臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,164,20150513,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第164號
上 訴 人
即 被 告 呂汯龍
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣彰化地方法院102 年度易字第783 號中華民國103 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第4307號、102 年度少連偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○有罪部分均撤銷。

甲○○意圖漁利，挑唆他人訴訟，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴挑唆丁○○、甲女訴訟部分均無罪。

犯罪事實

一、甲○○於民國101 年9 月14日晚間8 、9 時許，與不知情之友人梁尚正、梁清順及丙○○前往丁○○住處門口，以索討甲○○之前為丁○○所製作之訴訟文件為由，要求丁○○下樓面談，惟丁○○認甲○○等人前來之目的係為索取先前甲○○協助丁○○訴訟之報酬新臺幣（下同）30萬元，而不願出門與甲○○談話，甲○○為逼使丁○○出面，心想之前曾聽聞丙○○談起在丁○○家中與丁○○及其兩名幼子一起合影拍照或相處時，丁○○曾對丙○○有觸及手部、搭肩、摟腰之動作，明知丙○○無意就此對丁○○興訟，竟意圖漁利，期約丙○○於與丁○○就性騷擾一事達成和解後給付一紅包，而挑唆丙○○就上開情事對丁○○提出性騷擾之刑事告訴，復當場以其所持用門號0000000000號行動電話報警，警員到達後，甲○○即先向警員表示丁○○涉嫌對丙○○為性騷擾之行為，而丙○○見警員到來後，因受甲○○唆使，即向警員表示丁○○涉嫌對其性騷擾，並於101 年9 月15日至彰化縣警察局和美分局製作筆錄，對丁○○提出性騷擾之刑事告訴，事後丙○○深覺不妥，且本無意對丁○○提告，乃於101 年10月3 日與丁○○就性騷擾事件無條件和解，並撤回刑事告訴，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官對丁○○為不起訴處分確定後，始偵知上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

一、證據能力方面：㈠按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官及被告甲○○均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

㈡復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人及被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告矢口否認有何意圖漁利，挑唆他人訴訟之犯行，並辯稱：丙○○曾經告訴伊說丁○○騷擾她，伊請丙○○告訴家人，丙○○說不要，伊才建議丙○○報警嚇阻這件事情云云。

經查：㈠被告於101 年9 月14日晚間8 、9 時許，與梁尚正、梁清順及丙○○前往丁○○住處門口，以索討被告之前為丁○○所製作之訴訟文件為由，要求丁○○下樓面談，惟丁○○認被告等人前來之目的係為索取之前被告協助丁○○訴訟之報酬30萬元，而不願出門與被告談話之事實，業據證人丁○○於原審審理時、丙○○於警偵訊及原審審理時證述在卷（見101 年度他字第2561號偵查卷宗即卷次五第127 頁反面、第151 頁反面、原審卷第233 頁反面、第237 頁），足認為真實。

㈡而被告為逼使丁○○出面，明知丙○○本無意興訟，竟挑唆丙○○對丁○○提出性騷擾之告訴，復當場以其所持門號0000000000號行動電話報警，警員到達後，被告即先向警員表示丁○○涉嫌對丙○○為性騷擾之行為，而丙○○見警員到來後，因受被告唆使，即向警員表示丁○○涉嫌對其性騷擾，並於101 年9 月15日至彰化縣警察局和美分局製作筆錄，對丁○○提出性騷擾之刑事告訴等情，亦據證人丙○○於警偵訊及原審審理時證述綦詳，其中證人丙○○於警詢中證稱：101 年9 月14日晚上，被告要不回幫丁○○處理之文件資料，被告就叫我們其中一人報案，警察到場後，被告就叫我對丁○○提出性騷擾告訴等語（見101 年度他字第2561號偵查卷宗即卷次五第127 頁反面）；

於偵訊中具結證述：101年9 月14日晚上，有與被告一起去丁○○住處，當時被告要去拿回之前丁○○與他太太訴訟時被告幫丁○○所制作之譯文等資料，但丁○○不願出門與被告談這件事情，被告就報警，警察來之後，被告就拿丁○○對我性騷擾之事情要對丁○○提出，我不知被告會拿丁○○對我性騷擾之事情報警，之前被告有要我去告丁○○，但我沒有告他的意願等語（見101 年度他字第2561號偵查卷宗即卷次五第127 頁反面至第128 頁、第151 頁反面至第152 頁）；

