臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,505,20150819,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第505號
上 訴 人
即 被 告 鮑鵬安
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第600 號中華民國104 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第3060號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鮑鵬安犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯行使變造特種文書罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯踰越牆垣竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、鮑鵬安經診斷患有思覺失調症，因不規則服用藥物、持續使用強力膠、酒類，已多次出現精神症狀，且影響其現實判斷而有諸多脫序行為。

適其處於上開精神障礙狀態，致辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力顯著減低時，竟分別為下列行為：㈠鮑鵬安於民國103 年1 月25日上午6 時20分許，行經臺中市○區○○路000 ○0 號騎樓時，見王祐琮使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車停放於該處，且機車鑰匙未拔取，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以該鑰匙發動機車電門，得手後隨即騎乘離去。

而鮑鵬安竊得上開機車後，另基於變造特種文書並持以行使之犯意，於103 年1 月25日上午6 時20分許起至同年1 月26日上午4 時50分為警查獲時止之某時，在不詳地點，以黏貼黑色膠布之方式，將上開機車之車牌最未數字「6 」變造為數字「8 」，而變造車牌號碼「P2J-938 」號之車牌1 只，再騎乘已懸掛該變造後車牌之機車於道路上而行使之，足以生損害於王祐琮、監理機關對車輛車牌管理之正確性。

㈡鮑鵬安復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於103年1 月26日上午4 時許，騎乘上開機車至黃美惠所經營位於臺中市○區○○路000 號之「羊之屋餐飲店」，以翻越「羊之屋餐飲店」圍牆之方式，進入無人居住之「羊之屋餐飲店」內，再徒手破壞「羊之屋餐飲店」店內用以區隔內外場之塑膠拉門後（毀損部分未據告訴），徒手竊取放置在內場酒櫃上之麥卡倫洋酒2 瓶及蘇格登洋酒2 瓶，得手後旋即逃離現場。

二、嗣臺中市政府警察局保安警察大隊員警於103 年1 月26日上午4 時50分許執行巡邏勤務時，於臺中市○區○○路000 號前時，發見車牌號碼「P2J-938 號」之機車引擎發動並違規停放於路邊紅線禁止臨時停車處，且車旁並無機車騎士，而經員警查看後發現該機車之車牌號碼係以黏貼黑色膠布之方式，將車牌號碼最末之數字「6 」變造為數字「8 」，以致車牌號碼遭變造為「P2J-938 」號，並發現鮑鵬安站在附近朝警方觀望，形跡可疑，遂上前對鮑鵬安進行盤查，始循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定至明。

本院下列所引用上訴人即被告鮑鵬安（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告否認有何竊盜、行使變造特種文書犯行，辯稱：系爭機車係其向綽號小賴者所購得，其為「羊之屋餐飲店」之股東，該4 瓶酒係其於102 年10月間向黃美惠購買並寄放於店中，其僅是取回自己之物品，並無竊盜等語。

二、關於犯罪事實欄一㈠部分，經查：㈠被告於前述時間、地點徒手竊取王祐琮使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車，並以黏貼黑色膠布之方式，變造車牌號碼「P2J-938 」號之車牌，騎乘於道路上而行使之等情，已據被告於警詢時供承「（問：該重型機車P2J-936 號為何人所有？）不知道」、「（問：那該重型機車P2J-936 來源為何？為何是你在使用？）我在五權路一間加油站對面牽，當時鑰匙插在鑰匙孔上，但是一開始發不動，油箱蓋一直開著，我就到對面買50元的油加進去，再把它騎走」、「（問：你騎走重型機車P2J-936 有無徵得車主同意？）沒有」；

復於偵訊中坦認「…我記得是凌晨1-2 點在五權路加油站對面，我看到P2J-936 號機車停放在該處，見鑰匙沒取下，但沒有油，油箱蓋打開，我加油後，將機車騎走回家去早上我去賣衣服都以該機車代步」；

原審羈押訊問中坦承「（問：有無在103 年1 月25日21時在臺中市○區○○路000 ○0 號前竊取P2J-936 號重型機車？）我是在半夜12點或者凌晨1點左右把機車騎乘走的，地點正確。

是在騎樓下騎走的，這部機車鑰匙忘記拔走，所以我就把機車牽走，我發現機車沒有油，我先去加油站買油，再把油倒進機車內，才把機車騎走」、「（問：為何要牽人家的機車？）我掉了機車，一直找不到」等語明確，核與證人王祐琮於警詢及原審證稱：其於103 年1 月25日22時15分預備外出購物時，發現停放在臺中市○區○○路000 ○0 號騎樓之車牌號碼000-000 號重型機車遭竊，其在失竊前一天之22時許，騎乘該機車購物後返家，一時疏忽而忘記將鑰匙取下等語相符。

