臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,165,20150527,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第165號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉淑芬
上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2078號中華民國103 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第7892號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉淑芬有罪部分均撤銷。

劉淑芬犯如附表二編號一至十四所示之罪，各處如附表二編號一至十四所示之刑。

主刑不得易科罰金部分即如附表二編號二至十四所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。

犯罪事實

一、劉淑芬自民國88年12月28日起迄101 年3 月7 日止，任職於三商美邦人壽保險股份有限公司（下稱三商美邦保險公司）擔任保險業務員，負責招攬保險業務及代該公司向客戶收取保費，為從事業務之人，其自88年間起，陸續向賴錦屏招攬如附表一編號一至十所示以賴錦屏或其配偶江石添名義擔任要保人之保險，詎其因需錢孔急，竟於附表二編號一至十四所示日期，至賴錦屏位於臺中市○○區○○路○○巷000 號對面之工作處所，自賴錦屏處取得賴錦屏用以繳付如附表二編號一至十四所示保單各期保費之如附表二編號一至十四「收取保費之情形欄」所示支票或現金後，除將部分支票或支票票款以現金、ATM 轉帳、劃撥、至便利商店繳費、其他等方式（自動墊繳及前期溢繳除外）繳回三商美邦保險公司外（詳如附表二編號一至十四「實際繳納保費情形欄」所示），竟分別基於業務侵占之犯意，並變易持有為所有之意，將其餘其向賴錦屏收取之支票及現金據為己用，用以繳付其所招攬之要保人黃雅雯（劉淑芬之女，保單號碼：000000000000）保單之首期保費（附表三編號30、34部分），或透過其申辦之華南商業銀行五權分行帳號000000000000號帳戶（下稱劉淑芬之華南銀行帳戶）託收、交換或直接、間接交付不知情之民興行成年人以民興行之帳戶託收（收受支票之相關明細詳如附表三所示，其中直接、間接交付民興行以民興行之帳戶託收部分詳如附表三編號41所示），先後侵占如附表二編號一至十四「侵占金額」欄所示之金額，總計劉淑芬共侵占新臺幣（下同）0000000 元。

二、案經三商美邦保險公司委由賴宏宗律師、朱修身律師告訴（起訴書誤為告發）及賴錦屏委由陳建勛律師告發（起訴書誤為告訴）臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：本件三商美邦保險公司雖以告發人自居，惟被告劉淑芬所為係業務侵占犯行（容後敘明），被告以三商美邦保險公司業務員身分代理三商美邦保險公司向保戶賴錦屏收取支票及現金時，已生保戶賴錦屏向三商美邦保險公司清償保費之效力，此時，保戶賴錦屏上開交付之支票及現金已屬三商美邦保險公司所有，是被告侵占者為三商美邦保險公司所有之款項，被害人為三商美邦保險公司而非賴錦屏，是三商美邦保險公司所提之告發應為告訴之性質，反之，保戶賴錦屏因非本案被害人，故保戶賴錦屏所提之告訴應為告發之性質，先予敘明。

二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

㈡復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其88年12月28日起迄101 年3 月7 日止，任職於三商美邦保險公司擔任保險業務員，自88年間起，陸續向告發人賴錦屏招攬如附表一編號一至十所示以告發人賴錦屏或其配偶江石添名義擔任要保人之保險，並收受告發人賴錦屏交付之支票之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：伊與告發人賴錦屏間僅係單純之債務糾紛，告發人賴錦屏係借用伊上開華南銀行帳戶用以兌現其支票票款，該支票票款兌現後，伊即將票款交付告發人賴屏錦。

且伊係依告發人賴錦屏之指示，將部分支票票款拿去作為宮廟慶典活動之用，另因告發人賴錦屏做生意需要資金周轉，向伊借款，又部分係因告發人賴錦屏交付之支票票期過長，三商美邦保險公司拒收，伊即用自己之現金幫告發人賴錦屏繳交保費，故告發人賴錦屏所交付之上開支票票款，部分是要歸還給伊，伊並無侵占告發人賴錦屏交付之支票或現金，至於告發人賴錦屏提出之帳冊，係告發人賴錦屏與三商美邦保險公司發生保險爭議時，於99年左右，告發人賴錦屏利用伊患有精神疾病之際，叫伊寫1 本帳冊，該帳冊伊係被迫書寫的云云。

