臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,587,20150804,1

臺灣高等法院台中分院刑事判決
一Ｏ四年度上易字第五八七號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊強
上列上訴人因被告犯詐欺取財案件，不服臺灣台中地方法院一Ｏ四年度易緝字第五六號中華民國一Ｏ四年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署一Ｏ三年度撤緩偵字第五五號、第五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳俊強共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳俊強、吳峻智（已經原審法院另為審結）、胡明昇、詹益煒（胡明昇、詹益煒二人犯詐欺罪，已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以一Ｏ一年度偵字第七Ｏ六九號、第一Ｏ六三七號為緩起訴處分確定）夥同姓名年籍不詳綽號『胖子』、『黃哥』（下稱『胖子』、『黃哥』）、及數名大陸地區人民尹德軍、韋榮丹、符琼尹、黃蓉、王東娜、藤婷婷、金成日、王希波、孫宏超、劉峰、房成帥、陳明坤等成年人共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，經由相互介紹及網路聯繫，共組跨境之詐欺犯罪集團，由『胖子』、『黃哥』等人分別擔任集團金主、電信流之個資蒐集、提供交戰手冊、蒐集匯款所需之大陸地區人頭帳戶、及提供斯里蘭卡某處民宅作為詐騙機房，另向電信公司申租網路位址，並經網路取得聯繫及交換平臺登入操控，與上開電信流詐欺機房網路位址介接且加以管理，且以網路技術為所屬電信流詐欺機房更改網路顯號設定，使該網路電話顯號為大陸地區電話，而非網路電話原號碼，以此詐術偽裝為大陸公部門致電以取信被害人。

嗣後陳俊強、吳峻智、胡明昇、詹益煒、及大陸地區人民尹德軍、韋榮丹、符琼尹、黃蓉、王東娜、藤婷婷、金成日、王希波、孫宏超、劉峰、房成帥、陳明坤等人在民國（以下同）一Ｏ一年三月至同年五月間，前往上開斯里蘭卡某民宅機房內，分別擔任第一、二、三線之撥打詐騙電話人員，由第一線人員負責撥打電話給大陸地區民眾，佯稱為大陸地區法院人員，稱被害人個人資料外洩，必須出面報案云云，再轉接由第二線人員佯裝為公安局人員受理報案，詢問被害人個人基本資料及存款情形，使被害人不疑有他，誤信為真，掛斷電話後，再由擔任第三線詐騙人員接續撥打該電話給被害人，訛稱要保護其財產安全，須將金錢匯至專門帳戶進行保管，日後再行歸還云云，欲使受騙大陸地區民眾因陷於錯誤而接受電話指示操作提款機，將金錢匯入所指定大陸地區人頭帳戶內，且由第一、二、三線詐騙人員分得一定比例詐騙款項（二線人員分得詐騙款項之７％），餘款則墊付電信流詐欺機房有關成員出入境機票、簽證、食宿、出入車資等營運犯罪成本，而陳俊強為擔任第二線人員，已著手於佯裝為公安局人員以上開方式向被害人行騙，惟尚未詐欺得逞取得財物，在一Ｏ一年五月二十二日下午，經我國警方以國際合作模式與中國大陸公安及斯里蘭卡警方交換犯罪情資，斯里蘭卡警方乃偕同中國大陸公安及我國警方，在上開斯里蘭卡民宅當場查獲，並扣得筆記型電腦、電信設備、教戰手冊、大陸地區銀行帳戶資料及通訊錄等物（上開扣案物均由大陸公安帶回，扣押在公安部），始悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局、基隆市警察局第四分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署，再由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑法第三條前段規定：「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。」

而中華民國憲法第四條規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」

又依九十四年六月十日修正公布之中華民國憲法增修條文第一條第一項：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決，不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。」

第四條、第五項：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」

而立法委員迄今不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案之複決。

另中華民國憲法增修條文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」

而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」

已明示大陸地區仍屬中華民國之領土；

同條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。

但得免其刑之全部或一部之執行。」

據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院八十九年度台非字第九四號、九十年度台上字第七Ｏ五號判決意旨參照）。

查，本案犯罪結果地（被害人接收詐騙電話時所處位置）為大陸地區，核屬在統治權範圍內，撥諸首揭說明，本國對本案自有審判權，合先敘明。

貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查、檢察官、被告陳俊強就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，具有證據能力。

叁、實體理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳俊強在偵查、原審法院行準備程序、審理中、與本院行準備程序、審理中自白認罪。

又被告就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與共犯即被告吳峻智、胡明昇、詹益煒分別在警詢及偵查中證述、及證人即共犯即大陸地區人民尹德軍、韋榮丹、符琼尹、黃蓉、王東娜、藤婷婷、金成日、王希波、孫宏超、劉峰、房成帥、陳明坤在大陸公安局訊問中分別陳述情節相符；

