臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,597,20150813,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第795號
104年度上易字第597號
上 訴 人
即 被 告 徐仁光
選任辯護人 王炳人律師
江錫麒律師
柯宏奇律師
上 訴 人
即 被 告 鄧兆光
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第42號、104 年度易字第148 號，中華民國104 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第227 、439 號，104 年度毒偵字第284 號；
併辦案號：同署104 年度偵字第665 、769 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、鄧兆光前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以97年度訴字第194 號判決判處有期徒刑11月、8 月，應執行有期徒刑1 年5 月，經本院以97年度上訴字第2369號判決上訴駁回確定；

又於97年間因施用毒品案件，經苗栗地院以97年度訴字第656 號判決判處有期徒刑8 月、11月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，與上開案件經該法院以98年度聲字第911 號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定；

復於98年間因施用毒品案件，經苗栗地院以98年度訴字第616 號判決判處有期徒刑10月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，與上開有期徒刑2 年9 月部分接續執行，於101 年8 月7 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於102 年7 月17日假釋期滿未經撤銷保護管束，視為已執行完畢。

二、鄧兆光、徐仁光（綽號小光）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由鄧兆光以其所有不詳廠牌行動電話裝填門號0000000000號SIM 卡（下稱0000000000號行動電話）作為販毒聯絡工具，迨江紘毅（綽號阿貴）於103 年11月11日某時許，先與鄧兆光聯繫第一級毒品海洛因交易後，嗣於同日18時37分13秒許，江紘毅再以其所持用門號0000000000號行動電話撥打鄧兆光所有0000000000號行動電話，確認海洛因毒品及價金交付事宜後不久，抵達鄧兆光位於苗栗縣竹南鎮○○路00號3 樓租屋處，再由同租在該樓層不同房間之徐仁光向鄧兆光確認販賣上情及海洛因放置處所後，帶同江紘毅至鄧兆光的房間，在該房間床鋪下取出第一級毒品海洛因1 包（重量約0.5公克），江紘毅再將購毒價金新臺幣（下同）5000元放在桌上，囑咐徐仁光轉交鄧兆光收受而完成交易，鄧兆光旋於翌日取得上開價金。

三、徐仁光明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之不詳廠牌白色行動電話（其上記載A969）搭配門號0000000000 號SIM 卡（下稱0000000000號行動電話）作為聯絡工具，於103 年12月29日17時59分49秒、20時34分8 秒許，接獲徐宛鈴持用之0000000000號行動電話與徐仁光所持用之上開行動電話聯繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，於103年12月30日17時30分許，在苗栗縣苗栗市苗栗火車站前，由徐仁光以700 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約0.3 公克）予徐宛鈴，並向徐宛鈴收取同額現金而完成交易。

四、徐仁光前於92年間因施用毒品案件，經苗栗地院以92年度毒聲字第98號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第157號為不起訴處分確定；

又於上開觀察、勒戒完畢後5 年內之93年間因施用毒品案件，經苗栗地院以93年度毒聲字第132號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，由苗栗地院以93年度苗簡字第425 號判決判處有期徒刑6 月確定後，再於94年間因施用毒品案件，經同前法院以94年度訴字第211 號判決判處有期徒刑10月確定。

詎仍未戒除毒癮，於上開觀察勒戒執行完畢後，5 年內再犯施用毒品案件並經判刑確定後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1 月7 日上午某時許，在其位於苗栗縣竹南鎮○○路00號3 樓之租屋處，以將甲基安非他命放置在鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

五、嗣經法務部調查局苗栗縣調查站以鄧兆光、徐仁光涉嫌販賣毒品而對其等持用之上揭行動電話門號聲請通訊監察核准在案，並於104 年1 月7 日20時25分許，經調查官持苗栗地院核發之搜索票前往徐仁光上址租屋處內進行搜索，當場扣得供徐仁光施用剩餘之甲基安非他命4 包（法部部調查局鑑定書編號1-1-1 、1-1-2 、1-2-1 、1-2-2 ，驗餘淨重合計4.94公克）、與本案無關之海洛因2 包（編號1-1-3 為粉末、1-2-3 為菸草，此部分未據起訴；