經查：㈠被告自88年12月28日起迄101 年3 月7 日止，任職於三商美邦保險公司擔任保險業務員，自88年間起，陸續向告發人賴錦屏招攬如附表一編號一至十所示以告發人賴錦屏或其配偶江石添名義擔任要保人之保險，並收受告發人賴錦屏交付之支票及現金等情，為被告於檢察官訊問、原審及本院準備程序、審理時均不爭執，且經證人即告發人賴錦屏於原審審理時證述明確，復有三商美邦人壽保險股份有限公司業務管理系統列印資料、附表一編號一至十所示保單之要保書及相關資料在卷可佐（見偵卷第10至12、80至83、84至88、89至96、97至104 、105 至112 、113 至120 頁，原審卷二第198至206 頁），此部分事實，洵以認定。

㈡被告先後於附表二編號一至十四所示日期，至告發人賴錦屏之辦公處，向告發人賴錦屏收取繳付如附表二編號一至十四所示保單各期保費之支票或現金後，被告僅繳回三商美邦保險公司如附表二編號一至十四所示保單部分期別之保費（包含以支票、現金、ATM 轉帳、劃撥、至便利商店繳費、其他等方式，自動墊繳及前期溢繳除外），而將告發人賴錦屏交付之部分之支票及現金用以繳付其所招攬之要保人黃雅雯（被告之女，保單號碼：000000000000）保單之首期保費（附表三編號30、34部分），或經由其華南銀行帳戶託收、交換或直接、間接交付民興行成年人以民興行之帳戶託收（交付支票之託收、交換及繳納保費明細詳如附表三所示，其中直接、間接交付民興行以民興行之帳戶託收部分詳如附表三編號41所示）等事實，業據被告於原審審理時供認：確以告發人賴錦屏交付之支票支付伊女兒黃雅雯之保費等語在卷（見原審卷五第51頁反面），且經證人即告發人賴錦屏於檢察事務官詢問、檢察官訊問及原審審理時證述明確（見偵卷第54、204 頁，原審卷四第66至96頁），復有告發人賴錦屏提出之被告手寫帳冊、雙方對帳紀錄影本（見原審卷三第120 至135 頁）；

被告華南銀行帳戶存摺封面及該帳號託收票據明細影本5 紙（見偵卷第247 至251 頁反面）及附表三各編號所示相關證據在卷可稽，而堪認定。

而被告向告發人賴錦屏收取繳付如附表二編號一至十四所示保單各期保費之支票或現金後，僅繳回三商美邦保險公司如附表二編號一至十四「實際繳納保費之情形欄」所示部分保單之保費（自動墊繳及前期溢繳除外），其餘款項即經由其華南銀行帳戶託收、交換或用以繳付非告發人賴錦屏所投保保單之保費（即附表三編號30、34）或直接、間接交付民興行成年人以民興行之帳戶託收（即附表三編號41所示），堪認被告係將告發人賴錦屏所交付予被告用以繳付保費之支票及現金其中部分款項，以易持有為所有之意思而據為己用，嗣用於上開用途使用甚明，是被告於附表二編號一至十四所示之「收取保費之情形欄」所示之「日期欄」，分別侵占如附表二編號一至十四「侵占金額欄」所示款項，應堪認定。

而因被告繳回三商美邦保險公司部分，應認非屬被告侵占之金額，則被告侵占之金額應為被告收取之支票票款及現金之總額扣除被告以支票、現金、ATM 轉帳、劃撥、至便利商店繳費及其他等方式【自動墊繳及前期溢繳除外】繳回三商美邦保險公司之總額。

另被告侵占之保單及期別，因被告繳回三商美邦保險公司者為如附表二編號一至十四「實際繳納保費之情形欄」所示保單部分期別之保費（包含以支票、現金、ATM 轉帳、劃撥、至便利商店繳費、其他等方式，自動墊繳及前期溢繳除外），則如附表二編號一至十四「實際繳納保費之情形欄」所示被告繳回及經三商美邦保險公司自動墊繳部分之保單及期別，自係被告自告發人賴錦屏處收回支票或現金需繳回三商美邦保險公司之保單及期別，則被告侵占之保單、期別，應係被告向告發人賴錦屏收取支票及現金後，應繳回三商美邦保險公司詳如附表二編號一至十四「實際繳納保費之情形欄」所示之保單及期別，自可認定。