於原審審理時證稱：那陣子我有常去丁○○家，是因為譯文的事情，我是幫他做1 份譯文，都是丁○○傍晚下班的時候我才去。

那時候我沒有工作。

我去的時候，他家都有兩個小孩，偶爾會去輔導功課，我沒有在他家用餐，很少跟丁○○獨處，小孩幾乎都在旁邊、（法官問：101 年9 月14日晚上你去找丁○○之前，有對被告說丁○○會對你騷擾、毛手毛腳，讓你覺得不舒服嗎？）是有講過，但沒有這麼嚴重。

（法官問：你跟被告講實際的情形？）答：我跟人家講電話，丁○○坐在我旁邊，他的手好像有碰到我的肩膀《後改稱碰到「腰」》，只有一下，他也沒有做任何事情，因為我在講電話，所以我也不知道丁○○要幹嘛。

當下他只是碰一下而已，我也沒有什麼反應，我心裡只是想他怎麼碰我。

另外一次他小孩用相機幫我們拍照，丁○○有搭我的肩膀，我當時有覺得一點不舒服，拍照後就沒有這個動作，所以我也沒有跟丁○○反應什麼。

… 除了上面兩次，沒有其他身體上接觸…我當時對丁○○都沒什麼反應。

我只是單純跟被告講這事情，沒有特別的目的、性騷擾的報案不是我們計畫範圍內，我不知道被告要去報警性騷擾的部分、（法官問：被告報警之後，你心理的想法是如何？）覺得有一點錯愕…那天報警，不是我當時的預期內、告丁○○不是我的本意，我沒有那個意思，照片我也沒有，其實我沒有真的要告他、（法官問：是否被告違反妳的意思報案？）我其實自己沒有想到要這麼做。

（法官問：被告幫妳報案後，妳就配合做筆錄？）：對等語（見原審卷第236 頁反面至第238 頁反面），並有彰化縣警察局和美分局以103 年3 月5 日和警分偵字第0000000000號函檢送之丙○○報案筆錄1 份附卷可參（見原審卷第59頁、第63頁至第64頁）。

且當時被告確係以其持用門號0000000000號行動電話（參見被告警詢筆錄所留之電話號碼，附於101 年他字第2561號卷宗即卷次五第160 頁反面），於101 年9 月14日晚間8 時43分許，向警員報案，警員到場後，被告即向員警稱：「丙○○稱被丁○○性騷擾，依規定由女警制作相關資料」等語，亦有上開彰化縣警察局和美分局以103 年3 月5 日和警分偵字第0000000000號函檢送之工作紀錄簿及彰化縣警察局受理各類案件紀錄表各1 紙在卷可憑（見原審卷第59頁至第62頁）。

再警員到場處理後，係被告先行表示：你說，來，說大概情形給他們聽等語，證人丙○○始開口陳述：就那天等語，並接續陳述遭丁○○性騷擾之情事一節，有被告於101 年9 月14日晚間報案之現場譯文1 在附卷可按（見101 年他字第2561號卷宗即卷次五第156 頁及其反面），足徵係被告先行報案稱丙○○遭丁○○性騷擾，嗣警員到達後，被告並要求證人丙○○向警員陳述遭性騷擾之情形，證人丙○○始對警員陳述遭丁○○性騷擾，並制作警詢筆錄對丁○○提出性騷擾之刑事告訴。

是依上述事證，足認確係被告唆使證人丙○○報案對丁○○提出性騷擾之刑事告訴甚明。

㈢另觀諸證人丙○○對丁○○提出性騷擾刑事告訴之警詢筆錄中所述：「（第一次）拍照過程中，他沒經過我同意，就由我後方用他的雙手搭我的肩膀…（第二次）他牽我的手，我沒反抗，他送我一個戒指…（第三次）在書房對我做出摟腰的動作，後來他發現我用眼神餘光瞄他，他就趕快把手伸開」等語（見原審卷第63頁反面），依證人丙○○在報案後接受警員詢問時所陳述之情節，顯與性騷擾防治法第25條所定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」不符，況證人丙○○亦於原審審理時證述：（法官問：兩次身體碰觸都是一下子嗎？）對，我當時對丁○○都沒什麼反應，我只是單純跟被告講這事情，沒有特別的目的等語（見原審卷第237 頁反面），足認證人丙○○亦未認丁○○此舉係對其為性騷擾。