且與上述扣案物共6 包，起訴書誤載為安非他命3 包、殘渣袋3 只）、供販賣第二級毒品聯絡使用之不詳廠牌白色行動電話（其上記載A969，含門號0000000000號SIM 卡1 枚）1 支、供分裝吸食甲基安非他所用之空夾鏈袋2 包等物。

六、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告鄧兆光之辯護人爭執證人江紘毅、徐仁光於警詢中證述之證據能力部分：㈠證人即被告徐仁光於警詢中之證述部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人徐仁光於警詢中所為之證述，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定例外得為證據之情形，故就被告鄧兆光而言，證人徐仁光於警詢中之證述無證據能力。

㈡證人江紘毅於警詢中之證述部分⒈按刑事訴訟法第159條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。

所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；

與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。

⒉證人江紘毅於警詢中供稱：伊打電話跟被告鄧兆光買海洛因，他不在，由被告徐仁光跟被告鄧兆光確認海洛因在何處，再由被告徐仁光告知伊位置，伊取出海洛因後，將5 千元放在桌上等語（見第227 號偵卷第52、53頁），於原審審理時卻證稱：伊當時係要還被告鄧兆光錢，順便問他有無海洛因，5 千元不是買海洛因的對價等語〈見原審104 年度訴字第42號卷（下稱原審卷）第163 、167 頁〉，非無原審審判中所述與司法警察調查中所陳難謂相符之情，然查其於偵查中所供與在警詢時所供之內容並無不同，且與卷附通訊監察譯文所載相符，衡諸其於警詢中接受詢問時，距離案發時點較為接近，知覺記憶應較為深刻，且較無外力干擾或介入而為陳述。

至證人江紘毅雖證稱警詢筆錄製作前，伊說沒有，警察一直瞪伊，說已經很多人說被告鄧兆光，說一說伊一樣能工作，之後就能回去，偵訊時警察說筆錄要能前後合致，伊因心理害怕才這樣講云云（見原審卷第167 頁反面），惟證人江紘毅亦證稱警詢筆錄係伊當時之陳述無誤，伊跟警察說的情節都沒有錯等語（見原審卷第168 頁）；

再比對證人江紘毅警偵訊筆錄內容，警察並未詢問交付上開5 千元之目的，其於偵訊時卻主動證稱伊如何與被告鄧兆光聯繫毒品交易之數量、金額等重要過程（詳後述），佐以證人江紘毅於原審審理時亦未具體證稱伊於警詢中受到如何不法之利誘或侵害，僅係針對偵訊與警詢中所述不符部分予以澄清，足認證人江紘毅於並未因心裡害怕而為違反其意願之陳述。

是證人江紘毅於警詢中之陳述，尚無證據證明有違法取供或其他不自由之情形，而其於原審審理證述時，被告鄧兆光同時在場，顯然具有較警詢時承受更大之壓力，基此，堪認其於警詢中所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。

參以證人江紘毅之證述涉及被告鄧兆光有無販賣毒品之事實，乃用以證明被告鄧兆光犯罪與否，對被告鄧兆光犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。

從而證人江紘毅於警詢中接受詢問時之證述符合前述「可信性」及「必要性」要件，於警詢時所為之證述與原審審理中不符部分，因其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前述說明，自得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（除前述被告鄧兆光之辯護人爭執部分外，包含人證與書面陳述等證據），檢察官、被告鄧兆光、徐仁光及其等辯護人對本院提示之卷證，均未爭執證據能力（見原審卷第109 頁反面至110頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力。

三、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。

本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告2 人及其等辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審依法踐行調查程序，原審認均得作為證據。

貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品部分：訊據被告鄧兆光固不否認囑附被告徐仁光帶同證人江紘毅至伊房間床鋪下取出海洛因1 包予以交付，事後亦收取證人江紘毅所交付之現金5 千元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人江紘毅打電話向伊求救，伊係無償請其施用海洛因，而現金5 千元係之前伊母親過世時所剩相關費用，伊委託江紘毅保管，江紘毅亦有跟伊借錢，此係證人江紘毅償還伊之款項云云。