此外，並有監視器錄影翻拍照片、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、車輛詳細資料報表、查獲現場照片及臺中市政府警察局刑事鑑識中心刑事現場勘察報告在卷可稽，足可認定。

㈡被告嗣後雖辯稱其透過友人謝蜀玉介紹而認識綽號「阿泰」之人，並向「阿泰」購得系爭機車，因謝蜀玉中風，口齒不清，致其將「阿泰」誤聽成為「阿賴」等語。

而證人謝蜀玉於原審亦證稱：系爭機車是被告在102 年12月底或103 年1月向綽號阿泰之人所購買，是其介紹阿泰與被告認識的，阿泰之真實姓名為周泰壎，居住於臺中市中區中山路，已在103 年3 、4 月死亡，被告買車當日晚上9 點以後其與被告一同乘坐計程車前去健行路和五權路附近，之後被告交付金錢予阿泰，其有看見阿泰數錢的動作，被告則當場騎機車離開，當時其坐在計程車上等語。

惟查：被告前於警詢、偵訊及原審羈押訊問時，均未曾提及系爭機車係向綽號「阿賴」者購買一節，嗣後更易前詞，已有可疑。

又被告供稱小賴叫賴什麼達，住在大雅路，核與證人謝蜀玉所證稱阿泰真實姓名為周泰壎，居住於臺中市中區中山路等情完全不符。

另依卷附監視器錄影翻拍照片及被告警詢、偵查中自白可知，被告係於103 年1 月25日上午6 時20分許前往臺中市○區○○路000 ○0 號騎樓處竊取系爭機車，且除被告外，別無第三者在場，反之，證人謝蜀玉則證稱是在當日晚上9 時以後與被告一同搭乘計程車前往五權路與健行路附近購買機車，除被告外，另有證人謝蜀玉及阿泰在場等語，足徵證人前述證詞，並非事實。

準此，證人謝蜀玉上開證詞，尚難採信，自不足資為被告有利之認定。

㈢被告雖又辯稱並無以膠帶黏貼方式而變造車牌等語。

然被告自103 年1 月25日上午6 時20分竊得系爭機車後，隨即騎乘該機車行經臺中市北區原子街、公園路、大誠街、太平路等路段，當時系爭機車之車牌號碼仍為「P2J-936 」號，此有路口監視器翻拍照片附卷可憑。

而系爭機車自失竊時起至員警查獲時止，均在被告之實力支配之下，則系爭車輛之車牌係在失竊後，始遭被告以黑色膠布黏貼變造為「P2J-938 」號一情，當可認定。

被告前開辯詞，不足採信。

三、關於犯罪事實欄一㈡部分，經查： ㈠被告於上述時間，以翻越圍牆之方式進入「羊之屋餐飲店」內，徒手竊取酒櫃上之麥卡倫洋酒2 瓶及蘇格登洋酒2 瓶等情，業經被告於警詢、偵查中坦承「（問：你上述麥卡倫洋酒2 瓶以及蘇格登洋酒2 瓶是在羊之屋拿的，是何時去拿取的？是否有經屋主同意？）詳細日期我記不得，只記得是晚上去拿的，但是沒有經店主同意」、「（問：那你剛剛說你有曾於晚上進入過羊之屋，你是以鑰匙開門進入還是破壞門閂闖入？）都不是，是從前面馬路邊的矮牆翻越」、「（問：提示扣押物品照片，那些東西是你去羊之屋拿的？）麥卡倫、蘇格登各2 瓶」、「（問：你如何進入羊之屋？你有無破壞門鎖？）我忘了帶鑰匙，所以我跨越矮磚牆進入，沒有破壞任何鎖」等語明確，核與證人黃美惠於警詢及原審審理時證述：其接獲警方通知後，於103 年1 月26日上午11時許返回羊之屋餐飲店內查看，經清點後發現有麥卡倫及蘇格登洋酒各2 瓶遭竊之情節大致相符。

復有羊之屋餐飲店監視錄影畫面翻拍照片、羊之屋餐飲店柵門及矮牆外觀暨店內設施照片、失竊洋酒外觀照片、贓物認領保管單在卷可佐，另於蘇格登洋酒瓶上所採獲之指紋，經送鑑比對確認結果，與被告指紋卡之左環指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局103 年2 月14日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽，足可認定。

至起訴書認被告係以翻越「羊之屋餐飲店」鐵柵門之方式進入，容有誤會，應予更正。

㈡被告雖辯稱其為羊之屋餐飲店之股東，其胞姐鮑華安於102年9 月1 日以新臺幣5,000 元向羊之屋餐飲店購買麥卡倫、蘇格登洋酒各2 瓶並寄放於店中，其僅是取回寄放之洋酒招待友人，無竊盜行為可言等語。