另證人丙○○於101 年9 月15日提告後，深覺不妥，且本無意對丁○○提告，旋即於101 年10月3 日與丁○○就性騷擾事件無條件和解，並撤回刑事告訴，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官對丁○○為不起訴處分確定一節，亦據證人丙○○於偵訊中具結證述：後來我跟丁○○去和美調解委員會調解，被告沒有去，是被告要我告丁○○，但其實我並沒有要告丁○○等語（見101 年度他字第2561號偵查卷宗即卷次五第152頁）；

於原審審理時證述：後來我自己想要找丁○○和解…我本來就沒有要告他、我跟丁○○和解的時候，就沒有跟被告聯絡…被告讓我捲進官司，多了很多麻煩…和解的過程被告沒有介入，我事後才跟被告講的等語在卷（見原審卷第238 頁反面至第239 頁反面），並有彰化縣和美鎮調解委員會調解書1 份在卷可憑（見101 年度他字第2561號卷宗即卷次五第133 頁），足見證人丙○○於警偵訊及原審理時證稱其本無意興訴，係受被告唆使始報案對丁○○提出性騷擾之刑事告訴等語，堪以採信。

㈣復據證人丙○○於警偵訊中證稱：被告有提到收到性騷擾的和解金要包個紅包給他，但是沒有提到要包多少錢等語（見101 年度他字第2561號偵查卷宗即卷次五第127 頁反面至第128 頁、第152 頁），足認被告確有藉此從中取利之漁利意圖，亦堪以認定。

㈤基上，被告所辯，顯係避就之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪情形：按刑法第157條規定：「意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 萬元以下罰金」。

所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意。

所謂挑唆，係挑撥唆使之意，例如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形。

至於所謂訴訟，係包括民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟（司法院院解字第3104號解釋參照）。

被告挑唆丙○○對丁○○提出性騷擾之刑事告訴，並意圖從中取利，核被告所為，係犯刑法第157條之意圖漁利，挑唆他人訴訟罪。

四、撤銷原判決之原因及自為判決之理由㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈就挑唆丙○○訴訟部分，被告漁利意圖係表現於其向丙○○表示藉由提出性騷擾之告訴，向丁○○索賠，如獲和解，給付一未定金額之紅包一節，業據證人丙○○於警偵訊中證稱：被告有提到收到性騷擾的和解金要包個紅包給他，但是沒有提到要包多少錢等語明確（見101 年度他字第2561號偵查卷宗即卷次五第127 頁反面至第128 頁、第152 頁），原審認被告漁利意圖係希望藉由訴訟之目的給丁○○造成壓力，以達成其求丁○○給付高額報酬之目的（見原審判決第9 頁），將被告幫忙丁○○處理其與配偶間之訴訟故索求報酬30萬元一事，與被告挑唆丙○○對丁○○提出性騷擾告訴因而可獲得一未定金額之紅包一事，混為一談，容有未洽。

⒉另就挑唆丁○○、甲女訴訟部分，均不能認證人丁○○、甲女本無興訟之意，亦無法認被告有何挑撥唆使證人丁○○、甲女之意，是被告所為，尚難論以刑法第157條之意圖漁利，挑唆他人訴訟罪（容後敘明），原審遽認被告就此二部分，亦係犯刑法第157條之意圖漁利，挑唆他人訴訟罪，而予論罪科刑，尚有未合。

被告上訴主張其未挑唆丁○○、甲女訴訟，而指摘原判決不當，為有理由，至被告上訴否認其有挑唆丙○○訴訟部分，則無理由，惟原判決關於被告有罪部分既有前揭可議之處，自有未洽，而屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告自認具有法律知識，竟挑唆本無意興訴之丙○○對丁○○提出性騷擾之刑事告訴，並意圖藉此取利，浪費檢警調查、處理過程之司法資源，且使人民無端捲入訟累，其犯罪動機及手段實值非難，另審酌被告自稱：工作不穩定，目前與妻、二名子女分居等情，及其智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○於民國101 年1 月間受社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）僱用擔任公務車司機，於同年3 月間，因故離職，嗣因資遣費問題與秀傳醫院發生爭執，甲○○於是趁馬總統訪問秀傳醫院時，在醫院附近散發傳單抗議秀傳醫院為血汗醫院，秀傳醫院人事部門因顧及醫院聲譽，於是與甲○○在彰化縣政府勞工局調解下，同意補發甲○○新臺幣（下同）26000 元做為資遣費及加班費。