訊據被告徐仁光固坦承依被告鄧兆光電話囑附，於上開時、地開啟被告鄧兆光的房間讓證人江紘毅進入後，江紘毅自該房間床鋪底下取出衛生紙包著的東西，並把5000元放在房間桌上，伊將錢收進抽屜，被告鄧兆光於翌日返回後，經伊告知錢在抽屜後，被告鄧兆光即把錢拿走之事實，惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊不知道被告鄧兆光與江紘毅在交易毒品，伊只是幫忙開門讓江紘毅進去被告鄧兆光的房間，再告訴被告鄧兆光5000元已放在抽屜內，伊沒有與被告鄧兆光共同販賣毒品云云。

然查：㈠證人江紘毅於警詢中證稱：0000000000號行動電話是伊所持用，伊與鄧兆光有毒品交易，於103 年11月11日下午6 時37分13秒許通話後約1 小時，伊前往鄧兆光租屋處，鄧兆光不在，徐仁光打電話向被告鄧兆光確認海洛因放置處後告訴伊，伊在床鋪底下取出海洛因1 包0.5 公克，並將5 千元放在套房桌上。

通話譯文中的「小光」是指徐仁光，譯文中「拿給小光，那拿來的時候就這樣了」，意思是鄧兆光叫伊錢拿徐仁光，鄧兆光告訴伊海洛因拿來的時候就已經有添加其他物品了等語（見第227 號偵卷第52、53頁）；

且於偵查中仍為相同證述，並詳證稱：被告鄧兆光有別支電話，伊在103年11月11日上午10時6 分之後，有打電話給被告鄧兆光的另一支電話，在那通電話中有提到伊要以5000元跟被告鄧兆光買海洛因。

伊去找徐仁光時，被告鄧兆光確實有跟徐仁光說伊的來意是要買那包海洛因，所以徐仁光帶伊去被告鄧兆光的房間拿，伊錢放在被告鄧兆光桌上時徐仁光有看到等語（見第227 號偵卷第62頁反面至63頁）甚詳。

稽之證人江紘毅於警詢、偵訊中前後所證一致，其所為不利於被告鄧兆光、徐仁光之指證並無何矛盾情形，且證人江紘毅與被告二人為朋友關係，雙方並無怨隙，於偵查中復經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無虛構事實藉以攀誣被告鄧兆光、徐仁光之動機或必要，是證人江紘毅前開所為關於向被告鄧兆光購買海洛因並將價金交予被告徐仁光之交易過程之證述內容，應非虛構，堪以採信。

㈡再者，上開犯罪事實，業據被告徐仁光於原審審理時坦承不諱（見原審卷第214 、219 頁反面），且證人江紘毅於原審中證稱：伊叫徐仁光打電話給被告鄧兆光，問被告鄧兆光海洛因放在哪裡。

徐仁光打完電話後有說在那床墊下，伊就去拿出來，然後把錢放在桌子上等語（見原審卷第165 、174、175 頁），衡情，若證人江紘毅未告知被告徐仁光係為購買海洛因毒品而來，徐仁光如何在電話中詢問被告鄧兆光該毒品放至何處，被告鄧兆光又豈會告知在床鋪底下。