㈢而附表二編號一所示「收取保費之情形」部分，其中如附表三編號2 及附表三編號4 所示支票，面額分別為39500 元、98700 元，該部分係告發人賴錦屏委託被告用以繳納告發人賴錦屏配偶江石添所經營之添裕商行所屬員工范位誠向三商美邦保險公司投保之保費之事實，業據證人范位誠於本院審理時證述明確（見本院卷第122 頁反面至第124 頁反面），並有支票影本、三商美邦保險公司函、范位誠保單要保書在卷可憑（見原審卷三第155 、162 頁、卷四第105 頁、115至118 頁），而證人范位誠係告發人賴錦屏配偶江石添之員工，當無特意維護被告之可能，是證人范位誠證詞，應可採信。

至告發代理人雖指稱范位誠投保之保險為終身壽險，而非范位誠所述之意外險，且首期保險高達138200元，范位誠焉有不投保勞健保反而扣薪投保高額壽險之理，再范位誠與被告關係匪淺，則證人范位誠上開證詞應不足採信等語。

惟證人范位誠向三商美邦保險公司投保之保險雖為終身壽險，固有上開要保書可憑，而與證人范位誠於本院審理時所述係意外險等語（見本院卷第124 頁）雖有所出入，然證人范位誠之所以投保保險之原因係因告發人賴錦屏配偶江石添未幫證人范位誠辦理勞健保，告發人賴錦屏因證人范位誠外出開車具有危險性，始代證人范位誠向三商美邦保險公司投保保險一節，已據證人范位誠證述屬實（見本院卷第123 頁反面），則證人范位誠主觀上認因告發人賴錦屏恐其開車出外危險始代其向三商美邦保險公司投保，故該保險應為意外險一節，亦與常情不違。

且因證人范位誠未有勞健保，惟恐日後有意外事故發生，無法獲得理賠，故同意告發人賴錦屏代其向三商美邦保險公司投保保險，保費部分則按月自證人范位誠月薪扣抵，衡與經驗法則相符，另告發代理人指述證人范位誠與被告關係匪淺一節，為證人范位誠所否認，並證稱：與被告沒什麼關係等語在卷（見本院卷第123 頁），是此部分純屬告發代理人之臆測，洵屬無據。

基上，上開支票2 紙，面額共計138200元，被告並未侵占入己，原判決認被告亦有侵占上開支票2 紙，尚有未洽。

㈣至被告雖以前詞置辯，然被告於偵查起迄本院審理時，均並未提出相關積極證據以實其說，復於原審審理時供述：沒有寫相關單據等語（見原審卷五第52頁反面），足認被告亦無法提出任何書面資料證明其與告發人賴錦屏間有何債權債務關係存在，且證人即告發人賴錦屏於原審審理時亦證述：伊與被告不熟，除了保險之外，與被告沒有任何金錢交易或往來，本件伊交付予被告的票據是因為保險的關係，伊也沒有把要給被告宮廟的錢跟本件保險的錢混在一起，被告一開始來跟伊收保費時，伊都沒有記帳，是到96年間，伊有一個安泰人壽的朋友跟伊說要拿收據，伊就要求被告要拿收據給伊，但被告一直說忘記，伊就質問被告如何知道是收到哪一期，所以被告就自己準備了1 本簿子，要來收保費時，被告就會在簿子上記載保單號碼、要收多少錢，伊再把交給被告多少錢的內容記載在上面，交給被告保管等語明確（見原審卷四第66頁反面、第71、72頁），佐以證人即告發人賴錦屏提出之被告手寫帳冊影本（見原審卷三第127 至135 頁）及告發代理人當庭提出之該帳冊原本（已發還告發代理人），其第1 頁記載之日期即為96年3 月14日，且書寫各次紀錄之筆色亦非同一，堪認該帳冊之各次紀錄應係於不同時間為之；

再細繹各次紀錄均載有收款日期、保單號碼、收款期別及各期保費，甚至詳載計算式、交付票據之面額或票號等細節之內容，衡情倘非係被告每次向告發人賴錦屏收款時，雙方即為如此之紀錄，告發人賴錦屏自無可能於將近3 年後猶能徒憑記憶及留存之瑣碎資料而記載與上揭原審函查之相關事證相符之紀錄；

