算被告住處及工廠用電度數之工具，該電表如遭破壞，且造成檢查器差-15.8%，將使被告獲有節省電費支出之不法利益，足證扣案之瓦時計應係由被告破壞電表箱前開關上之封印鎖3 個，更改為活動式後，破壞電表之鋁製封印滑動夾，再將電表圓盤位移及更換永久磁鐵組立。

⒌又被告向臺電公司申請之用電地址即臺中市○○區○○○路○段000 號（電號：00-00-0000-00-0 號），於96年6 月29日有「過期換表」之異動，有臺灣電力公司臺中區營業處用戶變動歷史資料在卷（見原審卷第60頁），堪認被告於103年2 月19日遭警方查扣之扣案瓦時計，係於96年6 月29日更換。

另本院勘驗證人A1提出標有「節錄」字樣之錄影光碟，結果為：「檔案時間1 分7 秒至11秒止，拍攝電表圓盤反轉的畫面時，有拍攝到該電表序號為：00000000號，與本案瓦時計之序號相同」等情，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷㈠第224 頁），此與扣案之瓦時計電表序號為No .00000000號相符，亦有扣案之瓦時計照片在卷（見本院卷㈡第64頁），足徵被告係於96年6 月29日更換電表後之不詳時間，將電表箱下方封印鎖3 個，均改為活動式，再開啟下方電表箱而為變動電表圓盤位置及更換電表零件等行為。

至於證人A1雖於原審證稱：「（你從何時開始知道被告有在竊電？）20年前就知道」、「（從你20年前開始，看到他最後1 次，大概是於何時？）最後是在，有拍到錄影的話，是2011年」、「（多久會看到1 次被告去做這樣竊電的行為？）就是在臺電要抄電表的前1 個禮拜的時間，都有可能看到，2 個月1 次」、「（你剛提到20年前，你就開始跟他拍攝光碟，是否是20年前就開始拍了？）沒有，是10年前，2002年左右就開始拍」等語（見原審卷第86、87頁），然本案並未扣得96年6 月29日更換電表前之電表，自未能就96年6 月29日更換電表前之用電行為查明有無與本案類似或相同之竊電手法，雖證人A1證稱被告至少於查獲前約20年前即有竊電行為，仍難據為不利於被告之認定。

⒍另被告於原審辯稱：「那天他們來勘查時，電表的封印都是他們自己用手大力的拔掉」云云（見原審卷第154 頁）。

為此，辯護人為被告辯護意旨稱：「系爭瓦時計電表既係安裝於下方電表箱，且其電表及電表箱上均安裝有完整之封印鎖，而封印鎖係本件事發後，方遭告訴人公司人員所剪斷，亦即被告根本無直接接觸此等遭封印於下方電表箱二道阻隔門內之系爭電表之可能，依情更無更動系爭電表內零件之機會」云云（見本院卷㈡第56頁），並引用證人劉昌仁於原審104 年7 月28日審理時之證述為其論據。

然查，證人劉昌仁於104 年7 月28日原審證稱：「（剛剛法官詢問的4 個封印鎖，是否是你們當日去剪斷的？）我們剪斷是表前開關箱下面的部分，我們怕被告不承認，所以我們連那兩個電表都查扣起來」、「我要更正一下，他的封印鎖不是剪斷，他已經開成活動式的，可以直接拉開」等語（見原審卷第153 頁）。

是證人劉昌仁於原審雖曾證稱：「我們剪斷是表前開關箱下面的部分」等語，惟於同次審理旋改稱「封印鎖不是剪斷」等語，並於本院審理時再次證稱：「下面的封印鎖不是我們現場破壞，而是已經鬆開過的，都已經遭破壞，我們直接一拉就開了，我們沒有剪開」等語甚詳，此與封印鎖未遭剪斷，而遭更改為活動式之封印鎖照片相符（見偵卷第31頁下方），堪認證人劉昌仁等人會同警方前往搜索時，並未持利器將封印鎖剪斷，而僅係以手拉扯方式，即將遭改為活動式封印鎖拉開。