甲○○有上揭成功追討資遣費之經驗後，認為自己可利用司法資源牟取利益，於是在網站成立「首席全民菁英督導團隊」網頁，自任該團隊之「總召執行長」、「夜鷹緝惡訓練團指導教練」、「司法研讀會種子選手」、「白玫瑰關懷協會義務志工」、「反對廢除死刑協會彰化成員」、「公務監察風潮終身義工」，並揭示該團隊之主旨為「視察行政效率」、「督促廉能公務」、「法治規範風氣的汯勢菁英團隊」，並大量印製名片，標榜「捍衛公民權益屏障的權限效能」、「落實督促體察公務得做事效率」、「代輔弱勢社助資源教學的請益」、「各種法規條文研習之種子學員」，並利用不知情之友人梁尚正、梁清順、陳志坤及姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子等人為其壯大聲勢，實則基於漁利之意圖，表面上接受民眾委託協助解決司法案件，實際從中挑唆他人訴訟，並為下列行為：㈠甲○○於101 年7 、8 月間，透過管道知悉同樣曾受僱秀傳醫院之民眾葉威杰有意向秀傳醫院追討資遣費，隨即自告奮勇向葉威杰表示可代為向秀傳醫院催討，然因催討未果，葉威杰表示自己另與女子丙○○有恐嚇、妨害秘密之法律上糾紛急需解決，甲○○表示可代為協助，於是在101 年8 月29日在彰化縣和美鎮彰美路「麥當勞速食店」，甲○○邀集友人梁尚正與葉威杰、丙○○在上址進行協調，由甲○○草擬和解書內容，約定由葉威杰賠償2 萬元撫慰金予丙○○，並保證不再有電話騷擾、攔截或散布照片、錄影或恐嚇之行為，而丙○○則放棄對葉威杰刑事、民事訴訟之權利，而葉威杰將2 萬元賠償金交付予梁尚正後，梁尚正僅交付9 千元予丙○○，其餘款項甲○○則向丙○○表示係協助和解之報酬，並交付其中1000元予梁尚正，其餘1 萬元則由甲○○取得。

甲○○在上開他人司法案件中成功牟取利益後，食髓知味，並吸收不知情之丙○○為其助理，嗣因民眾丁○○與其妻林玉如感情不睦致有多件家暴、傷害案件涉訟，甲○○知悉上情後，向丁○○表示可協助打贏上開官司，並佯以渠等係「白玫瑰關懷協會義務志工」義務協助無助民眾進行官司訴訟，迨官司解決，丁○○只要包個紅包意思意思即可，隨即指示丁○○必須在與林玉如對話時進行錄音，再將錄音檔交予其製作錄音譯文作為訴訟上之證據，而甲○○除轉交錄音檔予丙○○製作譯文外，並指示丙○○常至丁○○住處瞭解丁○○夫婦之糾紛。

嗣甲○○即基於漁利之意圖，以林玉如擅自提領出其與丁○○所生兩名子女郵局戶頭存款為由，先行挑唆丁○○對林玉如提出背信之告訴，經彰化縣警察局和美分局受理後移送本署偵辦（經本署以101 年度偵字第9604號案件為不起訴處分）。

至同年9 月13日晚間8 、9 時許，甲○○與梁尚正至丁○○位於彰化縣和美鎮○○路00巷0 號住處，以已為丁○○成功處理其與林玉如之訴訟，要求丁○○給付30萬元酬勞，丁○○聞言大為驚訝，向甲○○表示之前不是說好義務幫忙，事成後包個紅包表示意思，何以現在一次就開口要30萬元，甲○○隨即向丁○○說如無法一次給，也可以分期付款，丁○○見甲○○早就有所求始幫忙其官司之事，因此嚴詞拒絕給付30萬元，甲○○見索討款項不成，只好悻然離去。