並有現場蒐證照片、筆記型電腦、電信設備、路由器等話務平臺設備照片、扣案物品資料、教戰手冊、大陸銀行帳戶資料、通訊錄影本、內政部警政署國人入出境資料個別查詢結果等文書證據附卷可資佐證；

足認被告就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。

二、次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院七十三年台上字第一八八六號判例可資參照）；

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院三十四年上字第八六二號判例亦可參照）；

若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。

蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。

（最高法院八十八年度台上字第二二三Ｏ號、九十二年度台上字第二八二四號判決亦可參照）；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例參照）。

是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。

而網路或電話詐騙此一新近社會犯罪型態，自收購人頭帳戶、出資設置機房設備、招募訓練成員、發送詐騙訊息實施詐騙、誆騙虛應被害人電話、指定匯款帳戶、由人頭帳戶提領款項、取贓款朋分等階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，亦即詐騙集團成員間出資、互相支援、供應彼此所需之地位，而相互利用他人之行為，以達共同詐欺取財之目的，為屬分擔詐欺取財構成要件之部分行為，渠等彼此間雖非均為認識或確知彼此參與分工細節，然既參與該詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍；

從而，渠等彼此間自應對各自參與期間所發生各詐欺之犯罪行為，共負其責。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告被訴詐欺取財犯行，堪為認定，應依法予以論科。

四、再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

查本件被告行為後，刑法第三百三十九條業於一Ｏ三年六月十八日經總統華總一義字第一Z000000000號令修正公布，於同年月二十日生效施行，是被告行為後法律有變更，故依法應有上開新舊法比較適用之問題。

而被告行為時之刑法第三百三十九條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

，惟上揭條文已於一Ｏ三年六月十八日經總統華總一義字第一Z000000000號令修正公布而規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

。

修正後之規定，已將詐欺行為之法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新舊法適用之結果，仍以被告行為時即修正前之刑法第三百三十九條之規定對被告較為有利，自仍應適用修正前刑法第三百三十九條之規定予以論處。

五、核被告陳俊強所為，是犯（修正前）刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。

被告陳俊強、吳峻智、胡明昇、詹益煒、綽號『胖子』、『黃哥』、與大陸地區人民尹德軍、韋榮丹、符琼尹、黃蓉、王東娜、藤婷婷、金成日、王希波、孫宏超、劉峰、房成帥、陳明坤等人就上開詐欺取財犯行彼此間，互有犯意聯絡，與行為分擔，應論以共同正犯。

又其等已著手本案詐欺行為實施，惟無積極證據足以證明已詐騙被害人財物得逞，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。

六、原審判決，以被告陳俊強共同犯上開詐欺取財未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按「量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院九十四年度台上字第九號刑事裁判意旨）。」

，又「刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院九十五年度台上字第一七七九號刑事裁判意旨）。」

。

查，被告共同犯本案詐欺取財未遂罪，前經臺灣台南地方法院檢察署檢察官衡量案情後以一Ｏ一年度偵字第七Ｏ六九號、第一Ｏ六三七號為緩起訴處分，緩起訴處分期間一年，並應向所指定公益團體、地方自治團體支付新台幣六萬元，有卷附上述緩起訴處分書在卷可查，然被告在檢察官予以緩起訴處分後，並未履行緩起訴處分所附條件，致經撤銷緩起訴處分再提起本件公訴，原審判決就被告本案犯罪為有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日之宣告，即如予以被告易科罰金仍是繳納新台幣六萬元，實質上與上述緩起訴處分條件內容相同，顯然無法使被告記取經撤銷緩起訴處分教訓，此量刑難認為已達公平正義之維護，並兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，容有未洽，檢察官執此為由提起上訴，應屬可採，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。

爰審酌被告正值青壯，本應循正當途徑獲取穩定經濟收入，竟圖謀不法所得，無視於政府一再宣示掃蕩詐騙集團決心，猶前往斯里蘭卡參與從事詐騙集團詐騙大陸地區民眾財物，嚴重妨害社會正常交易秩序及人我間之互信基礎，並考量被告實際行為分擔詐騙集團第二線人員角色，參與詐騙集團時間與犯案程度，尚無積極證據顯示有被害人遭受詐騙受有財產上損失，另審以被告前未曾受有期徒刑宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表可按，在犯罪後始終坦認犯行，尚非本案詐騙機房出資者或居於幕後首腦地位，暨斟酌被告個人智識程度、生活與經濟狀況等一切情狀，就被告本案犯罪量處有期徒刑四月，併諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日之標準，資為懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、修正前刑法第三百三十九條第三項、第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 芬 芬

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
附錄法條
（修正前）刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。