是證人劉昌仁前開尚未更正前之證述，與現場照片不符，自難依此即認封印鎖3 個均遭證人劉昌仁剪斷，併此說明。

㈢按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查，鑑定證人賴邦彥於本院審理時固證稱：「（該等圖1 及圖2 所示之破壞結果，有無辦法判定要以何種方法才能破壞？）我不知道。

（有無辦法以徒手扳開？）徒手不可能。

（是否一定要使用質地堅硬之器具，例如老虎鉗或固定鉗才能破壞？）應該是用某種工具，要用蠻大的力量。

（除了以徒手或以質地堅硬或蠻大的力量以外，有無其他第三種方法？）應該沒有」等語（見本院卷㈠第225 頁），然被告究係使用何種工具破壞該鋁製封印夾仍屬不明，難認該工具即對人之生命、身體、安全構成威脅，依罪疑唯輕原則，自應認被告所持之不詳工具，於客觀上尚難認屬具有危險性之兇器。

檢察官上訴意旨指稱：「被告實則係以不詳之工具撬開原屬焊接固定之表前開關箱…。

而原判決未論及被告此部分所為是否屬刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器而犯竊盜之犯行」等語（見本院卷㈠第6 、7 頁），尚非可採。

㈣至於公訴意旨認被告係使用儀器在表前開關箱之比流器上，以假負載方式使電表圓盤倒轉，致計量器失準，以達到竊電之目的云云。

經查：⒈被告於檢察事務官詢問時供稱：「（為何變成活動式的封印？）可能是施工人員忘記焊接」、「應該是螺絲先上去，施工人員忘記焊接，就變成活動式的」等語甚詳（見偵卷第47、48頁），經核與證人A1於原審證稱：「（你看到他竊電的方式為何？）就是使電表往回轉，裝進去一個四角形的機器」、「（你是否有看到被告如何打開電表，電表本來是封印的，他是如何打開的？）他是將上面那個盒子用一個活動的，就是會旋轉，把它旋轉開，然後就開了，它那個是活動的，那個本來是封死的，我們是沒有辦法打開，但是他那個是活動的，像一個螺絲這樣子可以把他旋轉之後，就打開了」等語（見原審卷第86、87頁），及證人劉昌仁於原審審理時證稱：「（從這些錄影資料裡面，有哪些照片看得出有在CT上加裝在儀器的情形？）第29頁上方照片，他的鱷魚夾夾在電源線上，下方的照片夾在比流器上倒灌讓電錶倒走，這樣電錶的指數就會倒退」等語大致相符（見原審卷第37頁），並經原審及本院勘驗證人A1所提出之錄影光碟，並均製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第151 頁，本院卷㈠第121 、122 頁）。

是被告確有將電表上方活動式螺栓封印鎖拆下，將不詳物品裝置在電表前開關之比流器上，使該電表圓盤反轉之事實，應可認定。

然扣案之瓦時計經本院囑託大同公司及臺灣大電力鑑定後，均認「上開D5A-2 瓦時計可以假負載方式讓電表圓盤倒轉，惟該電表採用雙向計量之計量器，當電表圓盤倒轉時計量器仍能正常計量，計量器指數不會失準倒退」、「經將該電表輸入之電流導線反接，通以試驗電流測試，結果電表圓盤朝反向旋轉，但計量器仍為正計量，並無倒轉導致減少計量之現象」，已如前述。

再參以鑑定證人賴邦彥於本院審理時證稱：「（鑑定報告中所指『該電表輸入之電流導線反接，通以試驗電流測試，結果電表圓盤朝反向旋轉，但計量器仍為正計量，並無倒轉導致減少計量之現象』意思為何？）意思就是說，當電表圓盤反轉的時候，計量永遠是往正的方向走，不會倒退」、「（本案瓦時計有無因圓盤反向旋轉就產生用電指針往回倒退的結果？）不會往回倒」、「（如果讓圓盤反轉的結果，沒有辦法使指針倒退，則假設本案被告有以外力使圓盤反轉，但最終也不會產生指針倒退的結果，則被告這樣做的意義何在？）他可能認為圓盤反轉計量指針就會倒退」、「（本案電表內部如未經變造，有無可能產生上開函所示之「電表指數倒轉」之情形？）那就不會。