惟查：1.證人黃美惠於原審審理時證稱：103 年1 月26日之前，被告雖曾交付其5,000 元，但那是他和他姊姊一起到羊之屋向我鞠躬道歉，表示要賠償他第一次在102 年6 月2 日到我店裡拿酒的損失，這5,000 元是他姊姊交給我的，並不是被告買酒的錢，被告只在很久以前曾寄放1 次5,000 元現金在店裡，再由他的消費中扣除，而且羊之屋的酒都是放在酒的櫥櫃上，寄放的酒都會寫上名字放在右邊，沒寫名字的酒就是店裡要販售的酒，放在櫃子的左邊等語。

本院審酌證人黃美惠經員警通知於103 年1 月26日製作警詢筆錄之始，即明確表示不願對被告提出賠償之請求，實無再於審理時故為虛偽陳述之必要，且觀諸員警於案發後所拍攝之羊之屋餐廳酒櫃照片顯示，該酒櫃上之酒類確實分左、右擺放，且擺放於酒櫃右邊之酒瓶上寫有「主任」、「冰哥」等不同之綽號暱稱，而擺放於左側之酒瓶則僅蓋用有「羊之屋餐飲店」之店章，別無其他足資辨識人名、綽號之表徵，堪認證人黃美惠前揭證述應足採信。

而被告遭員警查獲之系爭洋酒，其酒瓶瓶身上既僅蓋有「羊之屋餐飲店」之店章，並未標記其他表徵以資彰顯確為被告購買後寄放之酒類，有查獲系爭洋酒照片附卷可證，則被告辯稱系爭洋酒係其購買後寄放店內等語，即無可採。

2.被告之胞姐鮑華安於102 年間與黃美惠簽訂「合作協議書」，約定自102 年4 月1 日起，鮑華安與黃美惠就「羊之屋餐飲店」之股份各佔百分之50，但「羊之屋餐飲店」的對外事宜由黃美惠主導，鮑華安不得任意干涉等節，有合作協議書在卷可佐，並據證人鮑華安、黃美惠證述明確，足徵證人鮑華安確為「羊之屋餐飲店」之合夥人無誤。

又被告辯稱證人鮑華安投資之100 萬元中，其中50萬元為其所出資等語，固經證人鮑華安證述屬實，然觀諸前揭「合作協議書」，該合夥契約之當事人僅為甲方黃美惠、乙方鮑華安，基於債之關係相對性，實難認被告亦為「羊之屋餐飲店」之合夥人。

況證人黃美惠於另案審理時證稱：102 年4 月是以鮑華安的名義入股，是被告帶鮑華安前來的，不知道實際上是何人出錢等語；

鮑華安亦坦承是以其個人名義之帳戶匯出投資款項予黃美惠收受等語，顯見被告與鮑華安間如何分配100 萬元之投資金錢，僅屬其2 人之間知內部協議與約定，身為合夥契約當事人之黃美惠根本無從得知，且基於債之關係的相對性原則，更不受其拘束，是被告以其為合夥人為由抗辯，亦無理由。

3.被告又稱：若其確有竊取系爭洋酒之犯意，豈會主動向員警表示洋酒係從羊之屋餐飲店內所拿取，其內心坦蕩，始會主動說出等語。

惟查：本案承辦員警於103 年1 月26日凌晨4 時50分許執行巡邏勤務時，因發覺被告疑似為行使變造車牌之機車騎士而上前盤查時，被告先係否認該機車為其所使用，嗣經員警查看機車置物箱時，被告雖改口陳稱機車內之洋酒、手機為其所有之物，然仍無法解釋為何其所有之洋酒、手機會置放於他人所有之機車內，經員警以現行犯逮捕被告後，被告自該日上午7 時45分許迄15時39分許，均以辯護律師尚未到場而拒絕接受詢問，有員警職務報告及被告警詢筆錄可佐，然員警於被告拒絕接受詢問之期間，因檢視系爭洋酒上蓋用有「羊之屋餐飲店」之店章，乃通知證人黃美惠於同日14時11分至14時44分許前往特勤中隊製作警詢筆錄，亦有證人黃美惠警詢筆錄可參，是被告係於警方業已掌握人證、物證之情形下，始於同日16時28分許警詢時表示系爭洋酒確係其未經黃美惠同意而前往「羊之屋餐飲店」拿取，被告辯稱其於查獲之始即坦蕩供陳系爭洋酒之來源等語，顯與客觀事實不符，自不足採。

4.證人黃美惠因鮑華安投資羊之屋餐飲店之故，而曾交付羊之屋餐飲店鑰匙1 支予被告，固經證人黃美惠、鮑華安證述在卷，但證人黃美惠所交付者為進出廚房之鐵門鑰匙，並非大門鑰匙，此據其證述明確。