是被告徐仁光於本院審理中翻異前詞，改稱不知道徐仁光與江紘毅是要交易海洛因毒品，也不知道江紘毅從床鋪底下拿出來的那包是毒品云云，已難採信。

復且，被告徐仁光於104 年1月8 日偵查中以證人身分業已具結證稱：「江絃毅是先跟鄧兆光買海洛因，鄧兆光放在床下我也不知道，江紘毅打給我說要找鄧兆光，我說我要問一下，我就打給鄧兆光，鄧兆光就說他確實有要賣海洛因給江絃毅，只是毒品放在床鋪下，我就帶著江紘毅去鄧兆光床鋪下拿出那包洛因，拿到那包海洛因後江絃毅又打給鄧兆光說錢交給我好不好，鄧兆光說好，江絃毅就將5 千元交給我，我在隔天就將這5 千元轉交給鄧兆光」等語（見見第227 號偵卷第48頁反面及第50頁結文），並於104 年1 月8 日原審法院就檢察官聲請羈押訊問時仍為相同陳述（見原審聲羈卷第5 頁），且經原審審理時當庭勘驗上開偵訊光碟結果，證人徐仁光上開偵訊時所為之供述內容與筆錄之記載相符，亦有原審104 年3 月31日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第155 頁），參以證人徐仁光與被告鄧兆光並無任何積怨，此觀諸被告鄧兆光於原審及本院審理時並未供述與上揭證人間有何積怨自明，衡情證人徐仁光應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告鄧兆光致不利己之陳述之必要，況證人徐仁光所證情節核與證人江紘毅前開所證其與被告鄧兆光聯絡購買海洛因後，其自行前往被告鄧兆光租處，由徐仁光打電話與鄧兆光確認後，其在床鋪底下拿取海洛因1包，並將5000元放在桌上等語，互核一致，且被告鄧兆光於警詢中亦不否認徐仁光當日確有主動打電話向伊確認海洛因藏放位置，及請江紘毅將5000元交給徐仁光等語〈見103 年度偵字第439 號卷（下稱第439 號偵卷）第24頁、第25頁反面〉，益徵證人江紘毅確有與被告鄧兆光先約定交易5000元海洛因毒品，再由證人江紘毅依約前去鄧兆光租處找徐仁光，由徐仁光撥打電話與被告鄧兆光確認買賣上情及海洛因放置處所後，帶同江紘毅至鄧兆光的房間，在該房間床鋪下取出第一級毒品海洛因1 包，江紘毅再將購毒價金5000元放在桌上，囑咐徐仁光轉交鄧兆光收受而完成交易金至明。

㈢復觀以被告鄧兆光持用0000000000號行動電話於101 年11月1 日10時6 分47秒、18時37分13秒，與證人江紘毅持用之0000000000號行動電話，有如下通話內容：⑴103年11月16日上午10時6分47秒：鄧兆光（代號B）：你不是打給我江紘毅（代號A）：我在廁所收訊很差鄧兆光（代號B）：你在北勢嗎江紘毅（代號A）：我在三樓，我下班再打給你鄧兆光（代號B）：好⑵103年11月11日18時37分13秒：江紘毅（代號A）：我拿給小光喔鄧兆光（代號B）：拿給小光，那拿來的時候就這樣了江紘毅（代號A）：好啦，此有原審法院103 年度聲監續字第231 號通訊監察書（見原審卷第65至66頁）及通訊監察譯文在卷可稽（見第227 號偵卷第57頁）。

衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨參照），因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人江紘毅於偵查中具結證稱：伊說「我拿給小光喔」是問被告鄧兆光，伊是否將購買海洛因的價金5000元交給被告徐仁光，鄧兆光說「那拿來的時候就這樣了」是指海洛因拿來時就已經有添加其他物品了等語（見第227 號偵卷第52、53頁），且被告鄧兆光於偵查中並不否認「那拿來的時候就這樣了」等語係指海洛因（見第439 號偵卷第98頁反面），當時即係要給證人江紘毅（見原審卷第104 頁），雙方對話前後緊接，文義相連，並無穿插其他內容等情觀之，足見證人江紘毅表示要拿給被告徐仁光之金錢顯與被告鄧兆光所提欲交付之海洛因直接相關，渠二人確係聯繫購毒價金如何交付事宜至明，是該通訊監察譯文自可補強佐證人江紘毅證述之真實性。