且上開帳冊之各筆紀錄均詳載保單號碼、收款期別及各期保費之內容，而前述內容均係被告親自書寫一節，為被告所不爭執，並據證人即告發人賴錦屏於原審審理時證述無訛（見原審卷四第74頁），如被告斯時其已罹患之精神疾病發作，則被告焉能如何正確記載保單號碼、收款期別及各期保費之內容，再前述帳冊均無有關宮廟奉獻或告發人賴錦屏借款或指定其他用途之紀錄，綜上，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無可採。

㈤而被告雖曾向三商美邦保險公司清償告發人賴錦屏上述保單之自動墊繳款項，然觀諸三商美邦公司於102 年9 月24日陳報狀檢附之還款紀錄彙整表（見原審卷一第156 至157 頁），其中於本件起訴範圍之96年3 月14日以前之還款紀錄，係被告與告發人賴錦屏於本件案發前之金錢往來情形，且無證據證明與被告本件業務侵占犯行有何必然之關聯；

另96年3月14日以後之自動墊繳還款紀錄及告發人賴錦屏於99年9 月察覺被告本件犯行後之各保單繳款紀錄（見評議中心卷第63至71頁），均係被告為本件附表二編號一至十四所示侵占犯行後，事後所為清償或填補告發人賴錦屏所受損害之舉動，對其於向告發人賴錦屏收取如附表二編號一至十四所示款項之際，即變易持有為所有之意，將其向告訴人賴錦屏收取之支票及現金，其中部分款項據為己用時，即已成立之侵占犯行並不生影響，僅屬認定雙方民事債務結算之多寡而已，是此部分亦無法為有利於被告之認定，併此說明。

㈥綜上所述，被告前開所辯，均不足採信。

本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

㈦至被告於本院審理時雖請求傳訊三位證人證明告發人賴錦屏曾於被告辦理活動過程中將款項搶走之事實（見本院卷第119 頁），即令屬實，惟被告自告發人賴錦屏處取得告發人賴錦屏用以繳付如附表二編號一至十四所示保單各期保費之如附表二編號一至十四所示支票或現金後，其中未以現金、ATM 轉帳、劃撥、至便利商店繳費、其他等方式繳回三商美邦保險公司部分，而係用以繳付其所招攬之其女黃雅雯保單之首期保費，或透過其申辦之華南銀行帳戶託收或交換告發人賴錦屏交付之支票，或直接、間接交付民興行成年人以民興行之帳戶託收，足認被告對告發人賴錦屏所交付予被告用以繳付保費之支票及現金，確有將其中部分款項，以易持有為所有之意思而據為己用，被告侵占犯行已然成立，縱告發人賴錦屏事後將被告已侵占之款項以合法或不法方式取回，均無礙被告犯罪之成立，是本院認被告此部分所請，與被告有無業務侵占犯行之待證事實無重要關係，且本案待證事實已臻明確無再調查之必要，被告聲請傳訊三位證人部分，為不必要，應予駁回。

四、論罪情形：㈠查告發人賴錦屏向三商美邦保險公司投保如附表一編號一至十所示之保單，其保險業務員均為被告，被告一開始即向告發人賴錦屏表示欲前來收取保費，而上開保單保費從首期至其後每一期保費，均係被告至告發人賴錦屏工作場所收取，因被告係懸掛三商美邦保險公司之名牌，故告發人賴錦屏信任被告為三商美邦保險公司業務員，而認被告係代理三商美邦保險公司前來向告發人賴錦屏收取告發人賴錦屏經由被告招攬而向三商美邦保險公司投保之保單保費一節，業據證人即告發人賴錦屏於原審審理中證述在卷（見原審卷四第72頁反面至73頁），且告發人賴錦屏向三商美邦保險公司投保如附表一編號一至十所示之保單，其要保書上有關保費繳法欄位中均勾選「年繳」、收費方式欄位則勾選「派員收費（月繳件不派員收費）」等內容（見原審卷一第34、47、93頁），既要保書記載告發人賴錦屏投保之保費由三商美邦保險公司派人收取，而被告復係三商美邦保險公司業務員，且係向告發人賴錦屏招攬上開保險之人員，復於告發人賴錦屏投保時，即以言詞向告發人賴錦屏表示日後保費均由被告前來收取，且懸掛三商美邦保險公司之名牌，則告發人賴錦屏信任被告係三商美邦保險公司所委派代理三商美邦保險公司前來向告發人賴錦屏收取保費之收費人員，顯屬有據，應可採信。