因為電表的功能就有防竊電的功能，縱使電表反轉還是會正計量」等語甚詳（見本院卷㈠第226 、227 頁）。

是該電表具有防制竊電功能，縱遭人以外力介入，使電表圓盤反轉，惟該電表計量器仍屬正計量，雖被告以不詳器具，使本案之電表圓盤反轉，仍不因此使電表指針倒扣，而達竊電之目的。

又鑑定證人賴邦彥於本院審理時證稱：「（另檢驗報告認為被告住處瓦時計被破壞的情形為『封印滑動夾』有被破壞痕跡，即其滑動導軌槽前端被剪斷並有向上拉開痕跡，向上拉開舉動可能導致玻璃肇可逆時針取下玻璃罩之情形，與檢察官起訴書所起訴之『使用儀器在表前開關箱之比流器上，以假負載方式使電表圓盤倒轉』是屬於同一種竊電方式，還是不同方式？）不同」等語甚詳（見本院卷㈠第229頁），益徵公訴意旨所指被告之竊電方法係「使用儀器在表前開關箱之比流器上，以假負載方式使電表圓盤倒轉」乙節，尚有誤會。

⒉另本院於囑託大同公司及臺灣大電力鑑定前，先囑託逢甲大學電機工程系鑑定，經鑑定結果認「電表為機械式電表，具有防制竊盜功能。

另，不可能以假負載方式，讓電表圓盤倒轉，同時，無法讓電表計量器指數失準倒退」，有逢甲大學電機工程系函在卷（見本院卷㈠第91頁），而本院再依職權傳喚鑑定證人即逢甲大學電機工程系教授黃思倫到庭證稱：「關於瓦時計只能順時針轉動不能反轉，因為我不確定它的反轉功能，因為這是機械表，反轉要外加一個電容器才能想辦法讓它逆轉」、「我能確定這個（指瓦時計），因為我拆過，瓦時計是絕對不可能反轉，瓦時計沒有辦法透過外力來反轉，因為瓦時計的設計就是一個只能順時針轉動的馬達」等語（見本院卷㈠第124 頁），嗣經證人劉昌仁於本院同次審理時證稱：「因為以前的機械表有制閥，後來因為這個牽扯到專利問題，所以沒有倒退的制閥，所以他（指鑑定證人黃思倫）所講的瓦時計不會倒退，那是以前還有專利權的時候，後來各個電表工廠的專利權問題，所以變成沒有制閥作用。

（你的意思是，因為以前的瓦時計是機械式的馬達，所以不會倒轉，是否如此？）是，因為它有裝設制閥的動作，有制閥的作用。

教授剛才所講的是以前有專利權的時候，後來電表工廠一間一間出來，它們的專利權就沒有了，所以就沒有制閥這個裝置了，電表就可以倒轉、指數就會倒轉」等語後（見本院卷㈠第129 頁），鑑定證人黃思倫教授遂於同次審理程序再證稱：「我過去拆過的馬達裡面那顆叫蔽極式馬達，只能單一方向旋轉，…不過剛才聽到因為新的電表改了，這件事情我就不能確定」等語甚詳（見本院卷㈠第131頁）。

是鑑定證人黃思倫教授於本院審理時之證言及前開鑑定意見，既與本案扣案之瓦時計情形有別，自難據此認定扣案之瓦時計不具有雙向計量之功能，併此說明。

㈤另被告於警詢時辯稱：該不明物品為計算電流之儀器，向「薛基淵」借該部儀器係為測試電流量，打開電表箱係為量電壓云云（見偵卷第9 頁）。

然證人A1於原審證稱：「（你是否有聽被告說過，他自己用的那個電桶，常常有電壓不穩的情形？）沒有」等語甚詳（見原審卷第89頁），經核與證人劉昌仁於104 年7 月28日原審證稱：「（一般用電戶，如果認為電壓有問題時，大概會如何處理？）一個是通知台電處理，一個是自己找水電。

（你剛剛說如果要量測電壓的話，也是在被告打開的那個開關箱右邊的那個表後開關那邊測量？）是，我們也是在表後開關那個量測，我們不會在表前開關量測，因為表前開關要打開封印鎖要剪斷。