被告鄧兆光之辯護人認103 年11月11日18時37分13秒之通訊監察譯文未提及海洛因之交易數量及金額，不足以補強證人江紘毅之證述之真實性云云，要無足取。

㈣證人江紘毅於原審審理時雖曾翻異前詞，改證稱當時係清償借款云云（見原審卷第163 、166 頁反面）；

嗣於辯護人詰問時改稱並非借款，而係被告鄧兆光母親過世所剩款項云云後，旋即改稱隔幾天就已還給被告鄧兆光，係另外再借款1萬元云云（見原審卷第176 頁反面）；

又證稱被告鄧兆光母親的錢係12萬元，伊總共要給他13萬元云云（見原審卷第177 頁反面），前後所證矛盾而有瑕疵，已難採信。

參以證人江紘毅於前開警、偵訊中，被告鄧兆光均未在場，較無利害關係及人情壓力之考量，且其偵查中前開證詞與證人即被告徐仁光大致相符，顯較可採，是證人江紘毅於原審審理時所為與其警詢、偵訊歧異之證述內容，自無可採，尚難遽此為有利被告鄧兆光之認定。

㈤又被告鄧兆光於警詢中雖辯稱伊於103 年10月間寄放21萬元在證人江紘毅處，要求證人江紘毅拿5 千元給伊繳房租，已於103 年11月間將剩餘款項取回云云（見第439 號偵卷第24頁反面至25頁），惟於原審準備程序時改稱：伊本來放20萬元在他那邊，後來阿貴（即證人江紘毅）又跟伊借1 萬元，總共21萬元云云（見原審卷第105 頁）；

嗣於原審審理時又辯稱：那些是白包錢、農會的錢，還有照顧媽媽一年多的錢，忘記是放12萬還是20萬在阿貴那邊云云（見原審卷第19 3頁反面），依其所辯，不僅前後不一，復與證人江紘毅於警詢、偵訊上開證述之金額、情節均不相符，實難採信；

抑且，被告鄧兆光與被告徐仁光之租屋處係同一樓層之不同房間，證人即被告徐仁光於原審審理時亦證稱伊先在該處租屋，被告鄧兆光後來才租，平時均係伊幫其繳納房租等語（見原審卷第152 頁），再佐以被告鄧兆光自承被告徐仁光與房東（口誤為『對房租』）較為熟悉，幾乎都委由其繳納房租等語（見原審卷第195 頁反面至196 頁），本次卻大費周章要求證人江紘毅將現金交予被告徐仁光後再轉交伊收受自行繳納，反與其平時繳納租金之習慣不符，益見其辯稱該5 千元係繳納房租之金錢云云與事實不符。

復且，海洛因量少價昂，為被告鄧兆光所不否認（見原審卷第197 頁反面），證人江紘毅與其並非至親，甚至還積欠債務未還，被告鄧兆光豈會無償供應施用？是被告鄧兆光此節所辯，核與常情不符，委無足採。

㈥現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。

按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。

基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

查，證人江紘毅與被告鄧兆光磋商交易海洛因毒品之數量及金額時，被告徐仁光固未知悉，然被告徐仁光於江紘毅上門欲與被告鄧兆光交易毒品時，以電話與被告鄧兆光確認販賣海洛因上情及該毒品放置處所後，復依被告鄧兆光囑附帶同江紘毅前往其房間取出藏放在床鋪下之海洛因，並將江紘毅放置在桌上之海洛因價金5000元收入抽屜內，於翌日被告鄧兆光再拿取該價金，被告徐仁光顯已參與販賣毒品之實際交付與收取現款之構成要件行為，其與被告鄧兆光均為共同正犯。

被告徐仁光之辯護人為其辯稱：被告徐仁光並未該當販賣之構成要件情形，應係幫助犯云云，要無足取。

㈦近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查被告鄧兆光、徐仁光與證人江紘毅並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人江紘毅海洛因之理，顯見被告鄧兆光、徐仁光販售毒品之成本必較轉售予上開證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用毒品牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品海洛因確有獲利，其等係基於營利之意圖販售海洛因無訛。

被告鄧兆光及其辯護人辯稱僅係轉讓海洛因予證人江紘毅施用云云，要難採信。

㈧綜上，被告鄧兆光、徐仁光辯稱並未共同販賣第一級毒品海洛因乙節，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告二人共同販賣第一級毒品犯行，均堪認定。