況三商美邦保險公司於收受被告所交付告發人賴錦屏交付之支票用以繳交告發人賴錦屏投保如附表一編號一至十所示保單保費時，亦未為反對之意思表示即逕予收受提示，復未另行派員前去向告發人賴錦屏收取保費，足徵三商美邦保險公司亦有同意被告以三商美邦保險公司業務員身分向告發人賴錦屏收取保費之意。

至告發人賴錦屏向三商美邦保險公司投保如附表一編號一至十所示之保單，嗣後雖約定變更為月繳，固據證人即告發人賴錦屏供陳在卷（見原審卷四第72頁反面），並有契約內容變更暨補發保單申請書所憑（見原審卷一第31、43、45、64、90、105 、111 頁），惟因被告前於告發人賴錦屏投保時，已向告發人賴錦屏表明保費均由其收取，嗣告發人賴錦屏變更繳費繳法為月繳後，被告仍持續前來向告發人賴錦屏收取保單，則告發人賴錦屏不疑有他，認被告仍係三商美邦保險公司業務員，繼續代理三商美邦保險公司前來收取保費，亦與常情不違。

綜合上開事證，是被告確係受三商美邦保險公司同意，以三商美邦保險公司代理人身分，陸續向告發人賴錦屏收取告發人賴錦屏向三商美邦保險公司投保保單保費之事實，堪以認定，是故，被告係在三商美邦保險公司擔任保險業務員，負責招攬保險業務及代該公司向客戶收取保費，洵屬無疑。

至三商美邦保險公司雖提出人身保險業務員登錄證，其背面記該保險公司授權業務員收取保費之範圍僅限於「收取相當於第一期保險費」（見原審卷四第20頁），惟上揭人身保險業務員登錄證年籍資料與被告有別，自非屬被告之人身保險業務員登錄證，且該登錄證發證日期為101 年8 月20日，有效期間為106 年8 月10日，與被告於告發人賴錦屏於88年開始投保之際所配戴之人身保險業務員登錄證內容是否相同，亦屬有疑，自無法執此即認定被告於88年告發人賴錦屏投保時，即配戴載有「收取相當於第一期保險費」內容之人身保險業務員登錄證。

而被告亦辯稱有提示人身保險業務員登錄證予告發人賴錦屏查看，亦有告知告發人賴錦屏其僅有權收取首期保費云云，惟此為告訴人所否認（見原審卷四第73頁），衡情，倘告發人賴錦屏知悉被告無權收取首期以外之保費，則告發人賴錦屏大可將保費交付三商美邦保險公司指派之收費人員或自行向三商美邦保險公司繳交保費，焉會甘冒未生向三商美邦保險公司支付保費效力之風險，而繼續將保費交付無權收取之被告？是被告所辯，核與常情不符，不足採信。

㈡按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院71年台上字第1550號判例意旨參照）。

被告在三商美邦保險公司擔任保險業務員，負責招攬保險業務及代該公司向客戶收取保費，為從事業務之人，是核被告如附表二編號一至十四所示犯行，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

㈢又被告係分別於附表二編號一至十四所示之時間，向告發人賴錦屏收取如附表二編號一至十四所示之款項後，除將部分支票或支票票款以現金、ATM 轉帳、劃撥、至便利商店繳費、其他等方式（自動墊繳及前期溢繳除外）繳回三商美邦保險公司外，即將其餘收取之支票透過其申辦之華南銀行帳戶託收、交換或直接、間接交付民興行成年人以民興行之帳戶託收或用以繳付非告訴人賴錦屏所投保保單之保費，擅自將款項挪為他用，被告顯係於附表二編號一至十四所示各次收取保費時，分別起意所為，且行為互殊，應予分論併罰。