（如果電壓不穩，或電壓不足，光測量可否解決問題？）不行，也是要找臺電來處理。

（從我們剛剛勘驗被告拿出的四方形盒子，根據你的經驗是測量電壓計？）不是，我今天有帶測量電壓計的儀器來，這種儀器只有兩條線的，不像剛剛看到的被告用的四方形盒子有很多條線，剛剛看被告的動作是夾3 條，另2 條夾2 顆比流器（簡稱CT）」等語相符（見原審卷第152、153 頁），堪認用電戶如有電壓不穩或不足情形，仍應請臺電公司到場處理，而非得自行以不詳儀器測量電壓後排除，且被告之行為仍不足測量電壓或排除電壓不穩之問題。

被告前開辯解，自難採信。

㈥綜上所述，被告前揭辯解，應係屬事後卸責之詞，不足採信。

本案事證已臻明確，被告所涉竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，電業法第106條於100 年1 月26日修正公布，原電業法第106條第1款至第5款之法條文字並無變動，移列至同條第1項第1款至第5款，故非犯罪構成要件之變更；

又電業法於106 年1 月26日復修正公布，並自同年月28日生效施行，此次修正刪除電業法第106條規定，就此而言，竊電犯行即應回歸適用普通刑法，因屬法律之變更，而有刑法第2條第1項新舊法之比較適用。

查，刑法第320條第1項普通竊盜罪之法定刑與被告行為時電業法第106條竊電罪之法定刑固均為「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，然因刑法施行法第1條之1 規定，刑法第320條適用上開規定後，罰金刑提高為新臺幣15,000元以下罰金；

而行為時電業法第106條規定，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，經折算後為新臺幣1,500 元以下罰金，則依「重法優於輕法」之原則，依被告行為時之法律，自應擇較重之刑法第320條第1項普通竊盜罪予以論處，而排斥電業法竊電罪之適用（最高法院97年度台上字第5114號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會第10號提案結論參照），與被告行為後，其竊電犯行應回歸適用普通刑法之結論並無二致，是比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案應適用刑法第323條、第320條第1項論處。

是核被告所為，係犯刑法第323條、第320條第1項之竊盜罪。

㈡被告自96年6 月29日後之不詳時間起至103 年2 月19日許為警查獲為止之竊電行為，係基於單一之犯意，以一個行為繼續為竊電行為之實施，屬繼續犯，應論以一罪（最高法院98年度台上字第3350號、101 年度台上字第2197號刑事判決可資參照）。

公訴意旨認：被告每2 個月1 次之以不詳之工具撬開原屬焊接固定之錶關箱，使用儀器使該電錶圓盤倒轉方式竊電行為，均應依序分論一罪，故被告所為應係共犯56罪云云（見本院卷㈠第95頁），尚非可採。

四、本院撤銷改判部分：㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

告訴代理人劉昌仁於警詢時所為指訴，對被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，須合於傳聞不得作為證據之例外情形，始具有證據能力。

被告於原審除爭執證人A1所提出之蒐證照片8 張外，尚爭執告訴代理人劉昌仁於警詢時之指訴及臺電公司用電實地調查書（見原審卷第38頁），惟原審就此部分證據能力有無均未於判決書中說明，已有未當。

另被告之辯護人於原審已爭執證人A1所提出之蒐證照片8 張其證據能力，惟原審於理由欄一㈠中則說明「檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力」（見原審判決書第2 頁），與卷證不符，亦有可議。

⒉被告之竊電方法係破壞表前開關上封印鎖3 個，更改為活動式後，以不詳器具破壞電表之鋁製封印滑動夾，再將電表圓盤位移及更換永久磁鐵組立，造成電表檢查器差為-15.8%而失準，已如前述。

而原審認被告係使用儀器在表前開關箱之比流器上，以假負載方式使電表圓盤倒轉，致計量器失準，以達到竊電之目的，有認定事實之違誤。

⒊被告之竊電時間係自96年6 月29日後之不詳時間起至103 年2 月19日12時30分止，惟原審認被告係自不詳時間起至103年2 月19日12時30分止，亦有未洽。

