臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1197,20151231,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1197號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉程睿
李琇瑤
上 一 人
選任辯護人 黃志文律師
上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院 104年度易字第314 號中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第1369號，並經檢察官於原審審判期日以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

甲○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丁○○其餘被訴通姦部分、甲○○其餘被訴相姦部分，均無罪。

事 實

一、丁○○(英文別名ROCK)係丙○○之夫，為有配偶之人。甲○○於民國102年5月間認識擔任其健身教練之丁○○後，兩人於同年8 月間發展為男女朋友，且甲○○於102年10月8日收受丙○○以LINE通訊軟體向之詢問：「你好，我是ROCK的太太，請問您怎麼會有我的LINE帳號的呢？」時，已獲悉丁○○為有配偶之人，惟仍繼續與丁○○以男女朋友關係交往，迨至103年3月21日前某日，丙○○透過甲○○之弟李承峰對甲○○提出丁○○已婚之警告後，雖經丁○○佯稱丙○○為其前妻，甲○○仍不加以查證，基於縱丁○○婚姻關係存續亦不違反其本意之不確定相姦故意，丁○○則基於通姦之故意，於103年4 月17日下午8時41分許，在甲○○位在臺北市某辦公大樓之工作地點哺乳室內，由丁○○以陰莖進入甲○○之陰道而為姦淫行為一次。

嗣丙○○於103年5月間，在丁○○手機內發現丁○○與甲○○為上開姦淫行為之照片電磁紀錄，始查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告丁○○、甲○○及被告甲○○之辯護人於本院均表明同意作為證據（本院卷第32頁背面至第34頁、第80頁背面至第81頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告丁○○對於其為告訴人丙○○之夫，為有配偶之人，有於上揭時、地與被告甲○○通姦等事實，於偵查、原審及本院審判時均自白不諱，核與告訴人偵查中之指訴以及證人即被告甲○○於原審、本院供承與被告丁○○有於103年4月17日下午8 時41分許，在甲○○位在臺北市某辦公大樓工作地點哺乳室內，發生由被告丁○○以陰莖進入其陰道之姦淫行為一次等情相符，並有被告二人發生姦淫行為之錄影電磁紀錄，以及該電磁紀錄錄影擷取畫面照片 8張、被告兩人互傳描述兩人間性交行為之LINE通訊軟體訊息手機畫面照片4張（他字卷第8-9、13 -14頁）附卷可稽，另上開錄影電磁紀錄經原審於104年7月20日當庭勘驗，檔案建立與修改之時間分別為2014年 4月17日PM8：41、PM8：43乙節，亦有原審勘驗筆錄(原審卷第82頁背面)可參，足認被告丁○○上開自白核與事實相符，應可採信，被告丁○○通姦之犯行堪以認定，應依法論科。

㈡被告甲○○固坦承有於上開時、地與被告丁○○發生姦淫行為一次之事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：告訴人雖於102年10月8日有以LINE通訊軟體告知其為被告丁○○之妻，但後來被告丁○○於103年3月間，有在被告丁○○工作之台北市古亭區健身房內告知說他已經與告訴人離婚；

且證人李承峰並未將告訴人出示身分證背面乙節轉告，直到103年4月17日與丁○○發生上開性交行為後，丁○○才說沒有與告訴人離婚，所以當時並不知道丁○○為有配偶之人等語。

其辯護人並為之辯護略以：被告甲○○對於被告丁○○為有配偶之人乙節並無認識，顯無觸犯相姦罪之犯意等語。

經查：⒈被告丁○○英文別名為「ROCK」，被告甲○○於102年5月間與擔任其健身教練之丁○○認識後，於同年8 月間發展為男女朋友關係，嗣被告甲○○曾於102年10月8日收受告訴人以LINE通訊軟體向之詢問：「你好，我是ROCK的太太，請問您怎麼會有我的LINE帳號的呢？」之問題，其後，告訴人發現被告兩人以男女朋友關係交往後，曾於103年3月21日前某日以臉書訊息向被告甲○○之弟李承峰表示被告丁○○為有配偶之人，證人李承峰將上情轉知被告甲○○後，被告甲○○即於103年3月21日以LINE通訊軟體傳訊息質問被告丁○○：「我弟給我看，裝配純(按指丙○○)用你的fb穿（按係『傳』之誤）訊息給我弟」、「明知道是我弟……還在那邊跟你說我勾搭男人真的很糟糕……我跟他說那是你前妻」，被告丁○○則回覆：「跟你弟說、他盜用我的帳號、胡說一通」、「跟弟弟說我跟、我就是要、這麼說、總之你跟他說就對了、跟他說她一直吵要複合、但我不要」等語，其後，告訴人再於103年3月22日，與證人李承鋒以網路傳遞內容為：「證人李承峰：我姊跟我說，你早已離婚，想挽回婚姻才這樣說的！……告訴人：我現在拍身分證背面給你看配偶欄……。