㈣復按刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰權之存在與否及其範圍，對一被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷，並不受起訴主張之拘束，故檢察官就被告全部犯罪嫌疑事實以可分之數罪起訴者，法院就該全部事實審理結果，亦可能認定為具有不可分性之一罪，而為合一之判決，於此情形，既已合併起訴之數罪為一個有罪之判決，其主文自應以合併後之重罪為一個有罪之宣示為已足，毋庸就被合併論罪部分之起訴，另為無罪之諭知，否則主文與事實、理由即有互為矛盾之違誤（最高法院97年度台上字第3738號判決意旨參照）。

公訴意旨雖以附表一編號一至六、九至十所示各保單之每期保費應繳納日，而認被告係每期起意侵占上開各保單之每期保費，進而依各保單各期未繳納保費之情形論被告共犯罪數為145 罪等語，惟由卷附之帳冊紀錄觀之（見原審卷三第127 至135 頁），均同時詳載各保單、繳費期別、每期保費等內容，顯見被告係分別於附表二編號一至十四所示時間，於各該編號內一次向告發人賴錦屏收取數保單、數期之總額保費而後將部分款項侵占入己，自應依被告向告發人賴錦屏收取保費款項之次數，認定被告業務侵占之罪數較為妥適，並不受起訴主張之拘束，是被告所犯業務侵占之罪數為附表二編號一至十四所示之14罪，而非公訴意旨所認之145 罪，而附表二編號一至十四各該編號所示各保單各期保費部分，因係被告同次收取及同時侵占入己之行為，此部分則屬單一行為而僅論以一罪，併予說明。

㈤又附表二編號一所示416 、430 、699 、702 、719 保單95年11月至96年1 月及790 保單95年11月、12月之各期保費即被告向告發人賴錦屏收取保費惟侵占入己而經三商美邦保險公司自動墊繳部分（下稱自動墊繳部分）；

附表二編號八所示726 保單97年11月該期保費自動墊繳部分；

附表二編號十二所示726 保單98年11月該期保費自動墊繳部分；

附表二編號十四所示719 保單99年7 月該期保費便利商店繳款部分（該筆款項係告發人賴錦屏發覺後，被告事後所為繳納，為侵占後之清償行為，不應計入被告為告發人賴錦屏實際繳納保費之金額，應認該款項亦係被告侵占），雖未在起訴之範圍，惟該等部分之保費亦經被告於附表二編號一、八、十二、十四所示各次時間與其他保單之保費一併向告發人賴錦屏同時收取並同時侵占，是上開未據起訴部分，自與附表二編號一、八、十二、十四所示經起訴並經本院論罪科刑之被告侵占其餘各保單各期保費部分，屬單一行為之關係，本院自得併予審理，且因被告向告發人賴錦屏收取並侵占之保單及期數，其未據起訴部分，因上開單一行為關係而經本院併予審理後，被告收取及侵占之保單、期數自多於檢察官起訴之保單及期數，被告侵占之金額亦大於檢察官起訴所認之金額，是檢察官起訴認被告侵占之金額合計為0000000 元，尚屬有誤，應更正為0000000元，均併予敘明。

五、撤銷原判之原因及自為判決之理由：原審認被告有罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，詳如理由欄四㈠㈡所載，原審認被告係受告發人賴錦屏委託前來向告發人賴錦屏收取上開各保單保費而代為向三商美邦保險公司繳納保費，因而認被告上開所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪，並將檢察官起訴之法條刑法第336條第2項業務侵占罪變更為刑法第335條第1項之侵占罪，其認事用法容有不當之處。

㈡附表二編號一所示收取保費之情形部分，其中如附表三編號2 及附表三編號4 所示支票，面額分別為39500 元、98700元，該部分係被告受告發人賴錦屏委託用以繳納告發人賴錦屏配偶江石添所經營之添裕商行所屬員工范位誠向三商美邦保險公司投保之保費，上開支票2 紙，面額共計138200元被告並未侵占入己，詳如理由欄三㈢所載，原判決認被告亦有侵占上開支票2 紙，尚有未洽。

㈢附表二編號十所示收取時間，為98年8 月間，此業據證人即告發人賴錦屏證述在卷（見原審卷三第132 頁反面），原判決誤為98年7 月，亦有違誤。

㈣按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。

所謂起訴之犯罪，係指起訴書所載之犯罪事實，即各該犯罪構成要件之社會具體事實而言。

又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。

本件原審判決就原判決附表二編號七所示侵占416 、430 、790 、699 、702 、719 保單97年7 月至9 月，953 保單97年7 月至10月保費部分，非屬檢察官起訴範圍（詳後述），且與本案起訴部分並無實質上或裁判上一罪關係，原審亦為論罪科刑，有訴外裁判之違法。

