臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,615,20150818,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第615號
上 訴 人
即 被 告 鄭洧均
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易緝字第362 號，中華民國104 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第5313號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭洧均犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、鄭洧均意圖為自己不法之所有，於民國102 年11月9 日或之前某日，以臉書（FACEBOOK）帳號：李祖馬（Wei RiverALL ） 之名稱，在臉書「二手市集，拿東西換現金」社團網站刊登訊息，佯稱要賣三星廠牌NOTE2 手機云云，使鄧元瑲陷於錯誤，於102 年11月9 日中午12時30分許，上網與鄭洧均聯絡，同意以含運費新臺幣（下同）10,500元購買上開手機，並依鄭洧均指示，於同日下午1 時30分許，在土地銀行平鎮分行，以ATM 轉帳匯款方式，匯款10,500元至鄭洧均所有之中華郵政大雅郵局帳號00000000000000號帳戶內，鄭洧均隨即陸續提領上開款項花用完畢。

嗣後鄧元瑲未收到上開手機，始知受騙，乃報警究辦而循線查悉上情。

二、案經鄧元瑲訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告鄭洧均於原審準備程序時同意有證據能力（見原審易緝卷第46頁），且檢察官於本院審理及被告於原審審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第30頁反面、原審易緝卷第72頁正反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告鄭洧均經本院合法傳喚未到庭，被告於原審時固坦承有與告訴人鄧元瑲達成買賣上開手機之合意，告訴人並已匯款買賣價金（含運費）10,500元至被告郵局帳戶內，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊收到告訴人給付之買賣價金後，有將手機寄出，但因告訴人給的地址有錯誤，手機被退回，而當時伊因有向地下錢莊借款，人被錢莊押走，將伊上開手機拿走，伊才沒有辦法再寄手機給告訴人，伊並無詐欺告訴人之意圖云云。

經查：㈠被告於102 年11月9 日或之前某日，以臉書（FACEBOOK）帳號：李祖馬（Wei RiverALL）之名稱，在臉書「二手市集，拿東西換現金」社團網站刊登要賣三星廠牌NOTE 2手機之訊息，告訴人因而於102 年11月9 日中午12時30分許，上網與被告聯絡，同意以含運費10,500元購買上開手機，並依被告指示，於同日下午1 時30分許，在土地銀行平鎮分行，以ATM 轉帳匯款方式，匯款10,500元至被告所有之中華郵政大雅郵局帳號0000000-0000000 號帳戶內，而事後被告並未將上開手機交付予告訴人，亦未退還款項予告訴人等事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審易緝卷第73頁），核與證人即告訴人鄧元瑲於警詢、偵查中所述之情節相符（見警卷第8 至10頁、偵查卷第11頁正反面），復有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園縣政府警察局楊梅分局楊梅派出所受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單、桃園縣政府警察局楊梅分局楊梅派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、自動櫃員機交易明細表、郵政存簿儲金申請變更帳戶事項申請書、被告前揭郵局帳戶交易明細各1 份附卷可稽（見警卷第11至16、19、21頁），是此部分事實堪予認定。

㈡又證人即告訴人鄧元瑲於警詢時證稱：伊匯款給被告之當晚有向其確認，其稱隔天（10日）傍晚就會收到貨物，伊等到11日仍未收到，被告稱因寄錯地址，會在12日再行寄上手機，之後伊等到15日皆無消息等語（見警卷第9 頁）；

復於偵查中證稱：被告於9 日下午7 時50分在臉書上回覆說他寄了，但伊等到11日都沒有收到貨，再跟被告聯絡，被告說地址寫錯被退件，12日被告回覆說改用郵局寄送，但伊還是沒收到，伊繼續跟被告聯絡，15日被告說要去確認，後來就沒下文，到了18日有1 位自稱被告老婆的人打電話來說找不到被告，願意匯2,000 元還給伊，但伊不同意等語（見偵查卷第11頁）。

而被告於警詢時供稱：伊收到匯款當天便寄出手機，但因地址寫錯被退回，伊因在處理一些私人事情，沒辦法去寄手機等語（見警卷第5 、6 頁）；

復於偵查中供稱：伊寫錯地址手機被退回，因伊有1 個朋友販賣毒品的事情被人押走，伊就沒有將手機寄出等語（見偵查卷第19頁反面）；

再於原審審理時供稱：伊是收到告訴人匯款3 天後才寄出手機，但因告訴人第1 次給的地址有錯誤，手機退回後因伊在葬儀社上班，沒辦法馬上再寄，又因當時伊向地下錢莊借錢，錢莊把伊身上的錢跟要賣給告訴人的手機都拿走，伊才因此沒有再寄出手機等語（見原審易緝卷第73至74頁）。

由告訴人上開所述可知，被告於告訴人匯款之當日即告知告訴人手機已經寄出，事後並告知告訴人因寫錯地址致手機被退回，已於12日改以郵局寄出，然依被告所辯情詞，針對寄出手機之時間，其先供稱匯款當日便寄出手機，後又改稱於匯款後3 天寄出手機；

針對何以告訴人仍未收到手機之理由，則始終辯稱係因手機遭退回即因故未再寄出；

又針對手機何以遭退回之理由，先辯稱係伊寫錯地址導致被退回，後又改稱係因告訴人給的地址有錯誤，前後所述不一，倘若被告確有寄出手機之舉動，豈有不知係因其寫錯地址或係因告訴人給錯地址，而導致手機被退回，參以被告對寄出時間之供詞反覆，顯見被告實無寄出手機之行為。

再者，被告實際上並無再次寄出手機之行為，竟向告訴人佯稱已另以郵局寄出，而針對其未能寄出之理由，先供稱因朋友販賣毒品遭人押走而無法寄出手機，後又改稱係因欠地下錢莊錢，手機遭地下錢莊拿走，可見其供詞反覆，顯為臨訟編織之詞；

況被告稱其被錢莊押走是在102 年12月，大約是收到匯款後一、二十天等語（見原審易緝卷第45頁、第73頁反面），時間點顯在告訴人所證述被告毫無下文之日（102 年11月15日）之後，顯與被告未能寄出手機毫無關連；

又被告留有告訴人聯絡資訊（手機及臉書），其若有意給付手機，僅因故致無法履行，當可聯繫告訴人而非毫無下文，益徵被告自始即無給付手機之意，其主觀上具有不法所有之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告上開詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條規定業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並增訂刑法第339條之4 ，自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2 項之未遂犯罰之。」

，又增訂之刑法第339條之4 則規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3 人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第339條所定之法定罰金刑較重，增訂之刑法第339條之4 則設有加重處罰之規定，均非有利於被告，修正後刑法第339條及增訂之刑法第339條之4之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第339條之規定。

是核被告鄭洧均所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡原審認被告鄭洧均上開犯詐欺取財罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意被告犯罪後之態度等事項為科刑輕重之標準，刑法第57條定有明文，被告於原審判決後已匯款5,000 元予告訴人鄧元瑲，有匯款明細表、簡訊及本院電話查詢紀錄表各1 紙在卷可稽（見本院卷第7 、8 、34頁），原審未及審酌被告此一犯罪後之態度，尚有未洽，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟上訴另以其已部分賠償告訴人而請求從輕量刑，則非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，竟佯稱販售手機，向告訴人詐得10,500元，使告訴人受有財產上損害，應值非難，且於原審審理時與告訴人達成調解，卻未於原審判決前依約履行，自有未當，惟念其已償還5,000 元予告訴人，已如前述，告訴人尚有5,500 元未獲賠償，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

三、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 嘉 萍

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日

附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。