證人李承峰：感謝你提供證明……我會用盡方法讓我姊覺悟，需要時間，請你見諒！」之訊息等事實，均為被告甲○○所不爭執，核與證人丁○○於原審證稱：我自102 年8、9月左右起開始追求被告，於原審卷第35頁編號圖三之手機訊息截圖所示之102年8 月3日，被告甲○○傳：「今天很高興到場為rock寶貝加油……祝你越來越順利、你我永遠不分離！」之訊息給我時，兩人已是男女朋友等語（原審卷第75頁反面）相符，並經證人李承峰於原審證述上情明確（原審卷第83頁背面至第84頁），且有上開LINE通訊軟體訊息手機畫面翻拍照片及訊息往返螢幕照片附卷可稽（他字卷第33頁；

原審卷第16-17、44-45頁），此部分事實亦堪認定，足證被告甲○○至遲於102 年10月8日晚上8時37分許，已知悉被告丁○○係有配偶之人，惟仍與之以男女朋友關係交往，直至告訴人對其弟李承峰提出上開警告時仍持續之中。

⒉公訴意旨雖據上開LINE通訊軟體訊息手機畫面翻拍照片，認被告甲○○係明知被告丁○○為有配偶之人等語。

惟質之被告丁○○於原審準備程序陳稱：與被告甲○○103年4月17日為性行為前，有在工作之古亭區健身房附近跟甲○○說過已經離婚一次，時間忘記了等語（原審卷第14頁反面），及於原審證稱：我不知道告訴人有在102年10月8日傳訊息給甲○○，但在這之前，我只跟甲○○說我與告訴人關係很緊張，沒有細稱這個緊張是指分居還是離婚，直到告訴人使用我臉書帳號，對甲○○弟弟李承峰告知關於我有配偶，甲○○是小三之訊息，再經甲○○於103年3月21日以訊息質問我時，我因為想繼續跟甲○○在一起，才跟甲○○說我已經離婚，告訴人是我前妻等語（原審卷第75頁反面、77頁、78頁反面、80頁正反面）。

核與證人李承峰於原審證稱：103年3月21日之前，告訴人有傳訊息告訴我，甲○○與其配偶即丁○○交往，但甲○○跟我說，丁○○與告訴人是前妻的關係，所以這個事情我就不以為意；

後來告訴人雖又於103年3月22日透過網路出示身分證背面給我，但甲○○已經跟我說告訴人是前妻，我認為身分證也可能與事實不符，所以就假意安撫告訴人，不以為意等語（原審卷第83頁反面、84頁）大致相符，上開所證亦核與被告甲○○於103年3月21日以LINE通訊軟體傳訊息質問被告丁○○之上開手機畫面照片內容相符。

是依證人丁○○、李承峰上開所證，告訴人於103年3月21日前透過證人李承峰轉告被告丁○○為有配偶之人後，經被告甲○○告知被告丁○○後，被告丁○○回應告訴人係前妻，並由被告甲○○將此情回覆證人李承峰，證人李承峰乃於103年3月22日轉知告訴人等節，應堪採信，是被告甲○○辯稱被告丁○○於103年3月間曾告知其已與告訴人離婚之事等語，並非全然無據，本案自無從僅據上開LINE通訊軟體訊息手機畫面翻拍照片，即認定被告甲○○於本件行為時係「明知」被告丁○○為有配偶之人，合先敘明。

⒊然則，對照被告甲○○於102年8月 3日已與被告丁○○交往為男女朋友，於102年10月8日又自告訴人處收獲自稱為「ROCK」太太之人所傳簡訊，復參以證人丁○○證稱一開始只跟甲○○說我與告訴人關係很緊張，沒有細稱這個緊張是指分居還是離婚，衡情其當會對被告丁○○之實際婚姻狀態產生疑問，一般理性之人處於此種情狀，必會對於被告丁○○與告訴人間之關係作一釐清，然被告甲○○於收受告訴人上開訊息後，竟完全未進一步確認告訴人與被告丁○○之身分關係，僅答以：「我也忘記了，可能是上次簽書會的時候，教練怕不能接電話，所以才給我妳的電話吧」等語（他字卷第33頁），事後並繼續與被告丁○○以男女朋友關係交往，足認被告甲○○自與被告丁○○交往起，對被告丁○○是否有配偶乙節，本即不以為意。