㈡甲○○於102 年3 月4 日20時50分許，接獲友人綽號「金魚」來電稱甲○○媒介所認的乾妹妹甲女（花名「念念」，年籍詳卷）在埔心鄉「花園」小吃部坐檯陪酒，然甲女上班上到一半，突然與一名綽號「小龍」（即阮○○）之酒客及另一名店內綽號「圓圓」之小姐（即阮○○之配偶，真實姓名為游○○）三人相偕離去，而甲女迄今失聯，嗣甲○○由甲女及游○○玲知悉甲女與游○○係感情很好之姊妹淘，而甲女正與阮○○在交往，甲○○知悉上情後認有利可圖，竟先從中挑唆游○○與阮○○離婚，進一步利用游○○影響甲女不再與阮○○往來，復於102 年3 月10日13時20分許，在甲女之父位於彰化縣埔鹽鄉住處，並電召甲女、游○○及其母親前來，共同達成以甲女與阮○○發生婚外情為由，要求阮○○拿錢出來以「洗門風」方式解決。

嗣於翌日上午10時許，阮○○應甲○○等人要求前往甲女之父位於彰化縣埔鹽鄉住處，由甲○○質問阮○○就其與甲女發生性行為之事要如何解決，要求阮○○拿錢出來，並佯稱游○○及其母親因此事自覺羞愧已先包6 萬元紅包給甲女之父，要求阮○○要包62000 元紅包給甲女之父作為「洗門風」，使阮○○先是答應惟旋又反悔拒絕支付，甲○○趁機牟利如意算盤未能得逞，然甲○○復由甲女口中知悉甲女在102 年3 月6 日凌晨2時許與阮○○在彰化縣溪湖鎮「展亞商務旅館」曾發生性行為，且當時甲女及阮○○發生性行為時，阮品竣之配偶游○○也在同一張床上，竟意圖漁利挑唆甲女對阮○○提出妨害性自主之告訴，並在102 年3 月14日16時許甲女及游○○前往彰化縣警察局溪湖分局製作對阮○○妨害性自主告訴及證人筆錄時，以電話教導甲女、游○○須為如何之供述，惟因上開案件經本署檢察官為不起訴處分，甲○○始未能進一步向阮○○索討賠償得逞。

因認被告甲○○上開所為，均涉犯刑法第157條之意圖漁利，挑唆他人訴訟罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。

事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、又按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

」。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以，本件被告既經本院認定無罪（容後敘明），爰不論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。

四、公訴人認被告涉有前揭意圖漁利，挑唆他人訴訟罪之犯行，無非係以被告甲○○之供述、證人丁○○、甲女、游○○、蔡芸宸、阮○○之證詞、臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第9604號卷宗、被告出具之終止「訟輔關係聲明書」、丁○○與陳志坤對話錄音譯文、通訊監察譯文及臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第3038號卷宗、筆錄，為其主要論據。

五、訊據被告堅詞否認有何意圖漁利，挑唆他人訴訟之犯行，並辯稱：就挑唆丁○○訴訟部分，伊沒有挑唆丁○○去告他的太太，伊只是說可以去請教派出所警員，要不要告是丁○○自己決定的，至於伊向丁○○開價30萬元，因伊知道丁○○很小氣，所以故意拉高價錢，目的只是要丁○○自己知難而退，不要再找伊幫忙處理事情，但是之前協助處理案件所支出之油費、電話費、電腦列印費等等，丁○○在事先就有答應會給伊；

就挑唆甲女訴訟部分，要不要提出告訴係甲女自己決定的等語。

六、經查：㈠按刑法第157條定：「意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 萬元以下罰金」。

所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意。

所謂挑唆，係挑撥唆使之意，例如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形。

至於所謂訴訟，係包括民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟（司法院院解字第3104號解釋參照），先予敘明。