二、被告徐仁光販賣及施用第二級毒品部分：㈠被告徐仁光販賣第二級毒品及施用第二級毒品部分上揭犯罪事實，業據被告徐仁光於警詢、偵訊及原審及本院審理時坦承不諱（第227 號偵卷第20、48頁，104 年度毒偵字第284號卷【下稱毒偵卷】第33頁，原審卷第27頁反面至28頁、第96頁反面、第98、217 頁，原審104 年度易字第148 號卷第19頁、本院卷第135 頁反面），核與證人徐宛鈴於警詢、偵查中所證述之情節大致相符（見第227 號偵卷第68至70頁、第81頁反面至82頁），且有通訊監察譯文1 份（見第227 號偵卷第69頁）、扣案物品之照片6 張在卷可稽（見104 年度偵字第769 號卷【下稱第769 號偵卷】第39至44頁）。

此外，並有白色結晶4 包、空夾鏈袋2 包及不詳廠牌白色行動電話（其上記載A969，含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚）1具扣案可資佐證。

又被告徐仁光被警查獲後之103 年1 月8日上午11時40分許，經警徵得其同意採集尿液送請法務部調查局檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有該局104 年2 月6 日調科壹字第00000000000 號鑑定書及調查官李立文出具之報告各1 份附卷足憑（見第769 號偵卷第46頁、毒偵卷第28頁）。

另就扣案之白色結晶4 包亦送請法務部調查局鑑定結果：該局編號1-1-1 、1-1-2 、1-2-1 、1-2 -2均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重4.94公克等情，有該局104 年1 月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份可考（見第769 號偵卷第45頁），足認被告徐仁光所施用之毒品確係第二級毒品甲基安非他命無訛。

㈡衡以我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命、科以重度刑責。

又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。

況被告徐仁光自承；

賣給證人徐宛鈴的甲基安非他命係在伊租屋處天花板上取得，毋須成本等語（見原審卷第28頁），顯見被告徐仁光確有營利之意圖及事實甚明。

㈢按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。

查被告徐仁光有如事實欄一所示之觀察、勒戒執行完畢後，再犯多次施用毒品案件，並經法院多次判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖本件被告徐仁光施用第二級毒品毒品之時間，距離前述觀察勒戒執行完畢之時間已逾5 年，惟期間被告既已於觀察勒戒執行完畢釋放後「5 年內」多次再犯施用毒品案件，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

㈣綜上，被告徐仁光自白販賣及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯與事實相符，均堪採信。

本件事證明確，被告徐仁光販賣及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。

叁、法律適用之說明：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104 年1 月23日修正，並經總統於同年2 月4 日以華總一義字第00000000000 號令公布施行，惟該條就第1項、第2項均未修正，僅就第3項、第4項提高刑度部分，是就本件被告2 人分別所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之各罪，均無比較新舊法之問題，先予敘明。

二、核被告鄧兆光、徐仁光就犯罪事實欄二所示販賣海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告徐仁光就犯罪事實欄三所示販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

另就犯罪事實欄四所示施用甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告二人販賣前持有海洛因及被告徐仁光販賣、施用前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告鄧兆光、徐仁光就犯罪事實欄二所示販賣海洛因之犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、被告徐仁光所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、被告鄧兆光有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

而所謂自白，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100 年度台上字第979 號、第3692號判決意旨參照），故自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。

又被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1438判決意旨參照）。

經查，被告徐仁光對於販賣第二級毒品犯行，業於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，已如前述，而於偵查亦坦承因證人江紘毅向鄧兆光買5000元海洛因，當時被告鄧兆光不在，伊帶證人江紘毅去被告鄧兆光房間由江紘毅取出放在床鋪下之海洛因毒品，江紘毅叫伊將5000元轉交鄧兆光，翌日有將5000元交予被告鄧兆光之客觀犯罪事實（見第227 號偵卷第48頁反面），僅因當時未經手毒品，遂主觀上認為不構成販賣毒品而僅構成幫助販賣毒品犯行，依上開最高法院見解，被告徐仁光既於偵查中已承認自己主要之犯罪事實，僅因對於法律之認知有誤而否認販賣犯行，此仍應屬自白，且被告徐仁光於原審中已自白共同販賣第一級毒品之犯罪事實（見原審卷第216 頁反面），是被告徐仁光上開販賣第一、二級毒品應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均依法減輕其刑。