再參以告訴人除於102年10月8日告知被告甲○○關於其為被告丁○○之配偶之事外，亦於103年3月21日前透過證人李承峰向被告甲○○轉達其為被告丁○○之配偶乙事，雖當時被告丁○○為與被告甲○○交往，向被告甲○○佯稱其已經與告訴人離婚云云，然被告甲○○與被告丁○○成為男女朋友後，既一再自告訴人處獲得與被告丁○○自行透露之婚姻狀況相反之訊息，一般有通常智識之人對於事涉個人感情、婚姻之大事，當不致輕信被告丁○○自稱已離婚之片面之詞，必有相當之證據可佐證被告丁○○所述屬實，始會相信被告丁○○說詞為真，然被告甲○○竟完全未進一步向被告丁○○求證，此情除經證人丁○○於原審審理時證稱：一般人都會拿身分證出來，但甲○○並沒有叫我拿身分證給她看等語（原審卷第77頁）外，亦經被告甲○○於原審準備程序時自陳：被告丁○○是在103年3月間某天晚上講說已經離婚，我沒有查證等語，以及於原審審判時陳稱：我覺得無從查證，也不認識被告丁○○身邊的人，我就是選擇相信被告丁○○等語（原審卷第14頁、90頁反面），此再參以被告甲○○於案發後與被告丁○○佯裝為告訴人時所互傳之LINE通訊軟體訊息中，亦表示：「我唯一檢討的是」、「他來找我我沒有堅決說等你離婚再來」、「法律永遠是最低等的規範」等語（他字卷第36頁下方截圖），益顯被告甲○○係因已經與被告丁○○交往，乃不顧告訴人102年10月8日之詢問以及103年3月21日前之警告，雖知被告丁○○可能尚未離婚，仍不願進一步查證，拒絕接受此一現實，以免與被告丁○○分手，則被告甲○○與被告丁○○為上開姦淫行為時，對於被告丁○○尚未與告訴人離婚之相姦罪構成要件事實，實有預見其發生而其發生並不違背其本意之未必故意，亦堪認定，仍應以故意論之，被告甲○○及辯護人辯稱其曾受被告丁○○告知已經離婚，無相姦犯意云云，並無足採。

⒋辯護人雖為被告甲○○辯稱：證人李承峰並未將其與告訴人於103年3月22日之對話告知被告甲○○，故被告甲○○不知被告丁○○有配偶云云。

然證人李承峰已經於103年3月21日前，受告訴人告知被告丁○○有配偶，並經轉告被告甲○○乙節，業經證人李承峰明確證述如上，且被告甲○○於 102年10月8日後，已處於知悉被告丁○○有配偶之狀態，迄103年3 月21日為止，均不願確實查證以免接受現實等情，業經說明如上，則被告甲○○即無因證人李承峰未轉告與告訴人103年3月22日之對話，而得以推諉其未預見被告丁○○為有配偶之人，辯護人此部分所辯，亦不足採。

⒌被告甲○○於原審雖曾辯稱：104年4月17日性交後，被告丁○○也曾經以手機跟我說我是不知道被告丁○○已經結婚之狀況下發生關係等語，然始終並未提出此部分之證據以實其說，且本案並非認定被告甲○○係具相姦之直接故意，被告丁○○縱確曾為上開表示，亦無足為有利於被告甲○○之認定，併予敘明。

㈢綜上所述，被告丁○○、甲○○有上開通姦、相姦之事實，事證均已明確，犯行堪以認定，均應依法論科。

三、核被告丁○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告甲○○所為，則係犯刑法第239條後段之相姦罪。

四、撤銷原判決及自為判決之理由：㈠原審判決認被告丁○○上開通姦罪，被告甲○○上開相姦罪罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。