⒋被告係以一次將電表圓盤位移，更換永久磁鐵組立之方式竊電，係基於單一之犯意，以1 個行為繼續為竊電行為之實施，為繼續犯，應論以一罪，已如前述，尚非於臺電公司每期電表前約1 星期，以假負載方式使電表圓盤倒轉，致計量器失準之方式達竊電之目的，原審認有多次竊電行為，且係於緊密之時間、相同之空間下接續而為，應論以接續犯，自非適法。

⒌被告於行為後，電業法於106 年1 月26日修正公布，並自同年月28日生效施行，且新修正之電業法已刪除該法第106條，原審未及就電業法第106條刪除後，依刑法第2條第1項規定比較適用新舊法。

⒍刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行，本案關於沒收部分，應適用修正後刑法規定，原審就被告因竊電之犯罪所得部分未及適用修正後刑法規定宣告沒收，容有未洽。

檢察官上訴意旨指稱被告所為構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，且犯後態度不佳，迄未與臺電公司和解，原審量刑過輕之不當；

被告上訴否認犯行，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖減省電費之支出，不思以正當節能方式節電，反為本案竊電犯行造成臺電公司受有財產損害，且私自破壞封印鎖、將電表圓盤移位及更換永久磁鐵組立等行為，亦危害用電安全，及其竊電時間甚長，迄未與臺電公司和解，暨其高職肄業之智識程度（見原審卷第5 頁）、家庭經濟小康之生活狀況（見偵卷第8 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併考量被告竊電之時間甚長、用電度數不低等情，諭知如易科罰金，以2,000元折算1 日之標準。

五、沒收方面：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段、第2項分別定有明文。

查，被告以前開竊電手法，造成電表檢查器差-15.8%而竊電得逞，已如前述。

再依鑑定證人賴邦彥於本院審理時證稱：「（另於鑑定報告中所稱『檢驗結果檢查器差為-15.8%』，所指意思為何？是否指假設被告實際用電100 度，可能會有計算度數少15.8度之結果？）是」等語（見本院卷㈠第229 、230 頁），本院為計算被告於此段期間竊取電能之度數，委請告訴代理人劉昌仁提出被告自96年6 月29日起至103 年2 月19日遭警查獲為止，將各期用電度數（詳附件之「原抄表度數」欄所載）除以84.2（計算式：100 －15.8＝84.2），還原計算被告當期使用之實際度數（詳附件之「還原度數」欄所載），並計算兩者用電度數之差額（詳附件之「誤差小計」欄所載），總計被告於上開期間原抄表度數與還原度數所產生之電費差額合計為16萬3114元，應可認定。

又被告否認犯罪，且依現存證據，僅能認定被告係自96年6 月29日後之不詳時間起至103 年2 月19日12時30分止為竊電行為，無從認定被告實施竊電行為之起始日，則就認定被告犯罪所得顯有困難，爰依刑法第38條之2第1項前段規定，以估算方式，認定被告之犯罪所得應以附件所示電費差額之半數即8 萬1557元為適當，且查無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知未扣案之犯罪所得8 萬1557元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於修正前電業法第73條第1項固規定：「電業對於用戶或非用戶竊電電費之追償，得依其所裝置之用電設備，分別性質及其瓦特數或馬力數，按電業之供電時間及電價，計算3 個月以上1 年以下之電費」，惟該規定屬被告行為時電業法所明訂之損害賠償責任，該規定所稱追償度數除追繳竊得之度數外，尚兼具懲罰性質，固非不能作為民事損害賠償請求之依據，惟仍與被告之犯罪所得有異，且非屬被告於本案犯罪期間因竊取電能所得免除繳納電費之利益。

此外，電業法於106 年1 月26日修正時予以刪除該規定，本院自不得依修正刪除前之電業法第73條第1項規定認定被告於本案之犯罪所得，併此說明。

㈡另本件雖扣得封印鎖4 個及瓦時計、乏時計各1 具，惟該等物品均為臺電公司所有，自不得併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第323條、第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段（修正後）、第3項（修正後）、第38條之2第1項前段（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 文 永

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第323條
電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。