七、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

經查：㈠本件檢察官接獲民眾檢舉被告鄧兆光等人涉嫌毒品案件後，於102 年11月20日發交法務部調查局苗栗縣調查站偵辦，自103 年4 月7 日通訊監察，發現被告2 人涉嫌共同販賣海洛因等毒品，於104 年1 月7 日查獲被告徐仁光涉案等情，有法務部調查局苗栗縣調查站解送人犯報告書、103 年度聲監字第118 號、103 年度聲監續字第138 、160 、181 、207、231 、257 、302 號、104 年度聲監續字第4 號通訊監察書各1 份附卷足憑（見第227 號偵卷第13頁，原審卷第55至72頁頁），可徵調查官於被告徐仁光在104 年1 月7 日被查獲之前，已知悉被告2 人販毒犯行，且已對被告2 人展開監聽偵查作為，並非因被告徐仁光之供述而查獲被告鄧兆光，是被告徐仁光之辯護人依此規定請求減刑，尚屬無據。

㈡又被告徐仁光雖於警偵訊及原審審理時供稱伊所施用之第二級毒品係被告鄧兆光放置在其租屋處，伊自行拿取施用乙節。

惟此情為被告鄧兆光所否認（見原審卷第217 頁反面至218 頁），且無證據證明被告徐仁光所施用之第二級毒品確係來自於被告鄧兆光，是被告徐仁光供出來源部分，尚未因此查獲其他正犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，自無該條減輕其刑之適用，亦予說明。

八、至被告徐仁光施用第二級毒品甲基安非他命部分，乃因調查官依監聽資料在其租屋處執行搜索時，當場發現甲基安非他命等物而予以查扣，因而查知被告涉嫌施用毒品犯行，始經被告徐仁光同意採尿送驗，堪認被告徐仁光於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有本案施用毒品之犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件，是被告徐仁光之辯護人認符合自首規定，尚有誤會。

九、關於刑法第59條適用部分㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告鄧兆光、徐仁光所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告二人所共同販賣之第一級毒品對象僅1 人，販賣次數僅1 次，販賣對價雖為5 千元，然較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對被告二人上開販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑即無期徒刑，實屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，對被告二人所犯上開販賣第一級毒品海洛因犯行，依法酌減其刑，並就被告鄧兆光部分先加後減之，被告徐仁光部分，遞減其刑。

㈡被告徐仁光之辯護人雖請求斟酌就被告徐仁光家有老母、幼子待扶養等家庭狀況，就其所犯販賣第二級毒品部分亦依刑法第59條規定酌減其刑。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，非屬刑法第59條酌減其刑之理由（最高法院70年度台上字第2511號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

查被告徐仁光販賣甲基安非他命行為時已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事；

況被告徐仁光上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月，顯無過重而情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

故被告徐仁光之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑乙節，尚無所據。

十、至臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第665 、769 號移送原審併辦部分，核與前開經起訴之販賣第一、二級毒品部分為同一犯罪事實，原審自得併予審理，併此敘明。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審經審理後，認被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品及被告徐仁光販賣及施用第二級毒品之犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告2 人無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，任將海洛因、甲基安非他命販賣他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力；

惟念及被告徐仁光就所犯販賣第二級毒品及施用第二級毒品部分於偵訊中即均坦承犯行，販賣及施用毒品之次數各1 次，販賣對象為其前妻，販毒金額尚屬不多；

另所犯販賣第一級毒品部分，非主要行為人，販毒次數1 次，對象僅1 人，金額為5 千元；

被告鄧兆光始終否認犯行，販毒次數1 次，對象僅1 人，金額為5 千元；

暨被告二人家庭狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就被告徐仁光部分審酌其在短期間中即為上開三次犯行，所犯均係與毒品相關之案件，而定其應執行之刑；