然本案起訴書原僅就被告丁○○、甲○○上開於103 年4月17日下午8時41分許，在甲○○位在臺北市某辦公大樓之工作地點哺乳室內之通姦、相姦行為提起公訴，嗣公訴檢察官於原審審判程序時表示：就剛剛詰問過程中發現之事實，本件事實更正為，103 年3月間起至4月間止，在丁○○暫居之租屋及辦公大樓工作地點哺乳室等處發生性行為多次，是否認定為接續由法院依法認定，若認為是數罪，這部分就是追加起訴事實，若認為接續，就是犯罪事實的擴張等語(原審卷第88頁)，原審判決並據此認定被告丁○○、甲○○係各基於通姦、相姦之接續犯意，先「於103年3月21日起至同年4 月17日止之期間內，在丁○○租屋處，發生包含由丁○○以口對甲○○性器口交，以手指插入甲○○陰道之性交行為2 次」，並與本院上開論罪部分之通姦、相姦行為各論以接續之一罪科刑。

惟檢察官上開以言詞「更正」所增之事實，係發生於103年3月間起至4 月間，地點係在被告丁○○台北租屋處，行為之態樣為口交及以手指插入陰道之性交行為，與上開經本院論罪部分行為之時間、地點及行為態樣完全不同，具獨立性，並非不能或難以分割，是檢察官本質上乃係以言詞追加此部分之犯罪事實，並非單純擴張犯罪事實，再者，檢察官追加起訴之上開事實並無成立犯罪之餘地（詳後述貳），則原審判決認定該部分成立犯罪，並應與本院上開論罪部分行為論以接續之一罪科刑，均有違誤，檢察官上訴主張上開追加之行為亦應成立通姦、相姦罪，且應與上開起訴論罪犯行分論併罰，雖無可採，惟原審判決既有上開瑕疵，仍應由本院將原判決撤銷，並就此部分改判。

㈡爰審酌被告甲○○前並無犯罪紀錄，被告丁○○前有違反商標法之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；

被告丁○○違反夫妻互負之忠貞義務，不顧告訴人感受與家庭和諧而為通姦行為，被告甲○○耽於情愛，放縱自我感情，而為本案相姦之行為，破壞告訴人家庭和諧、穩定，犯後並慫恿被告丁○○與告訴人離婚，有相關手機訊息畫面照片在卷可憑（他字卷第12頁左上，第37頁右下角），應予譴責；

被告丁○○自始坦承犯行，於本院並已與告訴人成立調解，有卷附之原審法院調解程序筆錄可參，被告甲○○則飾詞否認，惟於原審104年5月18日當庭向告訴人道歉，於本院雖表示願賠償告訴人新臺幣20萬元，終因雙方金額無法達成一致而未能和解之犯後態度，並衡渠等犯罪動機、目的、手段，以及本件起因於被告丁○○先追求被告甲○○，使被告甲○○陷於本案糾紛，被告甲○○之惡性，尚非高於被告丁○○等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，檢察官上訴雖具體求處被告丁○○有期徒刑3月，被告甲○○有期徒刑4月，惟本院衡酌上情，認被告處以上開刑罰，應已足收懲儆之效，檢察官之求刑尚屬過重，附予敘明。

㈢被告丁○○前雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然於執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可考，其一時失慮，所為固有失當，然已知悔悟，並與告訴人達成和解，業如前述，告訴人並表示不再追究被告丁○○之刑責，且具狀請求給予其無條件緩刑之機會，有刑事陳報狀在卷可查，被告丁○○經此罪刑宣告及損害賠償之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認被告丁○○前開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，諭知緩刑2年。

貳、無罪部分

一、追加起訴意旨另以：被告丁○○、甲○○各基於通姦、相姦犯意，於103年 3月間起至同年4月間，在丁○○之租屋處，由被告丁○○以口對甲○○性器口交，及以手指插入甲○○陰道，而為性交行為多次等語，因認被告丁○○此部分行為另涉刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告甲○○則另涉刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。

二、上開追加起訴之事實，雖係於原審交互詰問時，經被告丁○○、甲○○供述而確認，惟係發生於本案起訴事實之前，而告訴人於103年9月12日提出告訴時，除指明上開起訴書所載事實外，並表明依據被告丁○○、甲○○Line對話內容，被告二人通姦、相姦之次數並非僅起訴書所載之一次等語（他字卷第23頁），可知告訴人告訴之範圍，亦包括被告丁○○於103年5月返回台中前與被告交往期間之通、相姦事實，是上開追加起訴之事實，自亦為本案告訴效力所及，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定(最高法院30年上字第816號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照)。