㈡就起訴犯罪事實㈠挑唆丁○○訴訟部分，證人賴志豐雖有於101 年8 月12日，向其妻林玉如提出背信之刑事告訴，後林玉如經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定之事實，固有刑事告訴狀、林玉如101 年8 月12日警詢筆錄、丁○○101 年8 月12日警詢筆錄、郵政存簿儲金簿及檢察官不起訴處分書在卷可稽（見101 年度他字第2018號偵查卷宗第5 頁至第14頁、原審卷第377 頁），惟據證人丁○○於原審審理時證稱：我在100 年度彰化縣全國運動會期間從事掃街工作時，認識當時擔任掃街車司機的被告，後來與被告聊天中得知被告有很多陳情、處理案件之經驗，我跟被告聊天時，有聯到我家裡的事實，我老婆一直告我，我打電話給被告，問被告要如何處理自己所面對的許多官司，被告說我要有所防備，要我蒐證，買錄音筆開始錄音，我之前要跟被告說過我老婆把我兒女戶頭的錢領走了，被告說我可以提出背信告訴，就可以把小孩的教育基金拿回來，我的目的是為了將小孩的教育基金拿回來，被告會告訴我法律條文，且給我一張名片，上面有很多、很長的頭銜，我就信任被告等語（見原審卷第231 頁反面至第232 頁），足認係證人丁○○主動撥打電話予被告，詢問被告如何處理其所面對之官司事宜，且因證人丁○○曾告知被告其配偶將其兒女帳戶內之款項領走，丁○○祈能將上開款項取回，被告於被動情形下，始提供法律意見，告知證人丁○○可對其配偶提出背信之告訴，並可購買錄音筆錄音蒐證，執此，既係證人丁○○主動詢問被告其官司如何處理，且告知係其配偶將兒女帳戶之款項領走，祈能取回上開款項，實難認證人丁○○本無興訟之意，亦難認被告有何挑撥唆使證人丁○○之意。

而就30萬元部分，證人丁○○於原審審理時固證述：101 年9 月13日那天被告打電話給我，我說我兒子跌倒在秀傳醫院，被告到秀傳醫院來找我，說我跟我太太的婚姻快要告一段落了，所以要跟我拿30萬元，我沒有答應，被告幫我處理案件印象中有幾個月，是到了後面才告我太太，最後被告跟我要錢，我就慢慢不跟被告聯絡等語（見原審卷第232 頁至第233 頁），而證稱被告曾於101 年9 月30日開口向其索討30萬元作為報酬，惟證人丁○○亦同時證述：一開始被告幫忙我的時候，我有問被告酬勞，被告說不用，當時我自己說如果事情有處理好，我願意包紅包給被告，但沒有講金額，被告有介紹丙○○給我認識，並叫丙○○幫我作電話譯文，一開始我沒有跟丙○○接觸，我把錄音交給被告，被告會交給丙○○去做，之後被告再將譯文交給我看，我交給警察的文件，都是每次被告要我交出去的哪一份，但太多件了，交出去的文件不只是我告我太太背信的，也有我太太告我的，被告會教我開庭時，要交什麼文件等語（見原審卷第232 頁反面），是證人丁○○於被告幫忙其與配偶間之相關訴訟時，即曾言明給付報酬，但金額未定，而被告於幫忙證人丁○○處理其與配偶間之相關訴訟時，亦有提供多項訴訟文書及電話譯文供證人丁○○提出予司法機關，就被告提供證人丁○○訴訟文書及電話譯文之給付勞務而言，被告向證人丁○○索討30萬元作為其處理證人丁○○與配偶間之相關訴訟報酬雖屬過高，惟因證人丁○○於一開始確曾言明給付被告報酬，且被告亦有給付一定勞務予證人丁○○，是執此亦難遽認被告有何意圖從中取利之意。

是以，被告未考領有律師執照，即代證人丁○○處理相關訴訟並索討報酬，其行為固有不當，惟其行為仍與刑法第157條之意圖漁利，挑唆他人訴訟構成要件不該當，自無法以刑法第157條之意圖漁利，挑唆他人訴訟罪相繩。