是證人黃美惠既僅同意提供廚房之鑰匙與被告，可否擴大解釋認定證人黃美惠有概括同意被告得於任何時段，無須同意即得任意進出羊之屋餐飲店大門，容有疑問。

況證人黃美惠復證述其早在本案發生前之102年5 月底即要求被告返還鑰匙，但遭被告以稱鑰匙不見等語回絕，足見證人黃美惠於102 年5 月底即有撤回同意之意思表示，該意思表示並已傳達與被告瞭解，應認被告於102 年5 月底即無任意出入羊之屋餐飲店之正當權源甚明。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。又本院審酌證人黃美惠、鮑華安於原審時均已到庭接受詰問，被告於本院審理時聲請再次傳喚，核無必要，附此敘明。

參、論罪之說明：

一、核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪及第216條、第212條之行使變造特種文書罪；

就犯罪事實欄一㈡所為，係犯第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。

被告變造特種文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 、2 項分別定有明文。

查被告經原審送請衛生福利部草屯療養院鑑定其於本案行為時之精神狀況，結果略為：被告經診斷為思覺失調症，於鑑定期間未觀察到有明顯精神症狀，可切題回答，語言理解能力現實感未見明顯缺損的跡象，但就犯行前後，被告不規則服用藥物，持續使用強力膠、酒精和安非他命，已多次出現精神症狀（誇大妄想、怪異行為等），且影響其現實判斷而有諸多脫序行為，就本次犯行部分，被告陳述也有諸多偏離常情部分，疑似仍受精神症狀影響其判斷，鑑定認為被告犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，但未達致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之程度等情，有衛生福利部草屯療養院103 年8 月28日草療精字第0000000000號函檢附精神鑑定報告書暨鑑定人結文影本在卷可查。

而被告因罹患精神分裂症，於102 年11月26日至維新醫療社團法人台中維新醫院就診，又於103 年3 月22日由警消單位送至該院急診後轉住院治療，有該院103 年4 月28日維醫社法字第0000000000號函暨檢附之病歷影本為憑；

因酒精濫用、情緒不穩、失眠、自言自語、步態不穩、妄想、坐立不安等症狀，於103 年4 月29日經國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷為器質性腦徵候群，亦有該院診斷證明書附卷可參。

是被告於本案行為時，確因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定，均減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告於各次犯行時確有因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，已如前述。

且觀之維新醫療社團法人台中維新醫院護理記錄顯示，被告因天天吸食強力膠，情緒起伏大，頻頻撥打119 、110 電話，損壞社區電梯燈光並將頂樓住戶之衣服打亂，自言自語，多日未睡等情形，而經警消強制送醫，抵達醫院時，外觀凌亂，情緒起伏大，無法自控，無故摔破醫院櫃臺花盆，而經該院約束四肢入保護室觀察。

住院治療期間，又出現情緒起伏大，頻威脅挑釁醫護人員，破壞病房物品，揚言自殘等行為，均核與上開草屯療養院鑑定意見書所述被告於本案犯行前後已出現誇大妄想、怪異行為等精神症狀，影響其現實判斷而有脫序行為等相符，且上開鑑定意見書形式上復無其他不當或明顯錯誤之情形，應屬可採。

原審判決不予採納該鑑定意見書結論，逕認被告於本案行為當時，精神狀態正常，未有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，而無刑法第19條第2項規定之適用，容有不當。

②原審判決認被告關於犯罪事實欄一㈡犯行部分，除踰越牆垣外，並再將羊之屋餐飲店內用以區分內外場、並已上鎖而具有防閑作用之塑膠拉門破壞，而有毀越安全設備之竊盜加重事由。

然刑法第321條第1項第2款所稱之其他安全設備，係指與門扇、牆垣相類似之防盜設備而言，且「按門鎖為安全設備之一種，被告毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。

惟此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖( 如司畢靈鎖) ，則應認為毀壞門扇」。

查羊之屋餐飲店之塑膠拉門，其功用為區分內外場，此據證人黃美惠證述「屋內內外場隔間拉門遭破壞」等語明確，且該拉門為塑膠材質，因未與建築物本體固定而極易移動，依社會通常觀念，非可認係與門扇、牆垣相類似之防盜設備，被告復未有破壞門鎖之行為，則原審判決另論被告以毀越安全設備之加重竊盜罪，亦有不當。

被告否認犯罪提起上訴，固無理由，但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。

二、爰審酌被告各次竊盜所得財物價值不高，並已發還各被害人，有臺中市政府警察局保安警察大隊特勤中隊贓物認領保管單在卷可稽，變造車牌並懸掛於竊得之機車而行使之，所為已破壞公路監理機關對於車輛牌照管理之正確性，陸軍官校肄業之智識程度，單身並有年邁母親需扶養、經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第216條、第212條、第321條第1項第2款、第19條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙春碧
法 官 林宜民
法 官 鍾貴堯
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉雅玲

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日

※附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。