四、公訴意旨以被告丁○○、甲○○另涉上開通姦、相姦罪嫌，無非係以被告丁○○於原審之證述以及被告甲○○於原審之供述為其論據。

查被告丁○○、甲○○確有於上開時、地，由被告丁○○以口對甲○○性器口交，及以手指插入甲○○陰道之方式為性交行為2、3次等事實，固據被告丁○○於原審作證時證稱：除卷附光碟所錄之103年 4月17日下午8時41分許，在被告甲○○位於臺北市某辦公大樓之工作地點之哺乳室，發生以陰莖進入被告甲○○陰道之性交行為 1次之前，尚有於103年3月、4 月間，在我臺北之租屋處內，發生口交、愛撫之行為多次等語（原審卷第77頁背面），核與被告甲○○於原審審判時供陳：大約在103年3月21日被告丁○○告訴我告訴人是前妻後，尚未發生103年4月17日性交行為之前，我才開始有與被告丁○○有口交、愛撫等親密行為，次數約2、3次，口交是被告丁○○對其生殖器及身體其他部位，愛撫時有用手摸我身體其他部位及陰部，手指有插入陰道等語（原審卷第82頁）大致相符，此部分事實堪以採信。

惟按刑法第239條所稱「通姦」，係指男女雙方基於合意而為姦淫之行為；

另所稱相姦則係指與有配偶之人互相合意而為姦淫之行為；

而所謂姦淫則係指男女交媾行為，至刑法第10條第5項修正之前，口交之行為乃屬姦淫以外之足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。

88年3月30日立法院修正通過刑法第10條第5項有關「性交」之定義時，亦同時修正刑法第 240、第241條、第243條、第298條、第300條等條文，並將上開條文中有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。

因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，至同章第239條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第十條第5項之「性交」同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為，而不擴及修正後之「性交」，從而，口交之行為自不構成刑法第239條前段、後段之罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第七號審查意見及研討結果參照）。

是本件被告丁○○、甲○○雖供承確有上開口交及以手指插內陰道之「性交」行為，揆諸前開說明，仍非屬刑法第239條所指之「姦淫」行為，被告二人此部分行為自不得論以該條之通姦、相姦罪。

此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告丁○○、甲○○於追加起訴之時、地有何通姦、相姦之姦淫行為，自應就此部分對被告二人均為無罪之諭知。

五、原審判決認口交、以手插入陰道等性交行為已妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而認應該當於通姦、相姦之構成要件，固非無見。

惟狹義之法律解釋方法，有文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。

典型之解釋方法，是先依文義解釋，再繼以後五種之論理解釋，且論理解釋始於文義解釋，其終亦不能超過可能之文義。

而刑罰法規對人權有重要影響，基於保障個人自由與權利，刑罰法規之解釋，尤應著重於文義解釋，且基於罪刑法定原則，論理解釋中之擴張解釋，亦應嚴格限制，以免法官以個人見解恣意創新犯罪構成要件而失其客觀性。

就文義解釋及法意解釋而言，刑法第239條未與刑法第10條第5項之「性交」定義同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦內涵，仍維持原來該條所指男女「交媾行為」，而不擴張及於修正後之「性交」定義，業如前述，況南韓憲法法院近甫宣告韓國刑法第241條通姦罪違憲，目前世界各國當中，僅我國及中東等少數國家仍設有通姦罪，則在司法院釋字第554 號解釋作成我國通姦罪合憲之情況下，依比較國際趨勢之解釋，亦不宜將法律所定「姦淫」之定義予以擴張解釋，認包涵原「交媾」以外之「口交」等性交行為。

再司法院釋字第554 號解釋雖認刑法第239條通姦罪，為維護生活秩序所必要，對性行為自由所為之限制未違憲，係針對該條姦淫之性行為而為合憲審查。

上開解釋所稱之性行為，即指該條所定之姦淫，大法官並未針對該性行為或姦淫為明確之定義，自亦無從依此一解釋而謂其意旨已將性行為等同刑法性交之內涵。

至原判決所引之修法理由，乃立法委員針對強制性交罪為何須將姦淫改為性交之說明，並非通姦罪之立法理由，不能援用別條之修法理由，作為本條法意解釋之依據。

從而，關於姦淫涵義之解釋，仍應回歸文義及論理解釋，通姦罪既未同時修正姦淫用語為性交，應是立法者有意的沉默，亦即立法者對於存有爭議性之通姦罪，僅適用於男女生殖器之接合行為，不宜擴大解釋，原審就此部分亦為有罪之認定，並與上開論罪部分諭以接續之一罪，即有可議，應由本院將原判決關於此部分為被告二人均無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第239條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄論罪法條
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。