㈢就起訴犯罪事實㈡挑唆甲女訴訟部分，證人甲女雖有於102年3 月14日向阮○○提出妨害性自主之刑事告訴，後阮○○經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定之事實，固有甲女102 年3 月14日警詢筆錄、阮○○102 年3 月14日警詢筆錄及檢察官不起訴書分書在卷可稽（見101 年他字第2561號卷宗即卷次五第191 頁至第199 頁、102 年度偵字第4307號偵查卷宗即卷次四第119 頁至第120 頁），惟甲女係出於自己之本意，而對阮○○提出妨害性自主之刑事告訴一節，業據證人甲女於原審審理時具結證述：是我自己要告的等語（見原審卷第371 頁反面），而證人甲女何以對阮○○提出妨害性自主之刑事告訴，亦據證人甲女於原審審理時證稱：我是覺得阮○○應該給我一個交待，因為他當初有老婆，幹嘛來招惹我，所以就去報案，因為我爸爸也知道這件事情等語在卷（見原審卷第262 頁），而係游○○介紹阮○○與甲女認識，游○○與阮○○並隱瞞其二人為夫妻關係，使甲女不知而與阮○○交往，嗣甲女知悉游○○與阮○○為夫妻關係後，游○○、阮○○並向甲女佯稱其二人係為辦理汽車貸款始假意結婚，游○○所生之子並非出於阮○○，使甲女不知，而於102 年3 月5 日，在展亞汽車旅館內，與阮○○發生性行為之事實，分據證人甲女、蔡芸宸、游○○、阮○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第257 頁至第264 頁、第265 頁反面至第267 頁反面、第268 頁反面至第269 頁、第363 頁至第369 頁反面），洵認為真實，則證人甲女主觀上認阮○○隱瞞其與游○○係夫妻關係並育有一子之事實，而與甲女交往並發生性行為，認其在不知情之情形下成為第三者而心有不甘，因而對阮○○提出妨害性自主之刑事告訴，亦與常情不違，是證人甲女上開於原審審理時具結證述：是我自己要告的等語，尚屬可信，原審認證人甲女上開陳述係為維護被告之詞，尚屬不當，從而，既係甲女有意並主動興訟而對阮○○提出刑事告訴，即不能認證人甲女本無興訟之意，亦難認被告有何挑撥唆使證人甲女之意。

至被告雖有因阮○○上開隱瞞其與游○○係夫妻關係並育有一子之事實，而與甲女交往並發生性行為，使甲女在不知情之情形下成為第三者，而以洗門風為由，要求阮○○給付甲女6 萬2 千元，並要求游○○佯稱其已先行給付6 萬元，使阮○○誤認游○○已給付6 萬元，而同意給付甲女6 萬2 千元，其中被告可從中獲取1 萬5 千元，後阮○○反悔而遲未給付該6 萬2千元之事實，固分據證人阮○○、游○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第270 頁、第366 頁反面），並有通訊監察譯文可憑（見通訊監察卷），惟洗門風並非民事訴訟、刑事訴訟或行政訴訟，即令被告可藉由要求阮○○洗門風所給付之6 萬2 千元中獲得部分金額，然核其所為，亦不該當於意圖漁利，挑唆他人訴訟罪。

且阮○○確因隱瞞而使甲女成為阮○○與游○○婚姻間之第三者，使甲女名譽受有損害，則被告主導要求阮○○需為甲女洗門風，並安排游○○假意配合已先行給付6 萬元，而使阮○○同意給付6 萬2 仟元，雖被告可從中獲利，惟被告所為，難認與當地民俗習慣相違，自不能謂被告前開所為，有挑唆他人訴訟之漁利意圖。

又被告上開安排阮○○洗門風之舉，亦無法認定事後甲女對阮○○提出妨害性自主之刑事告訴非出於甲女自己之本意。

從而，洗門風事件自無法資為被告不利認定之證據。

七、綜上所述，被告其行為固有不當，惟其行為仍與刑法第157條之意圖漁利，挑唆他人訴訟構成要件不該當，自無法以刑法第157條之意圖漁利，挑唆他人訴訟罪相繩。

本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨前開所指之意圖漁利，挑唆他人訴訟2 罪，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分應屬不能證明被告犯罪，自為被告無罪判決之諭知。

原審疏未詳察，就此二部分遽為被告有罪之判決，尚有未洽。

被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，並為被告無罪之諭知。

八、本案事證已臻明確，而無再調查之必要，且證人丙○○、丁○○、甲女、游○○、阮○○均業經原審傳訊進行詰問，而無再行傳訊之必要，是被告請求進行測謊鑑定及對證人丙○○、丁○○、甲女、游○○、阮○○進行交互詰問及對質等情，本院認均無必要，應予駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第157條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第157條
意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 萬元以下罰金。