復敘明：⑴被告鄧兆光、徐仁光共同販賣第一級毒品部分，未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚）1 具，係被告鄧兆光所有，業據其供明在卷（見原審卷第218 頁），且係其聯繫販毒所用，復無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2 人所犯販賣第一級毒品罪名項下諭知連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（另被告鄧兆光持用之另支不詳電話及被告徐仁光用以與被告鄧兆光確認販賣海洛因予江紘毅時使用之不詳電話，均無證據證明該電話係其二人所有，故原審未予諭知沒收，亦無違誤，附此敘明）；

未扣案之共同販賣第一級毒品所得5 千元，亦應依上開規定，諭知被告二人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告二人之財產連帶抵償之。

（另被告鄧兆光持用之另支行動電話及被告徐仁光用以與被告鄧兆光確認販賣海洛因予江紘毅時使用之電話，並無證據證明該電話係其二人所有，爰不諭知沒收）。

⑵被告徐仁光販賣第二級毒品部分，扣案之不詳廠牌白色行動電話（其上記載A969，含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚）1 具，係被告徐仁光所有供其聯繫販毒所用之物，亦據其坦承在卷（見原審卷第217 頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪名項下諭知沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得700 元，爰依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

⑶扣案之白色結晶4 包（編號1-1-1 、1-1-2、1-2-1 、1- 2-2，驗餘淨重合計4.94公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分，且為被告徐仁光施用毒品犯行所剩餘之甲基安非他命，業據被告徐仁光供明在卷（見原審卷第96頁反面、第217 頁反面），復有前揭鑑定書可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於其所犯施用第二級毒品罪名下宣告沒收銷燬。

另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋，內含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決參照）。

至送驗用罄之甲基安非他命業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。

⑷扣案之空夾鏈袋2 包，均係被告徐仁光所有供己分裝施用甲基安非他命所用之物，業據被告徐仁光供認在卷（見原審卷第96頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯施用第二級毒品罪名下併予宣告沒收；

被告徐仁光施用第二級毒品所用之鋁箔紙，並非違禁物，業據丟棄，無從證明究屬何人所有，且無從判斷尚屬存在，亦不另為沒收之諭知。

⑸扣案之白色粉末及菸草各1 包（編號1-1-3 、1-2-3 ），固含有第一級毒品海洛因成分，惟並非被告徐仁光供本案犯罪所用之物，亦與各該罪無涉，應由檢察官另行處理，爰不另為沒收之諭知。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告鄧兆光以：伊未販賣海洛因予江紘毅，是轉讓海洛因讓江紘毅施用，江紘毅交付之5000元是伊之前交由江紘毅代為保管之奠儀，原審認定伊觸犯販賣第一級毒品罪，顯有違誤云云；

被告徐仁光則以：伊犯後坦承犯行，已知悔悟，且伊只是帶江紘毅去被告鄧兆光房間，伊沒有交付海洛因毒品，至多僅是幫助犯，原審量刑實屬過重，請斟酌其有老母、幼子尚待扶養，伊妹妹又罹患癌症急需治療之家庭狀況予以從輕量刑云云，提起上訴。

惟查被告二人確有共同販賣5000元之第一級毒品海洛因予證人江紘毅，業經本院認定如前，詳前所述，被告二人猶執前詞否認共同販賣第一級毒品犯行，提起上訴，並無理由。

另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

查原審有關被告徐仁光量刑之審酌，已本於其各次犯行之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，如前一所述，並未偏執一端，而有失之過重之情事，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

況且，本案被告所犯販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，得併科2 千萬元以下罰金；

販賣第二級毒品為最輕本刑7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金；

施用第二級毒品為法定本刑3 年以下有期徒刑，原審就被告徐仁光上開販賣第一級毒品部分遞減其刑、就販賣第二級毒品部分減刑後，分別量處有期徒刑7 年10月、3 年7 月，及就施用第二級毒品犯行量處有期徒刑10月，顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形，被告徐仁光上訴意旨指摘原判決量刑過重，自非適法。

此外，被告二人亦未提再出其他有利之事證，其等上訴均無理由，應予以駁回。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
販賣第一、二級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。