㈤從而，被告上訴主張附表三編號2 、4 所示支票2 紙，係告發人賴錦屏交付並委託其繳納告發人賴錦屏配偶江石添員工范位誠投保之保費等語；

檢察官上訴主張被告任職於三商美邦擔任保險業務員，負責招攬保險業務及代該公司向客戶收取保費，為從事業務之人，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，原審認被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，其適用法律自有未當等語，而指摘原判決關於被告有罪部分為不當，自有理由。

再按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處（最高法院102 年度台上字第1382號判決意旨參照）。

而按量刑之輕重，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。

是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。

原審判決就被告有罪部分，審酌被告犯罪動機及目的、侵占之時間、金額、犯後態度、素行等一切情狀而為量刑，顯已就刑法第57條所列各項情狀而為量刑，經核尚屬妥適，並無檢察官上訴意旨指稱之量刑過輕之情形，檢察官此部分上訴所指原審量刑過輕一節，為無理由。

另被告否認犯行提起上訴亦無理由。

而原判決關於被告有罪部分既有前揭可議之處，自有未洽，而屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪部分及定應執行刑部分均予以撤銷，並就如附表二編號一至十四所示部分予以改判。

㈥爰審酌被告擔任保險業務員，利用告發人賴錦屏對其之信任，侵占其業務上向告發人賴錦屏收取之保險費，時間長達3年多，金額高達0000000 元，不僅造成三商美邦保險公司鉅額之財產損害，亦影響告發人賴錦屏之保險利益，甚至猶需透過民事訴訟與三商美邦保險公司確認雙方之債權關係，所為誠值非難，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、前無犯罪紀錄及迄未能與告發人賴錦屏、三商美邦保險公司達成和解、賠償損害及被告各次業務侵占之金額等一切情狀，分別量處如附表二編號一至十四主文欄所示之刑。

㈦又查被告為附表二編號一所示之行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6 月15日經立法院三讀通過，並經總統公布生效，則被告為如附表二編號一所示行為之犯罪時點既在96年4 月24日之前，且其所犯之罪核與該減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條之除外情事存在，自應依該條例第2條第1項第3款及第7 、9 條之規定，減其宣告刑二分之一，並依法諭知其宣告刑及減得之刑，併依刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。

至於被告如附表二編號二至十四所示之犯行，已逾該減刑條例所定減刑之基準日96年4 月24日，自不得予以減刑，併此敘明。

㈧末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第50條已於102年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。

修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。

」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；

參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；

惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102 年度臺抗字第83號意旨參照）。

被告所犯經本院諭知如附表二編號二至十四所示不得易科罰金之罪間，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，此部分自無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定，惟被告所犯如附表二編號一所示有期徒刑得易科罰金之罪與其所犯如附表二編號二至十四所示有期徒刑不得易科罰金之罪相互間，經比較結果，應以修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後之刑法第50條規定，而依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，即不得併合處罰，是就被告所犯如附表二編號一所示有期徒刑得易科罰金之罪與其所犯如附表二編號二至十四所示有期徒刑不得易科罰金之罪相互間，本院自無從諭知併合處罰，附此敘明。

㈨復查，依檢察官起訴書之附表所載，其中並未記載被告另有侵占如原審附表二編號七所示416 、430 、790 、699 、702 、719 保單97年7 月至9 月，953 保單97年7 月至10月之保費，足認檢察官起訴之範圍並未包含如原審附表二編號七所示416 、430 、790 、699 、702 、719 保單97年7 月至9 月，953 保單97年7 月至10月保費部分，此部分既非檢察官檢察官起訴範圍，且與本案起訴部分並無實質上或裁判上不可分關係，本院即不得予以審理，原審亦為論罪科刑，有訴外裁判之違法，而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力，是以，原審判決關於上開如原審附表二編號七所示部分，係屬訴外裁判，於法顯有未合，自應撤銷，使其失其形式上之效力。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第336條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(94.02.02)第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。